Sentencia Penal Nº 7/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 6/2010 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 6/10

Procedimiento Jurado núm. 31/08. Audiencia Provincial de Barcelona (Oficina del Jurado)

Causa Jurado núm. 1/08. Juzgado de Instrucción núm. 17 de Barcelona

S E N T E N C I A N Ú M. 7

Excma. Sra. Presidenta:

Dª. Mª Eugenia Alegret Burgués

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Francisco Valls Gombau

D. Enric Anglada i Fors

En Barcelona, 8 de abril de 2010.

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por Dña. Graciela contra la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2009 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, recaída en el Procedimiento núm. 31/08 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/08 del Juzgado de Instrucción núm. 17 de Barcelona. La apelante ha sido defendida en el acto de la vista por la letrada Dña. Isabel Arana Torres y ha sido representada por el procurador D. Gonzalo de Arquer en substitución del Sr. Antonio Maria de Anzizu Pigem.

Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 23 de octubre de 2009, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados son (sic):

"PRIMERO.- La acusada Graciela , nacida en Paraguay en fecha 27 de agosto de 1983, titular del permiso de residencia NIE (España) número NUM000 , y sin antecedentes penales, residía en una habitación del domicilio sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 de Barcelona, que compartía con otros familiares.

SEGUNDO.- La acusada se hallaba embarazada de unas cuarenta semanas, situación que había ocultado a sus familiares hasta poco antes de la finalización del embarazo, sin haber realizado, a pesar de haber podido hacerlo, control médico adecuado.

TERCERO.- El día 23 de marzo de 2008, entre el mediodía y las 17 horas, comenzó a desencadenarse el alumbramiento, procediendo la acusada, dentro de su habitación, y sin pedir ayuda a otros familiares que se encontraban en la vivienda, a dar a luz, naciendo así una niña viva.

CUARTO.- La acusada arrancó el cordón umbilical del bebé sin ligarlo con posterioridad, lo que motivó una hipovolemia en el mismo que le causó la muerte.

QUINTO.- La acusada actuó en todo momento con la intención de acabar con la vida del bebé o, en su caso, siendo plenamente consciente del riesgo que su actuación suponía para la vida del mismo, conociendo y aceptando las altas probabilidades de ocasionarle la muerte si actuaba en la forma en que lo hizo. SEXTO.- La acusada actuó a sabiendas de la absoluta indefensión en que se hallaba la niña.

SÉPTIMO.- La acusada era la madre de la niña fallecida".

La sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que debo condenar y condeno a Graciela como autora de un delito de asesinato con alevosía, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco, a las penas de diecisiete años y medio de prisión, a la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone, se declara de aplicación todo el tiempo que la acusada hubiere estado privada de libertad por esta causa.

Se mantiene la situación de prisión provisional de Graciela ."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, la representación procesal de Dña. Graciela interpuso, en tiempo y forma, el recurso de apelación que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 22 de marzo de 2010 , a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación deducido contra la sentencia condenatoria dictada en el Procedimiento de Jurado seguido contra la acusada Dª Graciela , se fundamenta en los siguientes motivos:

1º/ Vulneración del principio de presunción de inocencia al amparo del art. 846 c) apartado e) LECrim , porque atendida la prueba practicada en el juicio carece de toda base razonable la condena impuesta y ello porque el ilícito cometido no es constitutivo de un delito de asesinato del art. art. 139. 1 (al concurrir la alevosía) sino de homicidio por imprudencia.

2º/Al amparo del art. 846 bis c) LECrim . por entender igualmente que se ha vulnerado la presunción de inocencia porque atendida la prueba practicada carece de toda base razonable la no apreciación de la circunstancia eximente completa, incompleta o atenuante muy cualificada por presentar la acusada un grave trastorno de la personalidad con rasgos dependientes y evitadores y hallarse bajo un stress emocional que determinó una alteración volitiva en su persona.

SEGUNDO.- 1.- La recurrente centró, en el acto de la vista del recurso de apelación, sus alegaciones en que el ilícito cometido no puede ser tipificado como un delito de asesinato sino de homicidio por imprudencia.

Al respecto nada se dijo, en el acto de la vista a diferencia de lo alegado en el recurso motivado de apelación, sobre si la niña recién nacida era cadáver o no en el momento del alumbramiento, siendo que de las pruebas practicadas y conforme al veredicto del Jurado, exquisitamente motivado, consta y se desprende que la niña nació viva y respiró independientemente de la madre lo que se deduce de las pruebas pulmonares que se le practicaron al cadáver que confirman que tenía vida y al análisis del cordón umbilical que indica que hubo una hemorragia en vida. La recurrente, centro sus argumentos revocatorios, en dicho acto de la vista del recurso, que su representada tras estirar del bebe para que naciera perdió el conocimiento y que ella no arrancó el cordón umbilical sino que el cordón se desgarraría al estirar con fuerza del recién nacido en el alumbramiento, y posteriormente, tras extraer el cuerpo del bebe se desmayo y falleció al no ligarse el cordón y perder la totalidad de la sangre causándole una hipovolemia.

