Sentencia Penal Nº 7/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 13/2010 de 17 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00007/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 002

Rollo : 0000013 /2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de VALLADOLID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001135 /2007

SENTENCIA Nº 7/11

En Valladolid, a diecisiete de enero de dos mil once.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto, en juicio oral y público tramitado por las normas de Procedimiento Abreviado, la causa seguida ante el juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Valladolid por un posible delito de estafa contra Jose Antonio , hijo de José Antonio y de Begoña, con DNI núm. NUM000 , nacido el 21 de marzo de 1963, natural de Balmaseda y vecino de Villarcayo, solvente, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, y contra Abel , hijo de Domingo y de Eufemia, con DNI núm. NUM001 , nacido el 19 de mayo de 1965, natural de Madrid y vecino de Portaje, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, autos en los que han sido parte los referidos inculpados, representados por las procuradoras doña María Dolores Díaz-Alejo Rodríguez y doña Ana Isabel Fernández Marcos y defendidos por los letrados don Aurelio González Alonso y don Fernando Serrano Galicia, siendo perjudicado personado Edemiro , representado por la procuradora doña Eva María Santos gallo y asistido por el letrado don Daniel Jubitero Fernández, actuando el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública y habiendo sido designado ponente de la causa el magistrado don Fernando Pizarro García.

Antecedentes

1.- Las presentes actuaciones fueron incoadas por el juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Valladolid como consecuencia de denuncia que dio lugar a las diligencias previas seguidas en dicho juzgado bajo el núm.1135/06.

2.- Previa la práctica de las actuaciones que se consideraron oportunas, por el juez de Instrucción se dictó auto en el que se acordaba seguir la tramitación de la causa por las normas del Procedimiento Abreviado.

3.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, por el juez de Instrucción se dictó auto de apertura de juicio oral ante la Audiencia, formulándose por la defensa escrito de conclusiones provisionales.

4.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, se dictó auto en el que se admitieron las pruebas propuestas y se señaló para la celebración de la vista oral, iniciándose la misma el día 21 de noviembre de 2010.

5.- En dicho acto, y tras la práctica de las aludidas pruebas, por el Ministerio Fiscal se estimaron los hechos constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.1º del Código Penal , considerando autores del mismo a Jose Antonio y a Abel , solicitando para cada uno de ellos la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, nueve meses de multa, con una cuota diario de 18 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e interesando a favor de Edemiro y Beatriz una indemnización de 40.613,14 euros, de la que responderá subsidiariamente Foramontanos Rehabilitadores, SL.

6.- Por la acusación particular se estimaron los hechos constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1 (1º, 6º y 7º) y 2 del Código Penal , considerando autores del mismo a Jose Antonio y a Abel , solicitando para cada uno de ellos la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, veinticuatro meses de multa, con una cuota diario de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e interesando a favor de Edemiro y Beatriz una indemnización de 600.000 euros, de la que responderá subsidiariamente Foramontanos Rehabilitadores, SL.

7.- En el mismo acto por las defensas se interesó la absolución de los acusados.

Hechos

En el año 2005, Edemiro y Beatriz (en adelante los denunciantes) decidieron construirse, en una parcela de su propiedad situada en la localidad de Santibáñez de Valcorba, una vivienda de estilo rústico y estructura de madera cuyos materiales iban a importar de Canadá.

Para el montaje de la referida casa, los expresados denunciantes se pusieron en contacto con Jose Antonio , administrador de la empresa FORAMONTANOS REHABILITADORES S.L, que en su página "Web" se anunciaba como experta en trabajos en madera: estructura, tejados y especiales, y de la que eran empleados Sebastián y Jesús Manuel .

Tras analizar el proyecto que habían remitido los denunciantes, se decidió (sin que conste por quien) que la obra fuera ejecutada por Abel , autónomo que había trabajado en otras ocasiones para FORAMONTANOS REHABILITADORES S.L.

Con fecha 29 de noviembre de 2005, Abel entregó a los denunciantes un presupuesto firmando por él y en el que se fijaba el precio de la obra en 36.380.- euros (de los que el 25% se abonaría a la firma de contrato y el resto mediante certificación de la dirección de obra) y un plazo de ejecución de 45 días a partir de la fecha en que los materiales llegaran de Canadá.

