Sentencia Penal Nº 7/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 17/2010 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00007/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

-------------

Nº Rollo : 17/2010

Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 8/2009

Hecho : Estafa y Falsedad en documento mercantil

Procedencia: Juzgado de Instrucción de Villalpando

Presidente Ilm. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO

Esta Audiencia Provincial, compuesta por Don LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, Magistrados ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 7

En Zamora a 16 de junio de 2011.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. don LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, Presidente, doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y don ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, Magistrados, ha visto la causa de las anotaciones del margen, procedente del Juzgado de Instrucción de Villalpando, seguida por los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil, siendo imputado Miguel Ángel , con DNI nº NUM000 , natural de Villanueva del Campo (Zamora), nacido el día 12/10/1947, hijo de Juan y Oliva y con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 de Valladolid (47010), representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Lozano Muriel y defendido por el Letrado Sr. Pellón Maroto, siendo parte, asimismo, Leonor y Arturo representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Domínguez Toranzo y defendido por el Letrado Sr. Muñoz Domínguez, en el ejercicio de la acusación particular, acusación particular ejercida igualmente por la entidad bancaria responsable civil subsidiaria, Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, representada por el Procurador Sr. Lozano de Lera y asistida del Letrado Sr. Gutiérrez Olivares, y el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública representado por el Ilmo. Sr. D. Rafael Carlos de Vega Irañeta y en la que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente.

Antecedentes

Primero.- Que la querella presentada por Leonor y Arturo por presunto delito de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida contra Miguel Ángel dio lugar a que se incoaran las Diligencias previas nº 97/2008 por el Juzgado de Instrucción de Villalpando para la comprobación del delito y culpabilidad del presunto reo, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado instructor con fecha 29 de octubre de 2010.

Segundo.- Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.3º, 6º y 7º del Código Penal , en relación con el art. 74.1º y 2º del mismo Código y de un delito continuado de falsedad en documentos mercantil previsto y penado por el artículo 392 en relación con el artículo 390.1, 2 y 3 y artículo 74 del Código , del que es autor responsable el acusado a tenor del art. 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, para el que solicitó la pena de 7 años de prisión y multa de 18 meses con cuota diaria de 20 euros, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a la entidad Caja España en la cantidad de 137.106,76 euros y a Leonor y Arturo en la cantidad de 56.050,60 euros, siendo responsable civil directo en el pago de esta cantidad la entidad Caja España.

Tercero.- Que la acusación particular actuada en nombre de Caja España en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado por el artículo 74, 392 en relación con el artículo 390.1, 2 y 3 ; en concurso ideal con un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 74, 248, 249 y 250 apartado 1, 3º, 4º, 6º y 7º y apartado 2 , todos ellos del Código Penal, del que es autor responsable el acusado a tenor del art. 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, para el que solicitó la pena de 6 años de prisión y multa de 18 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, debiendo indemnizar en concepto de daños causados hasta el momento y no resarcidos, a la entidad Caja España en la cantidad de 137.106,76 euros, así como la cantidad que se acredite reintegrada fraudulentamente resultante, en su caso, de la denuncia interpuesta por los Hermanos Arturo Leonor , a cuya instancia se tramitan las presentes diligencias, petición que asciende a la cantidad de 56.050,60 euros.

Que la acusación particular actuada en nombre de Leonor y Arturo en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250 apartado 1, 3º, 4º, 6º y 7º del Código Penal , en relación con el art. 74.1 y 2 del propio texto legal, en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado por el artículo 392 en relación con el artículo 390.1, 1º, 2º y 3º y art. 74 del Código Penal , en relación todos ellos con el art. 77 del propio texto legal; del que es autor responsable el acusado a tenor del art. 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, para el que solicitó la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a la entidad Caja España en la cantidad de 137.106,76 euros, y a Leonor y Arturo en la cantidad de 56.050,60 euros, con la responsabilidad directa de Caja España de Inversiones. Como indemnización por los daños y perjuicios originados deberá la citada cantidad con sus intereses legales computados desde la fecha en que las sucesivas sustracciones se perpetraron y consumaron.

Cuarto.- La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales, mostrando su disconformidad con las acusaciones formuladas contra su defendido, calificó los hechos como un delito de estafa del art. 249 del Código Penal en relación al 248 del mismo texto, del que es autor el acusado, concurriendo la atenuante del art. 21.1º del Código Penal al tener alterada la capacidad volitiva y por lo tanto la imputabilidad. También concurre la atenuante nº 4 y 5 del art. 21 del Código Penal , ya que antes de iniciarse la denuncia, acciones penales, ha confesado la infracción y ha reparado con todos sus bienes presentes y futuros el daño causado. Procede imponer la pena de 6 meses de prisión con las accesorias legales, por aplicación de las atenuantes antedichas a la pena tipificada en el art. 249 C.P . No procede indemnización alguna, pues ya tiene reconocida su obligación con Caja España en todas las deudas presentes y futuras con todos sus bienes presentes y futuros, por encima de la exigible legalmente y con aval de un familiar, y no cabe duplicación de la obligación de pago.