Este es la versión particular y subjetiva de la recurrente que pretende defender en la alzada y a partir de la cual construye sus argumentos revocatorios para concluir que la calificación del delito es de homicidio imprudente.

2.- Sin embargo, los hechos probados por el Jurado que transcritos por la sentencia recurrida y de los que hemos de partir para deducir si se trata de un asesinato o de un homicidio imprudente son los siguientes:

a) El embarazo es ocultado a sus familiares, sin realizar control médico adecuado.

b) El día 23 de marzo de 2008, entre el mediodía y las 17 horas, comenzó a desencadenarse el alumbramiento, procediendo la acusada, dentro de su habitación y sin pedir ayuda a otros familiares que se encontraban en la vivienda, a dar a luz, naciendo así una niña vida.

c) La acusada, arrancó el cordón umbilical del bebé sin ligarlo con posterioridad, lo que motivó una hipovolemia en el mismo que le causó la muerte.

d) La acusada actuó en todo momento con la intención de acabar con la vida del bebe o, en su caso, siendo plenamente consciente del riesgo que su actuación suponía para la vida del mismo, conociendo y aceptando las altas probabilidades de ocasionarla la muerte si actuaba en la forma en que lo hizo y actuó a sabiendas de la absoluta indefensión en que se hallaba la niña.

3.- El parco relato de los hechos probados y el juicio de intenciones que se realiza en el mismo son los que esta Sala ha de examinar a los efectos de establecer si nos encontramos ante un asesinato doloso o un homicidio imprudente.

Como hemos tenido ocasión de declarar - SSTJC 21/2009, de 7 de octubre, SSTSJC 2/2009, de 2 de febrero cuyo recurso ha sido inadmitido por ATSJC 23-Julio-2009, y 13/2009, de 4 de junio que remite a la STJC 21/2007 de 15 oct., confirmada por la S TS 2ª 434/2008 de 20 jun.; y en el mismo sentido la STSJC 23/2007 de 29 oct., confirmada por la STS 2ª 678/2008 de 30 oct .- según una doctrina jurisprudencial ya consolidada, la apreciación de los llamados "hechos de conciencia", que, por su propia naturaleza -la que es propia de los "juicios de inferencia" o "juicios de valor"-, no son perceptibles de manera inmediata y directa por referirse a una actividad de la mente y del raciocinio determinante de la intencionalidad del agente o sujeto activo de la infracción en las distintas formas comisivas admitidas legalmente, como es el caso del animus necandi, es susceptible de revisión en esta alzada, a condición de que sean suministrados en el propio veredicto y en la sentencia recurrida los elementos fácticos que tiendan a destruir el juicio de valor que el tribunal a quo haya deducido, en favor del que se invoque en la impugnación (SS TS 2ª 599/1998 de 5 may., 574/1999 de 14 abr., 851/1999 de 31 may., 439/2000 de 26 jul., 956/2000 de 24 jul., 382/2001 de 13 mar., 1215/2003 de 29 sep., 589/2004 de 6 may., 867/2004 de 2 jul. y 1139/2004 de 19 oct .).

En su consecuencia, los juicios de inferencia en que se afirme o se niegue la concurrencia de un hecho subjetivo son conclusiones que han de extraerse de datos externos y objetivos que deben constar en el relato fáctico, quedando vinculado el Tribunal por dichos datos pero no cuando contiene juicios de inferencia revisables en vía de recurso siempre que se aporten elementos que pongan de relieve su falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos acreditados.

