Sentencia Penal Nº 7/2011, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 9/2011 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00007/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

Domicilio: PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf: 979.167.701

Fax: 979.746.456

Modelo: SE0200

N.I.G.: 34120 37 2 2011 0108272

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000009 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PALENCIA

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000675 /2010

RECURRENTE: Norberto

Procurador/a: JOSE MANUEL MIRUEÑA GONZALEZ

Letrado/a: CESAR GARRIDO REDONDO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA NUMERO 7/11

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Carlos Javier Álvarez Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Mauricio Bugidos San José

Don Carlos Miguélez del Río

---------------------------------------------

En la ciudad de Palencia, a nueve de Febrero 2.011.

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Recurso de Apelación nº 9/11, interpuesto a nombre de DON Norberto , representado por el Procurador Don José Manuel Mirueña González, y asistido del Don César Garrido Redondo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia, de fecha 8 de Noviembre 2.010, en el Juicio Rápido nº 24/10 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Palencia, Rollo del Juzgado de lo Penal nº 675/10 , seguido por un delito de quebrantamiento de condena, habiendo sido parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Carlos Javier Álvarez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal de Palencia, con fecha 8 de Noviembre de 2.010 dictó Sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo: "Que debo condenar y condeno a DON Norberto como autor penalmente responsable, de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas causadas en este procedimiento".

SEGUNDO .- El relato de hechos probados de la sentencia, que se acepta íntegramente, dice de forma textual: "UNICO.- Son hechos probados y así se declara que el acusado Norberto , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, por sentencia de conformidad firme dictada en fecha 28 de octubre de 2009 por el Juzgado de Instrucción nº 6 de esta capital , fue condenado, entre otras, a la pena de prohibición de comunicación y aproximación a su expareja Doña María Rosario por tiempo de 12 meses. Pena que conforme liquidación del Juzgado de lo Penal de esta capital en ejecutoria 55/09, no se extinguía hasta el día 6 de noviembre de 2010. De esta forma, el acusado, con pleno conocimiento de la vigencia de tal prohibición y de las consecuencias que su incumplimiento conllevaba, envió a María Rosario diversas cartas a los distintos domicilios que ocupaba, todos de esta capital (en la calle Santiago, en la calle Blas de Otero y calle Avenida DIRECCION000 nº NUM001 ), direcciones que obtenía de sus hijos. Asimismo envió distintos menajes al móvil de Doña María Rosario , en concreto: el 3 de Julio de 2.010 a las 15:35 horas diciendo: "Mañana llámame a las 3 para hablar con los niños", el 5 de Julio de 2010 a las 22:49 horas recibió una llamada en su móvil que no contestó, para a continuación a las 23:05 recibir un mensaje que decía: "Mayte llámame hoy" y al día siguiente, 6 de Julio, a las 12:24 recibió otro mensaje que expresaba "baja los niños a las 6.30 a donde Luisa, gracias". Igualmente el acusado habiendo salido de prisión el día 19 de octubre de 2010, se dedicó a frecuentar la zona donde Doña María Rosario tenía su domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM001 , domicilio que el acusado conocía perfectamente por cuanto que a finales de julio había enviado una carta al mismo con ocasión del cumpleaños de Doña María Rosario . Así sobre las 18:50 horas de ese mismo día se personó en el bar "El Mimbral" sito en la DIRECCION000 justo debajo del domicilio de Doña María Rosario , para luego acudir al bar "Malecón" sito en la DIRECCION000 justo debajo del domicilio de Doña María Rosario , para luego acudir al bar "Malecón" sito en la calle Balmes a unos 50 metros del domicilio señalado. El acusado, en sentencia firme de 15/09/2008 (ejecutoria 375/2008) fue condenado por un delito de maltrato familiar y por un delito de quebrantamiento de condena; en sentencia firme de 11/06/2009 (ejecutoria 353/2009) fue condenado por otro delito de quebrantamiento de condena y en sentencia firme de 28/10/2009 (Ejecutoria 551) por otro delito de quebrantamiento. El acusado detenido el mismo día 19/10/10 sufre prisión provisional desde el día 20 siguiente".

TERCERO .- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de Apelación la defensa del condenado DON Norberto , al amparo de lo dispuesto en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitando la revocación de la sentencia y que, en su lugar, se le absuelva con todo los pronunciamientos favorables del delito de quebrantamiento de condena contemplado en la sentencia de instancia.

Del recurso de apelación interpuesto se dio traslado a la representación del Ministerio Fiscal, que se opuso al mismo, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Tras ello se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la defensa de DON Norberto se interpone recurso de apelación contra la sentencia, de fecha 8 de Noviembre de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia , en la que se le condena, como autor de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , con la agravante de reincidencia, a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas causadas en el procedimiento.

