Sentencia Penal Nº 7/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 71/2009 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00007/2011

Sede de Vigo

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº. 71/2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS nº 653/2008

SENTENCIA Nº 7/2011

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidenta

Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

D. JOSE FERRER GONZALEZ

Dª. MARIA COVADONGA HORTAS ALVAREZ (Ponente)

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En Vigo, a tres de febrero de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 71/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vigo y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 del C.P . en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, contra Alexis con D.N.I. número NUM000 , nacido el día 5 de noviembre de 1966 en Vigo, hijo de Manuel y de Mercedes, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 - Interior - Vigo, en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D. MANUEL CASTELLS LÓPEZ y defendido por la Letrada Dª. JOSEFINA BARREIRO ALONSO y contra Emiliano con D.N.I. número NUM002 , nacido el día 12 de febrero de 1977 en Vigo, hijo de Rafael y de María, con domicilio en C/ DIRECCION001 , NUM003 - NUM004 de Baiona, en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D. RAFAEL FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y defendido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER LÓPEZ COTA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 del C.P . en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del que considera responsables, en concepto de coautores, a ambos acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición de las siguientes penas:

A Alexis la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para sufragio pasivo y Multa de 1276 ?.

A Emiliano , alias " Rata " la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para sufragio pasivo y multa de 40 ?.

Costas por mitad.

SEGUNDO.- Las defensas, en igual trámite, mostraron su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 del C.P .

La figura delictiva del precepto citado, como tiene de manera reiterada el Tribunal Supremo y reseña la sentencia de 16 de diciembre de 2004 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas. c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión.

En este caso, la sustancia prohibida es heroína sustancia gravemente perjudicial para la salud e incursa como tal en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable criminalmente, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en los Art. 27 y 28 del CP , el acusado Alexis , conclusión a la que llega el Tribunal, tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto de juicio, en condiciones de oralidad, bilateralidad y contradicción con todas las garantías legales, en los términos previstos en el art 741 de la LECrim .

A instancia del Ministerio Fiscal al amparo de lo dispuesto en el art. 730 LECrim. se procedió a la lectura de las declaraciones obrantes a los folios 107 (ante la Guardia Civil) y 121 en el Juzgado de Instrucción, prestadas por Jesus Miguel , en su día coimputado y que falleció a la fecha del juicio, declaración que no se valora como prueba de cargo pues pese a su contenido incriminatorio no intervino en su práctica, siendo ello posible, la defensa del acusado Alexis , por lo que, como en otros supuestos análogos considerados por el TS, (así SS de 6 de Marzo del 2009 Recurso: 11299/2008 ) tal prueba no puede ser considerada como válida pues para que pueda gozar de la necesaria legitimidad como recoge el ATS de diez de Marzo de dos mil cinco "son necesarios otros requisitos, como el consistente en garantizar la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, como en el presente caso, en el que ya era conocido el acusado cuando el testigo fallecido declaró, se le ha de permitir a la defensa de aquél la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba, a fin de que pueda interrogar al testigo (por todas, STC 38/2003 )."

Expuesto lo anterior, ha quedado plenamente probado que el acusado Alexis poseía en su domicilio sito en la DIRECCION002 NUM005 , NUM006 de Gondomar dos bolsas plásticas con una sustancia que analizada resultó ser heroína con un peso neto de 8,886 gr. y una riqueza de 32,14% y una tercera hallada en el trastero de su propiedad con un peso neto de 0,661 gr. y una pureza de 30,89 gr. también de heroína y también que en el mes de diciembre de 2007 entregó a cambio de 20 euros a Mariana y a Trinidad dos papelinas de heroína.

La realidad de la tenencia o posesión de la heroína, en poder del acusado, quedó acreditado en virtud de la diligencia de entrada y registro (folios 42 a 46) así como por la declaración de los agentes que la practicaron con su consentimiento y que deponen en el acto de juicio acerca de hallazgo de la heroína en el domicilio y trastero que el acusado en el plenario reconoce que poseía para su propio consumo.

La naturaleza, cantidad, calidad y tasación de la heroína a través de Informes oficiales introducidos en juicio como prueba documental y no impugnados (folios 174, 216 y 230).

Acreditada la posesión de la droga por parte del acusado, que la misma era destinada al tráfico, elemento subjetivo del delito que pertenece al ámbito de lo interno debe evidenciarse a través de actos externos determinantes de tal ánimo, debiendo tener en cuenta especialmente para determinar dicho ánimo no solo la cantidad de droga ocupada sino también cuantos datos puedan contribuir a la determinación de cual sea la voluntad del acusado. ( STS, entre otras muchas de 1712704, 2/9/04 , 28/6/04 ).