Por otra parte, la doctrina jurisprudencial -815/2006, de 13 de julio y 579/2008, de 29- Septiembre, entre las más recientes, sobre la concurrencia de un dolo eventual en el asesinato o un homicidio imprudente en supuestos análogos a los examinados de muerte de un recién nacido, han afirmado la existencia de un delito doloso que se desprende de las circunstancias concurrentes en cada supuesto pero que se deducen e infieren de datos como arrancar el cordón umbilical y presentar hematomas en la cabeza (lo que no sucede en autos, como queda probado, en la última de las resoluciones citadas) o en la primera de las citadas cuando se da a luz en las condiciones en que lo hizo la acusada, sin pedir auxilio a nadie pues no haber tomado precaución alguna, pese a su evidente estado de embarazo para preservar la vida o no hacer el debido seguimiento ni avisar al personal sanitario -en el supuesto examinado ha de tenerse presente que sus familiares se encontraba en la vivienda y entre ellos se encontraba una comadrona- (aunque luego lo abandona en un inodoro, en la sentencia del TS) revelarían la existencia del dolo eventual que como concluían las SSTS. 19/2005, de 24 de enero y 10393/2009, de 1 de diciembre , entre las mas recientes " .. a diferencia del dolo directo, donde el agente quiere el resultado, y el directo de segundo grado, donde dicho resultado se representa como una consecuencia inevitable de la acción, que admite el autor, en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible, mientras que en la culpa consciente no se quiere causar la lesión del bien jurídico, aunque también se advierte su posibilidad y se actúa ... por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo .... Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Si embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota. En síntesis, en el dolo eventual si el autor hubiese conocido de antemano la producción del resultado hubiese continuado la acción, mientras que en la culpa consciente dicho conocimiento le hubiese hecho desistir de la misma .. (mientras) ... que otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva en la medida que lo relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar el resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras que en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad confiando en todo caso al agente que aquél no se va a producir. Tanto en un caso como en otro, la caracterización del elemento culpabilístico no está en función de la voluntad sino del riesgo para lesionar el bien jurídico que lleva consigo la acción realizada que excede del límite de permitido y en función de su intensidad se dará el dolo eventual o la culpa consciente..."

4.- En el caso examinado del relato de hechos probados integrado con la motivación del Jurado que es posteriormente recogida por la Magistrada-Presidente del Jurado en sus fundamentos de derecho resulta que:

a) Dª Graciela , a pesar de las recomendaciones médicas realizadas de efectuar un seguimiento (motivación segunda del veredicto) no realiza ninguna;

b) En ningún momento pide ayuda a sus familiares presentes en la vivienda donde alumbra a su hija y cierra la habitación con pestillo tras lo cual da a luz a su hija y desde que comienzan las contracciones (12 horas hasta las 15 horas) no abre el pestillo ni pide ayuda, ni llama a urgencias ni realiza actuación alguna, naciendo su hija viva (motivación cuarta y hechos probados).

c) Coge a la niña en brazos y no liga el cordón umbilical después del parto, perdiendo el bebe entre 250 y 350 ml. de sangre, no quedando sangre en su interior y muriendo por hipervolemia (Motivación cuarta y hecho probado).

d) La acusada, antes de que la familia penetre en la habitación, envuelve el bebé en prendas de ropa y lo esconde en el tercer cajón del armario, para que nadie lo vea. Luego abre la habitación y cuando entran a ayudarla, llaman a urgencias, silenciando la muerte de su bebe (motivación quinta). La hermana y los familiares creen que se trata de una hemorragia y posteriormente a los Mossos d?Esquadra les manifestó que su hija se encontraban Tiana, enterrada en un camino, acompañando al operativo en el lugar y en momento alguno les manifestó que lo había escondido, lo que sí manifestó tras ser detenida.

e) Dª Graciela ya había tenido un hijo y no era primeriza, conociendo y siendo consciente de la situación del riesgo del alumbramiento, y

f) Se descarta el posible desmayo como consecuencia del alumbramiento y que ello fuera la consecuencia por la cual no anudó el cordón umbilical que se rompió expresamente y no por tracción, por cuanto como se deduce de la pericial médica, tras acceder los forenses a la documentación del Valle Hebrón y del SEM, concluyen que: 1ª) Las constantes en el Valle Hebrón eran estables; 2º) Se le practicaron análisis de sangre en aquel momento del ingreso y no hay datos que justifiquen una perdida de conciencia; 3º ) Cuando fue atendida las constantes eran estables y hay una disminución de hematíes en su sangre que no justifica la pérdida de conocimiento, siendo innecesaria una transfusión sanguínea.

A tenor de la doctrina anteriormente expuesta y de las conclusiones fácticas transcritas de los hechos probados y de las motivaciones del veredicto que se desprenden de las pruebas practicadas, hemos de concluir en la concurrencia de un dolo eventual puesto que tanto por la intencionalidad del agente como por la intensidad del resultado se percibe como Dª Graciela actuó en todo momento consciente del riesgo, asumiendo el resultado que se presentaba como próximo y no muy remoto, negándose a recibir ayuda tanto en un momento anterior al parto, como en el mismo parto y posteriormente, actuando con la conciencia de ocultar su acción en todo momento, sin que conste pérdida de conciencia o desmayo, alumbrando a su hija viva y omitiendo su ayuda al no anudar el cordón umbilical que desencadenó su fallecimiento por hipervolemia.

En su consecuencia, de las conclusiones emitidas por el Jurado en la motivación de los hechos segundo al séptimo que fueron recogidas en la sentencia recurrida se concluye con una base razonable que la acción de Dª Graciela fue la de causar la muerte de su hijo por dolo eventual, sin que se atisbe el menor grado de arbitrariedad ni ilogicidad, sino todo lo contrario, por lo cual, procede rechazar el primero de los motivos del recurso interpuesto.