En el recurso de apelación se alegan diferentes motivos de impugnación: En primer término, quebrantamiento de normas y garantías procesales por inobservancia de la presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución, por cuanto se le ha condenado sin prueba de cargo suficiente para enervar dicha presunción. En segundo lugar, infracción por indebida aplicación del artículo 468.2 del Código Penal , puesto que la medida de alejamiento supuestamente quebrantada no fija distancia a la que se prohíbe la aproximación, lo que la convierte de hecho en inquebrantable salvo los supuestos de acercamiento personal o proximidad inmediata. En tercer lugar, se alega infracción por inaplicación del artículo 16.2 del Código Penal (desistimiento voluntario de la acción delictiva). En cuarto lugar, se invoca infracción por inaplicación del artículo 14.1 del Código Penal (error de prohibición). En quinto y último lugar, se alega la ausencia de notificación tanto de la sentencia de fecha 28 de Octubre de 2.009, dictada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Palencia , cuyo quebrantamiento origina la sentencia objeto de apelación como de su correspondiente liquidación de condena.

SEGUNDO .- Sin embargo, antes de entrar en la consideración de los motivos de impugnación de la sentencia recurrida, alegados y razonados con gran extensión en el escrito de interposición del recurso de apelación, y con independencia de ellos puesto que para nada se hace referencia en dicho escrito a tal problema, surge para la Sala la ineludible necesidad de analizar la cuestión de si, partiendo de los hechos de la acusación en que se basa el relato de hechos probados de la sentencia de conformidad, de fecha 28 de Octubre de 2.009, dictada por el Juzgado de Instrucción número 6 de esta ciudad de Palencia, puede realmente hablarse de la existencia de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , que es precisamente el delito apreciado en la sentencia recurrida.

En dicho precepto penal se castiga, con la pena de prisión de 6 meses a un año, a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 del Código Penal , o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 .

Si examinamos, pues, la sentencia de fecha 28 de Octubre de 2.009 , se observa que en ella se condena de conformidad a DON Norberto , como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 a la pena de seis meses prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y "prohibición de aproximarse y comunicarse con María Rosario a doce meses, conforme al artículo 57 del Código Penal". Los hechos en que se basaba tal condena eran que dicho acusado, condenado anteriormente por sentencia firme de fecha 15 de Septiembre de 2.008 , por un delito de violencia sobre la mujer (siendo la víctima su esposa) y otro de quebrantamiento de condena, a las penas de prisión correspondientes, y a la pena de prohibición de aproximación a la víctima y de comunicar con ella por cualquier medio durante un período que, según liquidación efectuada, se extendía desde el día 8 de Octubre de 2.008 hasta el 7 de Octubre de 2.010, sin causa justificada y sabiendo que no podía acercarse ni comunicar por cualquier medio con la víctima, en fecha 8 de octubre de 2.009 se personó en el domicilio de ésta última, sito en la calle DIRECCION001 nº NUM002 de Palencia, permaneciendo en el mismo hasta el día 27 de Octubre de 2.009 en que fue detenido.

Ahora bien, hay que destacar que, a tenor de los preceptos del Código Penal, no era posible imponer al acusado la referida pena de prohibición de aproximación a la víctima y de comunicar con ella por cualquier medio, puesto que, no estando prevista tal pena en el artículo 468.2 del Código Penal , la posibilidad de aplicarla está contemplada en el artículo 57 del mismo cuerpo legal, de forma obligada en el apartado 2 (para los casos en que la víctima sea alguna de las personas del artículo 173.2 del Código ), y de una manera discrecional en el apartado 1 (para los demás casos), si bien en ambos supuestos la condición imprescindible es que nos hallemos ante alguno de los delitos que se relatan en dicho apartado 1: homicidio, aborto, lesiones, delitos contra la libertad, torturas y contra integridad moral, delitos contra libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico. En modo alguno se puede entender incluido en tal relación el delito de quebrantamiento de condena, que se encuadra dentro de los delitos contra la Administración de Justicia.

La conclusión es, por tanto, que en dicho proceso anterior se impuso una pena no prevista legalmente, por lo que resulta evidente que se conculcó el principio de legalidad penal, consagrado en el artículo 2.1 del Código penal , conforme al cual "no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración".

Ciertamente, la pena referida, de prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicarse con ella por cualquier medio por un plazo de 12 meses, se impuso, con la conformidad del acusado, en sentencia que devino firme. En la Ejecutoria correspondiente del Juzgado de lo Penal de Palencia (nº 551/2009) se llegó incluso a liquidar dicha pena, estableciéndose que el inicio de su cumplimiento en fecha 12-11-2009 y la extinción en fecha 6-11-2010. Y en el relato de hechos probados de la sentencia de cuya apelación tratamos, dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia en fecha 8 de Noviembre de 2.010 , construido de forma paralela al escrito o acta de acusación del Fiscal, se afirma que el acusado y hoy apelante, con pleno conocimiento de la vigencia de la indicada prohibición de acercamiento y comunicación, y de las consecuencias de su incumplimiento, envió a su ex esposa Doña María Rosario diversas cartas a los distintos domicilios que ocupaba la misma en esta ciudad, y asimismo le envió distintos mensajes al teléfono móvil (SMS), en concreto en fecha 3, 5 y 6 de Julio de 2.010. Igualmente, que en fecha 19 de Octubre de 2.010, al salir del Centro Penitenciario tras cumplir la pena de prisión de 6 meses que le había sido impuesta, se personó en el bar que hay justo debajo del domicilio de Doña María Rosario , para luego acudir a otro situado a unos 50 metros de distancia, donde fue finalmente detenido.