La preordenación o finalidad de tráfico de la droga poseída por el acusado, ha de ser objeto, normalmente, de prueba de presunciones o indiciaria, el Tribunal Supremo ha venido considerando indicios del destino al tráfico de la droga ocupada, que han de ser incompatibles con el destino en su totalidad al propio consumo de la persona poseedora de la misma, al no poderse olvidar que puede ser sujeto activo de dicho delito el drogodependiente ( STS 1290/2002, de 27-3 ), los siguientes: tratarse de una elevada cantidad, forma de distribución y tenencia de útiles para confección de papelinas ( STS 1024/2002, 30-5 ), poseer balanzas de precisión y útiles destinados a la manipulación y distribución de la droga, dinero de procedencia no justificada, mostrar una conducta evasiva, SSTS 1661/2002, 15-10 y 1929/2002, 21-11 , no ser consumidor, STS 1868/2002 de 5-11 , o no de esa sustancia, STS 1466/2002, 11-9 , exceder de un acopio razonable, STS 1003/2002, 1-6 , rebasar notoriamente las necesidades del consumidor, STS 1748/2002, 25-10 , ausencia de recursos para la adquisición de la droga, STS 1448/ 2002, 13-9 ; asimismo se ha venido considerando por último, que la cantidad de consumo medio diario es la cantidad resultante de dividir por 500 la cantidad de notoria importancia fijada por el TS en acuerdo de 19-10-2001, STS 1829/2002 , 31-10 , y que el límite que viene a diferenciar la tenencia punible de la posesión impune es la cantidad de droga que podría servir para el autoconsumo durante 3 a 5 días ( ATS 14-2-96 ).

En el caso de que se trata, no suscita dudas al Tribunal que la droga intervenida la tenía el acusado para destinarla al tráfico con terceras personas, y ello en atención a las declaraciones prestadas por Trinidad y Felipe ante el Juzgado de Instrucción que a la vista de sus retractaciones han sido incorporadas al debate del plenario de acuerdo con el procedimiento previsto en el art. 714 de la LECrim ., con lectura de las mismas dando a las partes oportunidad de interrogar sobre esos extremos, declaraciones a las que se une el hallazgo de la báscula de precisión en el registro, útil empleado para la comercialización que Felipe manifestó que era para pesar droga y la ausencia de acreditación de su condición de consumidor de heroína. Así, Trinidad en su declaración policial en la que se ratificó ante el Juez de Instrucción señala al acusado como uno de los que acudían a las inmediaciones del obradoiro municipal a vender heroína, relatando que en una ocasión antes de Navidad acudió junto a Mariana , que también estaba trabajando en el obradoiro, a las proximidades de la gasolinera de Gondomar a comprar dos papelinas a Rafa por veinte euros, al folio 18 la testigo reconoce a Felipe como la novia de Rafa y que inclusive lo acompañaba en algunas ventas.

Felipe , pareja de Alexis , en su declaración prestada en instrucción en calidad de imputada (folio 81 y ss) afirma que sabe que su pareja compra droga y se la facilita a Jesus Miguel conociendo que esta persona la vende a terceros, que vendían por la zona de Bayona, que la balanza que se encontraba en su domicilio era para pesar droga pero que no obstante hace más de un mes que su Rafa no vende droga.

En el acto del juicio las testigos se retractaron de sus iniciales declaraciones manifestando Trinidad , que no conoce de nada a Alexis y puesto de manifiesto el contenido de su declaración ante el juez de instrucción negó su firma y que hubiera declarado lo que consta en el acta afirmando que a ella la Guardia Civil la presionaba para decir muchas cosas ya que tiene varios hermanos en busca y captura por asesinato, que nunca acompañó a Mariana a comprar droga y que a lo mejor le pidió a Mariana que la llevara a los gitanos. Por su parte Felipe , manifiesta que no recuerda haber dicho que Emiliano vendiese droga, que cree que hay cosas que no dijo, que no fue presionada, y puntualiza a la defensa que se refería a que Alexis compraba droga por encargo de otros para autoconsumo.

Conforme una reiterada doctrina jurisprudencial del TC y del TS, por todas STS de treinta de Octubre de dos mil ocho "el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se haya sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la LECrim , la doctrina constitucional y de esta Sala (STC 137/1988 , SSTS 14-4-1989 , 22-1-1990 , 14-2-1991 o 1 de diciembre de 1995, sentencia núm. 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ."