Quinto.- Convocados el Ministerio Fiscal y las partes a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial, se celebró el juicio oral y se modificaron por la acusación publica sus conclusiones provisionales en el sentido de que concurren en el acusado las siguientes circunstancias: atenuante analógica de alteración mental del artículo 21.6 en relación con los artículos 21.1 y 20.1 del C. Penal , atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del C. Penal y atenuante analógica de reconocimiento del hecho del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.4 del C. Penal , procediendo imponer al acusado la pena de 4 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, debiendo indemnizar a Caja España en la cantidad de 137.106,76 euros y a Leonor y Arturo en la cantidad de 56.050,60 euros, siendo responsable civil directo en el pago de esta cantidad la entidad Caja España. Por la acusación particular se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, por el actor civil se mostró su conformidad y por la defensa se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Sexto.- En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Miguel Ángel , mayor de edad, carente de antecedentes penales y, quien desde el 4 de abril de 1987 hasta el día 26 de marzo de 2007 fue director de la oficina de la entidad Caja España sita en la localidad de Villanueva del Campo (Zamora), durante los años que estuvo de director y guiado por el propósito de procurarse un beneficio económico, valiéndose de la confianza en él depositada por los clientes a los que se aludirá seguidamente, se adueñó de fondos de los mismos mediante el sistema de detracción de fondos de sus cuenta de plazo fijo. Las sumas recibidas por Miguel Ángel no eran ingresadas en la entidad bancaria ni accedían a su contabilidad, no siendo contabilizadas en los registros contables de la entidad, sino que se las quedaba Miguel Ángel , quien entregaba a cambio a los supuestos inversores, como justificante de la entrega del dinero y para hacerles creer que el producto había sido ingresado, resguardos de imposiciones a plazo fijo de la referida entidad que el mismo rellenaba sin validar informáticamente, abriendo libretas ficticias a los clientes que no eran registradas en la contabilidad de la entidad, realizando distintos tipos de operaciones para obtener el dinero, ya sea rellenando las firmas que figuraban en los documentos al amparo de los que se realizaron las fraudulentas detracciones, ya sea mediante entrega de documentos de reintegro que eran firmados en blanco por los clientes a los que se sustrajeron los fondos, al hacerles ver el acusado, fruto de la confianza que en él tenían, que las precisaba para realizar inversiones en beneficio de tales clientes, siendo descubiertos los hechos como consecuencia de una auditoría interna de la entidad.

Siguiendo la indicada operativa, el acusado ejecutó una serie de operaciones fraudulentas que han sido reconocidas mediante documento notarial de reconocimiento de deuda por valor de 888.854 euros, resultando que con posterioridad han aparecido otra serie de operaciones por valor de 137.106,76 euros, que han sido satisfechas por Caja España a los perjudicados y por las que reclama e igualmente y en relación con Leonor y Arturo , a través de la cuenta NUM003 , se apoderó, tras imitar su firma en los documentos de reintegro de la cantidad de 58.825,60 euros, de las cuales sólo le han sido abonadas por Caja España la cantidad de 2.775 euros y reclaman el resto (56.050,60 euros) ascendiendo el total del perjuicio causado a la cantidad de 1.082.011,36 euros.

En cuanto a las personas a las que corresponden las cantidades reclamadas por Caja España, son las que a continuación se relacionan y en las cantidades que se especifican:

- Carlos Ramón : plazo fijo NUM004 , se apropió de 12.020,24 euros, en tres imposiciones de fechas 9-3-99, 22-3-99 y 23-3-99, reintegradas por la entidad en fecha 31 de julio de 2007.

- Juan Carlos : se apropió de 39.000 euros en tres imposiciones de fechas 17-10-06, (3.000 euros) y otras dos de 18.000 euros reintegradas en fecha 3 de mayo de 2007.

- Pedro Enrique : se apropió de 24.500 euros, conforme a lo que figura a folio 309 de la causa, reintegradas en fecha 15 de mayo de 2007.

- Noelia : se apropió de 23.000 euros, conforme a los documentos que obran a folio 349, reintegradas por la entidad en fecha 27 de julio de 2007.

- Alfredo y Reyes : se apropió de 12.000 euros, en el año 2005, reintegradas por la entidad en fecha 27 de julio de 2007.

- Balbino : se apropió de 35.000 euros en la forma que obra a folio 355, reintegradas por la entidad en fecha 15 de mayo de 2007.

- Bienvenido : se apropió de 12.020,24 euros, en la forma que obra a folio 342, reintegradas por la entidad en fecha 30 de julio de 2007.