A la vista de cuanto antecede, por tanto, no puede hablarse de que nos hallemos ahora ante un delito de quebrantamiento de condena del artículo 486.2 del Código Penal , puesto que la pena que supuestamente quebrantó el acusado, la prohibición de acercamiento y comunicación, en realidad es una pena nula y, por tanto, inexistente, en cuanto no estaba prevista por la Ley para el delito enjuiciado en la sentencia en cuestión, y ello es así por más que haya existido conformidad del acusado y la sentencia haya devenido firme.

Podría sostenerse que, en cuanto a la prohibición de comunicar con la víctima por cualquier medio, al estar vigente hasta el día 7 de Octubre de 2.010 la impuesta no en la sentencia antes referida de 28 de Octubre de 2.009 sino en la anterior de fecha 15 de Septiembre de 2.008 (se impuso aquí con una duración de 2 años), como quiera que el acusado le envió cartas, la llamó por teléfono y le envió mensajes de teléfono móvil, habría infringido dicha prohibición y podría entenderse cometido el delito de quebrantamiento de condena expuesto, sin que tal conclusión pudiera obtenerse en relación con la prohibición de acercamiento, puesto que, cuando el acusado salió de la cárcel y fue al bar situado en la planta baja del domicilio de la víctima, en fecha 19 de Octubre de 2.010, dicha prohibición de acercamiento impuesta en la segunda de las sentencias mencionadas ya se había extinguido.

Sin embargo, para llegar a tal resultado existe un obstáculo insalvable y es el derivado de las exigencias del principio acusatorio, puesto que en momento alguno se incluye en el acta de acusación del Ministerio Fiscal tal hecho, de supuesto quebrantamiento de la medida de prohibición de comunicar con su ex esposa derivada de la sentencia de fecha 15 de Septiembre de 2.008 , sino que el incumplimiento imputado en el acta de acusación, por el que se le ha juzgado, es el referente a las medidas impuestas en la sentencia de fecha 28 de Octubre de 2.009 .

Todo lo razonado conduce necesariamente a la absolución del acusado, por entender que el mismo no ha podido cometer el delito de quebrantamiento objeto de acusación, con estimación, por tanto, del recurso de apelación interpuesto y la revocación íntegra de la sentencia recurrida, debiendo ponerse de inmediato en libertad al acusado que permanece en situación de prisión provisional, sin que sea necesario entrar en la consideración de los motivos de impugnación de la sentencia que se contienen en el escrito de interposición del recurso de apelación por parte de la Defensa del acusado, que para nada hacen referencia a la circunstancia por la que en definitiva se decreta la absolución del mismo. Tal omisión de toda referencia a la ilegalidad y, por tanto, inexistencia de la pena impuesta, por lo que malamente se podía entender que era susceptible de quebrantamiento, se observa igualmente en el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra el auto de prisión provisional decretada en la causa, lo que explica que esta Sala no haya entrado en su consideración al conocer de tal recurso de apelación, siendo plenamente consciente de tal circunstancia cuando ha tenido que conocer sobre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que puso fin al procedimiento, dada la amplitud de los términos en que éste último se plantea.

Ello sin perjuicio de que deba deducirse testimonio de todo lo actuado, con remisión al Juzgado de Instrucción Decano de Palencia, para depurar las posibles responsabilidades penales en que el acusado haya podido incurrir en cuanto al posible quebrantamiento de la medida de prohibición de incomunicación impuesta en la sentencia de fecha 15 de Septiembre de 2.008 , y que estuvo vigente hasta el día 7 de Octubre de 2.010, en cuanto a las cartas, llamadas y mensajes de teléfono móvil remitidos a su ex pareja Doña María Rosario , a la que se notificará esta sentencia y la de forma fehaciente y urgente, y con carácter previo, la puesta en libertad del acusado a resultas de la presente causa.

TERCERO .- De acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

A tenor de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que, estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DON Norberto , contra la sentencia de fecha 8 de Noviembre de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma íntegramente, dejándola sin efecto.

En su lugar, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la libre absolución del apelante, con todos los pronunciamientos favorables, respecto del delito de quebrantamiento de condena de que venía acusado, declarando de oficio las costas tanto de la primera instancia como de esta apelación.

Póngase de inmediato en libertad al acusado absuelto si no estuviese privado de ella por otra causa.

Dedúzcase testimonio de todo lo actuado, con remisión al Juzgado de Instrucción Decano de Palencia, para depurar las posibles responsabilidades penales en que el acusado haya podido incurrir en cuanto al posible quebrantamiento de la medida de prohibición de incomunicación impuesta en la sentencia de fecha 15 de Septiembre de 2.008 , y que estuvo vigente hasta el día 7 de Octubre de 2.010, en cuanto a las cartas, llamadas y mensajes de teléfono móvil remitidos a su ex pareja Doña María Rosario , a la que se notificará esta sentencia, así como, de forma fehaciente y urgente, y con carácter previo, la puesta en libertad del acusado a resultas de la presente causa.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.-