En el presente caso, constatada la posesión de la heroína por parte del acusado y ponderando las manifestaciones de las testigos consideramos más creíbles las iniciales declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción, porque las testigos no dan en el acto de Juicio una explicación razonable para justificar sus retractaciones y porque se corroboran, sin que merezca en consecuencia credibilidad a la Sala la declaración de Mariana que si bien admite la realidad del encuentro entre ambas y el acusado en Gondomar contradice a Trinidad en el sentido de que Alexis no les vendió heroína sino que lo encontraron y lo invitaron a ir a Vigo a comprar a los gitanos, no se advierte por qué razón iba a mentir Trinidad diciendo que les vendió heroína que por otro lado dice que no conoce a Alexis y alude a presiones por parte de la Guardia Civil que no explican la ratificación de su declaración ante el Juez de Instrucción cuando no ha tenido problema alguno en desdecirse ante la Sala; por su parte los términos de la declaración de Felipe , que admite que nadie la forzó a decir esas cosas, no permiten la interpretación de que cuando hablaba de venta de droga se refería a encargos para autoconsumo a la vista de lo previamente manifestado a la Guardia Civil como declara el agente NUM007 , y consta a los (folios 41 y ss) el día 14-2-2008 en calidad de detenida en presencia de su letrado que permite descartar cualquier género de presión y a la que se dio lectura en el juicio (folios 41 y ss), en la que dijo que ella no le ayuda pero sabe que Emiliano se dedica a vender heroína, que la vende directamente él, que tiene una defensa eléctrica, que se dedica a la venta de sustancias desde hace cuatro o cinco meses y utiliza un ciclomotor para efectuar las ventas, que la heroína se la suministraba una persona de Chapela no identificada a la que acude una vez al mes aproximadamente a comprar unos 10 gramos. Declara también que conoce a un tal Jesus Miguel que es la persona a la que Rafa le daba la droga y que la vendía en Bayona así como que le vendía papelinas a un tal Rafa de Bayona.

Consecuentemente con todo lo razonado, procede la condena de Alexis en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal .

En cuanto a la intervención de Emiliano , los agentes que participaron en las vigilancias del callejón donde sospechaban se producían las ventas de heroína declaran que vieron una serie de intercambios entre el acusado, al que conocían como toxicómano, y otros toxicómanos pero desconocen su objeto; la transacción del día 17 de enero, entre Emiliano y Trinidad como esta relató y pese a su negativa en el juicio, fue presenciada por los agentes que declararon como testigos relatando cómo el acusado Emiliano , alias Rata sacaba del bolsillo y entregaba algo en la mano a Trinidad a cambio de veinte euros tras decirle esta "dame uno de veinte", después del encuentro según relatan la siguieron y se introdujo en los aseos de la Plaza de abastos donde se puso a consumir lo que constataron por el olor y avisada una agente se le indicó que saliera del baño momento en el que le incautaron una cajetilla y dentro papel de aluminio enrollado y a medio consumir manifestándoles ésta que era heroína y que se la había vendido Rata ; sin embargo y pese a la declaración de la compradora estima la Sala que no ha resultado plenamente acreditado que el objeto del concreto acto de venta presenciado por los agentes fuese heroína y ello en atención a que el papel de plata con restos de supuesta heroína quemada según consta en el atestado y ratifican los agentes manifestando el agente R71218Z que había restos de fumar, fue remitido para su análisis que según consta al folio 216 dio resultado negativo a pruebas de psicótropos y estupefacientes y aun cuando entendiéramos que el contenido de la papelina era heroína no existe dato alguno para determinar que contenía la dosis mínima psicoactiva faltando en consecuencia prueba del elemento objetivo del tipo, pues como expone la STS de veintiséis de Abril de dos mil diez "En la jurisprudencia de esta sala, en la materia, aparece ya suficientemente consolidado el criterio conforme al cual sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CPenal , la sustancia de esa clase que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado, a tenor de lo probado. ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero , 1671/2003, de 5 de marzo , 1621/2003, de 10 de febrero , 357/2003, de 31 de enero ).", procediendo en consecuencia su absolución.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- El art 368 del CP, en su inciso primero , sanciona los comportamientos objeto de este enjuiciamiento con la pena en abstracto de 3 a 9 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito, estimándose en este caso procedente imponer al acusado Alexis la pena de 4 años de prisión atendida la cantidad de droga incautada y el hecho de que no se trata de un acto aislado de venta y multa de 1210 euros en base al valor de la heroína.

En virtud de lo ordenado en el art 374,1 del CP , procede el decomiso y destino legal de las drogas intervenidas y ocupadas en estas diligencias que serán destruidas, así como del dinero ocupado al acusado, cuya procedencia del tráfico ilícito se infiere de la realización de actos de tráfico y de la ausencia de ingresos lícitos al momento de los hechos.

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, según se desprende de los art 239, 240 de la LECrim y 123 del CP.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

CONDENAMOS a Alexis como autor de un delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de 4 años de prisión y 1210 euros de multa, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, procediendo el decomiso y destrucción de la droga intervenida, así como del dinero ocupado así como al pago de la mitad de las costas causadas.

Absolvemos a Emiliano de los hechos de los que fue acusado declarándose de oficio la mitad de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.