El 2 de febrero de 2006, los denunciantes entregaron a Abel los 9.750.- euros correspondientes al indicado 25%, haciéndole posteriormente una entrega de 8.800.- euros en concepto de cimentación, mano de obra y materiales, y otra de 3.812.- euros en concepto de cimentación, realizando el 3 de marzo de 2006 en la cuenta de Foramontanos Rehabilitadores S.L un ingreso de 1.087,50.- euros.

Tras realizarse las obras de encofrado sobre el que se levantaría la casa, y después de que el 15 de marzo de 2006 llegaran los materiales de Canadá, Abel comenzó las obras, y, a pesar de que éstas avanzaban con lentitud y no se emitían certificaciones de obra, a los denunciantes se les pidió que entregaran más dinero, procediendo los mismos, entre el 21 de marzo y el 19 de mayo de 2006, a entregar Abel diversas cantidades hasta un total de 12.163,14.- euros.

Como el repetido Abel pidiera más dinero a los denunciantes y estos no se lo dieran, aquel abandonó la obra, procediendo entonces aquellos a ponerse en contacto, primero, con Sebastián y, después, con Jesús Manuel , quien ofreció a Africa que se hiciera cargo de la obra, lo que la referida Africa hizo de acuerdo con los denunciantes (quines le entregaron un total de 5.000.- euros), trabajando durante un corto periodo de tiempo al término del cual abandonó la obra.

De la obra presupuestada se ejecutó el 100% de los trabajos relativos a la estructura de hormigón, el 50% de los relativos a la colocación y reparto del saneamiento, y el 40% de los relativos al montaje de la estructura y distribución de la casa, habiéndose cometido en la ejecución de dicha obra errores de replanteo que obligaron a alterar la distribución interior y realizándose el montaje de las piezas con falta de rigor.

Fundamentos

Primero.- Se sostienen, en síntesis, por las partes acusadoras, que los acusados, "a sabiendas [de] que no estaban capacitados para realizar una obra" de las características de las que querían llevar a cabo los denunciantes y de "que no iban ni siquiera a terminarla, viciaron el consentimiento" de éstos induciéndoles a efectuar la entrega de hasta 40.613,14.-euros, sin que a cambio aquellos realizaran la obra pactada, conducta que dichas partes acusadoras sitúan en el ámbito del artículo 248. 1 del Código punitivo.

Antes de entrar en el análisis de la indicada tesis acusadora, estima necesario la Sala recodar dos consideraciones jurisprudenciales de singular relevancia

La primera de dichas consideraciones es la elativa a los elementos que integran el delito de estafa, que, en síntesis, son:

"1º/ Un engaño precedente o concurrente y bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos,debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; 2º/ un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor, o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado; 3º/ un acto de disposición patrimonial producto de una actuación directa del propio afectado y consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; 4º/ un ánimo de lucro, entendido como el propósito del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, y 5º/ un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa , el dolo subsuquens , sobrevenido y no anterior, suponiendo el dolo característico de la estafa la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta.

La segunda de las anunciadas consideraciones jurisprudenciales se refiere a la necesidad de distinguir entre (a) lo que constituye aquella conducta engañosa que, como antes se ha dicho, genera, en adecuado suceder causal, un error determinante de un desplazamiento patrimonial, y (b) aquellos incumplimientos de obligaciones civiles o mercantiles que, aunque constituyan una conducta reprochable e ilícita, quedan fuera del ámbito penal.

Conforme ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sólo en los supuestos en que el autor simula un propósito serio de contratar cuando lo que pretende es aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento nos encontramos ante los denominados e invocados negocios civiles criminalizados, en los que el contrato se erige en instrumento de ocultación y fraude. Se trata de contratos que, aun cuando aparentemente presentan todos los elementos necesarios para su legítima existencia, la inicial intención de no hacer efectiva la contraprestación o el previo conocimiento de que la misma va a resultar imposible, es lo que determina el delito de estafa. Ese engaño previo es desencadenante de un error que provoca el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto de manera antecedente y no sobrevenida.

