Sentencia Penal Nº 7/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 7/2010 de 09 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00007/2010

Rollo Núm. ....................7/10.-

Juzgado de Menores de Toledo.-

Expedte. Núm. ..........596/09.-

SENTENCIA NÚM. 7

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a nueve de Diciembre de dos mil diez.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 7 de 2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores de Toledo, en el Expediente núm. 596/09 ,en el que han actuado, como apelante Luis Pablo , defendido por el Letrado Sra. Alicia Vega Maya y como apelado el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de Menores de Toledo, con fecha 10 de Marzo de 2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que se declara al menor Luis Pablo autor penalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 237, 238. 2, 240 y 16 y 62 del Código Penal , imponiéndole la medida de UN AÑO DE LIBERTAD VIGILADA Y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR IGUAL TIEMPO. ".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Luis Pablo , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación,; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, señalándose día y hora para la celebración de la vista.-

SE REVOCAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

No se acepta el Hecho Probado de la sentencia.-

RESULTANDO PROBADO y así se declara que el 26 de Enero de 2009, sobre las 17Ž30 horas, cuando Daniel , guarda de la finca propiedad de Isidoro , sita en camino de Numancia de la Sagra, se dirigía a cumplir las labores propias de su cometido, observó en las inmediaciones de la finca un vehículo aparcado, Citröen Xantia de color verde, y dos personas mayores que al percatarse de su presencia, salían del interior de la finca y se introducían en el coche, arrancando a toda velocidad por el camino en dirección a Numancia de la Sagra, vehículo que fue seguido por Isidoro y por Daniel localizándolo a unos 800 metros de la finca citada, acercándose al vehículo y ordenando a los ocupantes que no se movieran hasta que llegara la Guardia Civil a quien ya habían avisado, haciendo caso omiso los ocupantes del coche que iniciaron la marcha a toda velocidad sin que Isidoro y Daniel pudieran seguirles porque su coche se atascó en el barro.

La finca tenía varias puertas forjadas y había huellas de haber saltado la valla perimetral, y un generador eléctrico y una mula mecánica frente a la puerta, esta última con el murallar desmontado, dispuestos y listos para ser cargados en el coche Citröen Xantia.

Que de los cuatro ocupantes del vehículo, dos hombre y dos mujeres, identificados posteriormente por el dueño y el guarda, del interior de la finca vio el guarda salir corriendo al hombre y a la mujer mayores de edad, ocupando Luis Pablo junto a la otra chica el coche, del que no habían salido cuando estaba frente a la finca propiedad de Isidoro .-

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre la sentencia por error en la apreciación de la prueba y violación de la presunción de inocencia.

La sentencia condena porque da por probado un concierto de voluntades entre los que saltaron la valla, franqueándola juntos y movieron la mula mecánica y el generador con evidente intención de llevárselos, y los que permanecieron en el coche (en este caso Luis Pablo ), con unidad de propósito y ejecución y con independencia de los actos materiales que cada uno realizara.

" En la Sentencia 1338/2000, de 24 de julio EDJ 2000/29728 , se declara que la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte con la autoría en sentido estricto (artículo 28.1 C.P EDL 1995/16398 .) -se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio-; por otra parte con el cómplice, artículo 29 C.P EDL 1995/16398 (el aplicado), a cuyo tenor son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El cooperador, sea necesario o cómplice participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado al respecto que " la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo ", refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la " conditio sine qua non ", la del " dominio del hecho " o la de las " aportaciones necesarias para el resultado ", resultando desde luego todas ellas complementarias. ( S.T.S 16 julio 2009 ). "

Según esto, el concierto previo se deduce de la actividad, requiere un elemento subjetivo (voluntades) y otro objetivo (aportación material al acto con hechos relevantes causalmente).

Y así, el Hecho Probado de la sentencia recoge como tal que Luis Pablo , "tras saltar la valla, penetró en el interior de la finca de Isidoro , y forzó la puerta de acceso a una caseta para apoderarse de los objetos guardados en ella". Hasta aquí, nada que objetar a la sentencia y al concierto de voluntades.