- Ceferino : se apropió de 4.954 euros, en la forma que aparece relatada al folio 294, cantidades que fueron reintegradas en fecha 31 de julio de 2007.

- Daniel : se apropió de 6.000 euros en noviembre de 2006, reintegradas por la entidad en fecha 31 de julio de 2007.

- Marí Jose : se apropió de 12.000 euros, en la forma que aparece determinada al folio 306, reintegradas por la entidad en fecha 2 de agosto de 2007.

- Emiliano : se apropió de 2.000 euros, en la forma que aparece determinada al folio 306, reintegradas por la entidad en fecha 2 de agosto de 2007.

- Eva María : se apropió de 4.400 euros en la forma determinada al folio 327, reintegradas por la entidad en fecha 6 de agosto de 2007.

- Fausto : se apropió de 10.000 euros en la forma descrita en el folio 299, reintegradas por la entidad en fecha 6 de agosto de 2007.

Miguel Ángel en el momento de cometer los hechos estaba afectado por un trastorno de ludopatía mixta, que disminuía las bases patológicas de la imputabilidad, debido a un déficit volitivo (control de impulsos).

Igualmente ha procedido a la reparación del daño causado, mediante escritura de reconocimiento de deuda a Caja España, efectuada en fecha 27 de junio de 2007, otorgada ante el Ilustre Notario de León Andrés Prieto Pelaz, en la cual reconoció una deuda de 884.854 euros, de la cual responde desde entonces con todos sus bienes.

Asimismo, Miguel Ángel ha reconocido los hechos antes de que se iniciara el procedimiento judicial y colaborado para la determinación de la cuantía defraudada.

Fundamentos

I.- Los anteriores hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsificación de documento mercantil, previsto y penado en el art. 392 del Código Penal vigente, en relación con los arts. 390,1, 2º y 3º y 74 del mismo texto legal, y de un delito, también continuado, de estafa previsto y penado en los arts. 248, 249 y 250. 5º y 6º, del Código Penal redacción actual (LO 5/2010). El primero de los delitos, opera como medio para cometer el segundo, por lo que en su punición habrá de estarse a lo dispuesto en el art. 77 del propio Código Penal .

Es evidente, vistos los hechos probados, que el acusado llevó a cabo multitud de actos constitutivos de estafa, seguidos o acompañados, en su mayor parte de falsedad documental, para justificar y amparar los mismos, de tal modo que la construcción delictiva como dos delitos continuados ex art. 74 del Código Penal queda, asimismo, integrada.

Por otro lado, se concluye en torno a la existencia de dos delitos, autónomos e independientes, si bien en situación de relación de medio a fin para la consecución del resultado defraudatorio perseguido, en tanto no cabe sostener que la falsedad documental debe quedar absorbida en la estafa, puesto que cuando se llevan a cabo la expedición de libretas de ahorro a plazo con número inventado o se falsifican las firmas de reintegros, lo es con el propósito de enmascarar el aprovechamiento de las cantidades defraudadas; y también porque ambos tipos delictivos no atentan contra el mismo bien jurídico protegido, y porque, en definitiva, no es necesario cometer uno para verificar el otro.

Respecto al delito de falsificación de documento mercantil, cabe señalar que el concepto de falsedad documental gira en torno a la "mutación de la verdad" por cualquiera de los procedimientos establecidos en el art. 390.1 del Código Penal , y realizada sobre alguna parte esencial del documento. Para concretar el elemento fundamental que determinará la tipicidad o no de la conducta se deberá partir de las funciones del documento, es decir, de la función perpetuadora (fijación material de las manifestaciones del pensamiento), probatoria (adecuación para ser susceptible de producir una prueba en un procedimiento), y garantizadora (que posibilita el conocimiento del autor de las manifestaciones) Por lo tanto, esencial será todo supuesto cuya alteración afecte a alguna de estas tres funciones.

En segundo lugar, y en cuanto al bien jurídico protegido ( S. 26/Jun/99 ), considera que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

De ahí que, conforme a lo dicho, sea reiterada la jurisprudencia que establece que la existencia de las falsedades penalmente típicas, requiere que concurran los siguientes requisitos: a) un elemento objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad penal; b) Que dicha "mutatio veritatis" afecta a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas, por lo que para parte de la doctrina no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva; y c) Un elemento subjetivo, consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad. Todo dolo falsario supone (S 28/oct/97) la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que quiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad en general tiene depositada en el valor de los documentos.

Pues bien, en el caso presente, concurren los requisitos expuestos, y así se desprende, claramente del relato fáctico de esta resolución, en consonancia con la prueba practicada en el acto del juicio oral.