En el ámbito de los negocios jurídicos, el Tribunal Supremo ha venido admitiendo y perfilando la figura del contrato criminalizado, cuando se constituye en mera ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno, señalando al respecto dicho Tribunal que los denominados negocios civiles criminalizados son aquellos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude ya que, bajo la apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, ocultan, bien la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, bien el conocimiento de la imposibilidad de hacerla.

A tales efectos, el indicado Tribunal ha reiterado que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un dolo subsequens , que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa ya que el dolo que exige dicho ilícito penal debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si dicho autor ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa.

La criminalización de los negocios civiles y mercantiles tiene lugar cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsequens del mero incumplimiento contractual. Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens o sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Examinado el contenido de la instrucción y, esencialmente, el resultado de la prueba practicada en el acto de la vista , la Sala estima que en el supuesto de autos las pretensiones deducidas por las partes acusadoras no pueden ser acogidas si se tiene en cuenta:

a.- que en ningún momento se ha acreditado que los acusados crearan una apariencia objetivamente adecuada para engañar a los denunciantes presentando a la empresa Foramontanos Rehabilitadores S.L como experta en la construcción o montaje de casas prefabricadas, siendo lo cierto, por una parte, que dicha sociedad se anunciaba como experta en "trabajos en madera: estructura, tejados y especiales", y, por otra, que no se ha acreditado que tal circunstancia fuera falsa;

b .- que del indicado resultado probatorio no es posible inferir que, al tiempo de celebrarse el contrato, los acusados, o alguno de ellos, tuvieran ya decidido no hacer la obra presupuestada o, si se prefiere, hacerla sólo en parte o hacerla mal (supuesto bien distinto a aquel en el que el sujeto se compromete a ejecutar una obra en la creencia de que sabe y puede llevarla a cabo y durante la misma descubre que no es así);

c.- que en el caso de autos no nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento total o casi total de lo pactado, habiendo de recordarse al respecto que, según el informe pericial emitido por Nemesio (folio 342 a 346 y en el acto de la vista), se ejecutó el 100% de los trabajos relativos a la estructura de hormigón, el 50% de los relativos a la colocación y reparto del saneamiento, y el 40% de los relativos al montaje de la estructura y distribución de la casa, y

d.- que, si bien es cierto que, según el mismo informe pericial, pude concluirse que se cometieron errores de replanteamiento tanto en la estructura de hormigón como en el montaje, no lo es menos que la impericia, la negligencia, la desidia o, por decirlo gráficamente, la chapuza, entendida como trabajo poco profesional, no es, en sí misma, constitutiva de delito.

Estima, en suma, la Sala, primero, que, por más que los denunciantes alberguen el sentimiento subjetivo de haber sido engañados, tal engaño no se corresponde con el "engaño bastante" exigido en el ámbito penal para integrar el delito; segundo, que en el caso de autos no nos encontramos, como se pretende por las partes acusadoras, ante el supuesto de que el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato -o incluso antes- que no podrá o no querrá cumplir la prestación que le corresponde según el convenio alcanzado y en compensación de las prestaciones realizadas por la otra parte y que, como consecuencia, se enriquecerá con ello; tercero, que debe descartarse una afirmación de la culpabilidad por el mero hecho de haberse producido un incumplimiento y un perjuicio a modo de culpa virtual o de responsabilidad objetiva ya que es el engaño lo que configura la diferencia entre la estafa y el ilícito civil, que también contempla el dolo en el cumplimento de las obligaciones, (artículo 1101 del Código Civil ), y, cuarto, que, si bien es cierto que la conducta enjuiciada es desaprobada jurídicamente, ello no la sitúan en el ámbito penal puesto que el Derecho punitivo no pude intervenir en cada incumplimiento contractual, ni en la renuencia al cumplimiento de las obligaciones, por más que se trate de conductas ilícitas que generan, sin duda, del derecho a la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, que deberán compensarse, pero no en el orden penal.

Segundo.- Ausente la responsabilidad penal, procede declarar de oficio las costas.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Jose Antonio y a Abel del delito de estafa del que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas.

Así por esta nuestra sentencia, la que se notificará a las partes haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, y de la que se unirá certificación literal a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que en ella se expresa, estando esta Audiencia Provincial de Valladolid, celebrando audiencia pública el día 17 de enero de dos mil once de lo que yo como Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN : En fecha 17.01.11 fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.