TERCERO.- 1.- En el segundo motivo del recurso se combate la no estimación de un grave trastorno de la personalidad o de un stress que alteró su conciencia como circunstancia eximente completa, incompleta o atenuante.

A dichos efectos, alega que las conclusiones del Jurado recogidas en la sentencia sobre los dictámenes periciales carecen de una base razonable.

2.- En este supuesto se pretende denunciar un error de hecho en la apreciación de la prueba por existir dictámenes periciales contradictorios y estimar que la pericial del Dtor. Sixto (realizada a instancia de la acusada) frente a la de los forenses debe ser prevalente y concluir de sus afirmaciones que se encontraba en una situación de transtorno de su personalidad en el momento del parto que ha de estimarse como circunstancia eximente completa, incompleta o atenuante.

Al respecto, hemos declarado sobre la revisión de los hechos en la apreciación de dichas circunstancia en la STSJC 25/2008, de 13 de octubre, entre otras, que si bien es cierto que resulta excepcionalmente posible afrontar dicha revisión fáctica por la " .. errónea valoración de la prueba por la vía prevista en el apartado b) del art. 846.bis.c) LECrim . y por infracción del art. 9.3 CE , como un supuesto concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, según ha reconocido nuestro Tribunal Supremo (SS TS 2ª 895/1999 de 4 jun., 1179/2004 de 15 oct. y 734/2005 de 10 jun.), pero ello es a condición de que se realice en los mismos términos que para la casación establece el art. 849.2º LECrim -es decir, cuando el error pueda deducirse de forma evidente de un documento literosuficiente y cuando tal documento no se encuentre contradicho por otras pruebas obrantes en la causa-, ofreciéndose ésta como la única solución posible para articular coherentemente los recursos de apelación y de casación en el procedimiento del Tribunal del Jurado, ya que, en caso contrario, de no poderse plantear previamente ante el Tribunal Superior de Justicia, cuya sentencia es la única que se revisa en la instancia casacional, podría resultar imposible invocar («per saltum») dicha cuestión ante el Tribunal Supremo...."

Más concretamente sobre los dictámenes periciales se ha declarado que dichos dictámenes periciales, en principio, no constituyen documentos válidos a efectos casacionales y sólo han sido admitidos en los siguientes supuestos: a) Que se trate de una sola pericia o de tratarse de varias éstas sean plenamente coincidentes y no se disponga de otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, o bien, b) Que sus conclusiones sean incorporadas al relato fáctico de un modo fragmentario y opuesto al resultado de la actividad probatoria, discrepando de un dictamen que se ofrece como el único apoyo probatorio para sostener una conclusión razonable y fundada sobre dicho extremo debatido -SSTS. 22 abril 1994, 8febrero 1995, 17 diciembre 1996, 30 abril 1997, 5 abril 2000 y 21 octubre 2005 , entre otras-.

Ninguno de los presupuestos antecedentes concurre en el caso examinado ya que como se motiva en los extremos del veredicto noveno y décimo posteriormente recogidos en la sentencia recurrida, Dª Graciela , no presenta enfermedad mental, tiene una personalidad evitadora y aunque el parto provoca stress físico y se trata de una situación que puede desbordarse no queda probado que sufriera pánico ni desesperación puesto que una persona que se encuentra desesperada pide ayuda, y ella lo podía hacer, así como si tiene pánico, no es capaz de coordinar movimientos y actuar y Dª Graciela actúa tanto anteriormente, como en el parto y posteriormente con lucidez, como se ha expuesto precedentemente; señalándose, por último, que las consideraciones de un perito no son suficientes para estimar la circunstancia eximente completa o incompleta o ni siquiera como atenuante, a tenor de lo precedentemente motivado, añadiéndose el Jurado en la motivación del hecho noveno que " .. el Dtor. Sixto no supo determinar con claridad y de forma concreta que tipo de trastorno y en que grado lo tenía ".

Por lo expuesto, debe rechazarse el segundo motivo del recurso interpuesto.

CUARTO. No procede realizar un especial pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en esta alzada, que, por lo tanto, se declaran de oficio.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ignacio De Anzizu Pigem en nombre y representación de Dª Graciela contra la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2009 en el Procedimiento de Jurado núm. 31/08 , dimanante de la Causa de Jurado núm. 1/08 instruida por el Juzgado núm. 17 de Barcelona, y en consecuencia, CONFIRMAR íntegramente la referida sentencia, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y firman la Presidenta y los Magistrados expresados al margen.

PUBLICACIÓN.-Esta Sentencia ha sido leída, firmada y publicada el mismo día de su fecha; doy fe.