Pero en la Fundamentación Jurídica se dice que Luis Pablo no participó en ninguno de los hechos, que se atribuyen al hombre (mayor de edad) y a la mujer (precisar que también mayor de edad) a las que el testigo Daniel vio salir corriendo del inmueble, mientras Luis Pablo y la otra chica permanecían en el vehículo. Y así, el Primer Fundamento Jurídico de la sentencia termina considerando "y ello sin perjuicio de que el menor ( Luis Pablo ) no fuera una de las personas que materialmente accedieron a la finca...", para terminar por considerar probada la unidad de propósito y ejecución de todos los ocupantes del vehículo.

Según la doctrina sobre la autoría que ha sido expuesta, es necesario que en el hecho probado se relate qué actividad realiza el autor para ser considerado tal. Por lo que, ante la evidente contradicción entre el Hecho Probado y la Fundamentación Jurídica, es precisa la revisión de la prueba y su resultado.

Y de la prueba practicada, negando como niega Luis Pablo su participación en el hecho, se desprende, porque así lo dice Daniel (guarda de la finca) que a los que él vio no era Luis Pablo , sino un hombre y una mujer, y que a Luis Pablo no le vio dentro de la finca, sino en el coche luego cuando fue con Isidoro (dueño) persiguiendo al Citröen Xantia, y que el que conducía el coche era el hombre que salía de la finca y la mujer iba a su lado.

El testimonio del único testigo ocular, sitúa a Luis Pablo fuera del hecho enjuiciado, y desde luego, fuera de la autoría. Pero es que además, en este caso, en el que coexisten las voluntades de dos mayores de edad y dos menores de edad, para deducir que la voluntad del menor de edad es idéntica a la del mayor de edad, es preciso acreditar actos que inequívocamente aunen esas voluntades, y esos actos no han sido expuestos. Luis Pablo permaneció en el coche, antes, durante y después de los hechos, y no contribuyó con acto alguno a los mismos, por lo que su versión de que él no quiso participar en nada de lo que hacían los otros dos mayores de edad no puede ser rebatida con hechos inequívocos.

La Fundamentación Jurídica de la sentencia tiene que motivar los hechos probados y motivar la calificación jurídica. En este caso, la fundamentación integra hechos que están en absoluta oposición al Hecho Probado.

" Es cierto, no obstante, que el Tribunal Supremo ( SSTS 14.6.2002 , 21.6.1999 , 23.9.1998 ) ha, en ocasiones, dulcificado las consecuencias casacionales de un relato de hechos probados incompleto, pero siempre que los datos preteridos u omitidos en el correspondiente apartado de la resolución aparecieran en términos suficientemente precisos y descriptivos en la fundamentación jurídica, permitiendo, por tanto, una suerte de heterointegración. Pero cierto es también que dicha cláusula de escape mediante posibilidades heterointegradoras ha sido seriamente puesta en entredicho en la más reciente jurisprudencia. En efecto, la sentencia de 26 de marzo de 2004 (EDJ 2004/31401) advierte que la permisión jurisprudencial hacia la posibilidad de integración de los hechos probados acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho "vulnera las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas - que nunca absoluciones -, sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados, concluyendo en que su traslado a los apartados jurídicos de la sentencia es ilegal y asistemático". "

Y aceptado que el menor imputado, entró saltando la valla, violento la puerta y que no se movió del coche, al mismo tiempo, estamos ante una contradicción insalvable del Hecho Probado.

En el presente caso, no existiendo prueba alguna que demuestre que Luis Pablo intentó el robo, procede estimar el recurso porque no se ha destruido la presunción de inocencia.

Que procede declarar de oficio las costas.-

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Luis Pablo , contra la sentencia del Juzgado de Menores de Toledo, dictada en Expediente 596/09 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Pablo del delito de robo con fuerza en las cosas por el que fue condenado, declarando de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe. En Toledo a 16 de Diciembre 2010.-