El acusado elabora documentos consistentes en la mayoría de los casos, en libretas de ahorro a plazo, utilizando modelos de la propia Caja, que sitúa al margen de la actividad normal de la entidad, -fuera del sistema operativo e informático de la misma-, en las que anota a máquina las diversas operaciones que sirvan para dar a los clientes la apariencia de normalidad, y al tiempo para mantener el entramado lucrativo por él creado, llegando a la falsificación de firmas para la realización de determinados reintegros como ha quedado específicamente probado. Es decir, es consciente que tal forma de actuar es contraria a los postulados de la caja y al tráfico jurídico mercantil.

II.- Por lo que se refiere al delito de estafa, que es admitido por la defensa del acusado al formular sus conclusiones, concurren todos los elementos exigidos para que exista el mismo ( SS. 5/oct/87 , 22/dic/2000 , 4/jul/2005 , 16/mar/2006 ):

1°. Engaño, o maniobra falaz del autor del delito que por sus circunstancias ha de considerarse bastante para la defraudación correspondiente.

2°. Que por medio de tal engaño se haya inducido a error a una persona.

3°. Que esta persona, por efecto de ese error, realice un acto de disposición patrimonial.

4°. Que este acto de disposición sea perjudicial para el propio disponente o para un tercero .

5°. Todo ello movido por el ánimo de lucro del sujeto activo, en su propio beneficio o en el de otras personas.

En el presente supuesto ninguna duda existe de la concurrencia de los diversos elementos del delito de estafa.

El elemento esencial del engaño resulta evidente; si el engaño consiste en la falta de verdad en lo que se dice o hace, y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad ( SS. 17/ene/98 , 2/mar/2000 , 26/jul/2000 , 30/nov/.2006 ) siendo precisamente tal apariencia de verdad la maquinación que induce o provoca el error en el sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial en cuestión, y que no se habría realizado de conocer la verdad ( SS. 27/ene/2000 , 1/feb/2007 ), es claro que, en el presente caso, tal elemento se da cuando el acusado, sirviéndose de su condición de empleado de la Caja e investido de un conocimiento financiero por su larga trayectoria en el sector bancario, en el que a la sazón desempeñaba el cargo de director de la sucursal de Villanueva del campo, logra convencer a distintos amigos, conocidos, o clientes de la Caja, incluso visitándolos en sus domicilios para que le entregasen las sumas de dinero arribas señaladas, con el fin de ser depositadas en cuentas a plazo, mayoritariamente, que presuntamente abriría en Caja España, siendo lo cierto que los fondos no eran aplicados a los fines convenidos, sino que se los quedaba el acusado.

El acusado usó de engaño, de una maquinación, para inducir a error a los perjudicados, que de conocer la verdad de los hechos no hubieran realizado la entrega del dinero. Las víctimas eran personas inexpertas en materia financiera, teniendo plena confianza en el acusado que, como hemos expuesto, además desempeñaba el cargo de director en la oficina de Caja España en Villanueva del Campo, guardaba amistad con buena parte de las víctimas, hasta el punto que alguna de las víctimas cambiaron de entidad o de sucursal para ingresar sus ahorros en la dirigida por el acusado. Pero es más, el acusado, para no levantar sospechas, como recibo o justificante del dinero que recibía de las víctimas, les entregaba unos documentos oficiales (libretas de ahorro) que cogía de la Caja, que rellenaba el acusado sin validarlos informáticamente. Con ello hacía creer a los clientes y amigos que los documentos que les entregaba eran verdaderos, no pareciendo razonable que las víctimas pudieran esperar que el acusado pudiera urdir un engaño, frente a ellas como el que llevó a efecto.

También resulta evidente el empobrecimiento de los perjudicados que se vieron frustrados en las expectativas de rendimientos económicos convenidos y el consiguiente enriquecimiento del acusado, en cuanto aquellos realizaron la entrega del dinero para que fuera invertido en un producto bancario de La Caja, quedándose sin los mismos, sin perjuicio de que el principal les fuera resarcido por la propia entidad bancaria al no ser invertido e ir a parar al acusado, que se apodera de todas esas cantidades que le eran entregadas.

Las pruebas de la culpabilidad del acusado resultan evidentes:

1.Las declaraciones de los distintos perjudicados que comparecieron en el acto del juicio oral, confirmando todos ellos que entregaron al acusado, al ser director de la Sucursal bancaria y por la confianza que tenían depositada en él, por razón de los años que había estado trabajando en ella, así como por la amistad que mantenían, las distintas sumas que recoge el relato de hechos al acusado, con el fin de que éste las ingresara en sus cuentas de La Caja, recibiendo como justificante libretas de imposición a plazo fijo.

2. La prueba documental aportada que recoge las reclamaciones efectuadas por los perjudicados y pagos que le fueron efectuados.

3. Informe sobre reclamaciones de clientes elaborado por Porfirio , Director territorial de Caja-España Zamora-Salamanca, que es especialmente gráfico en relación con los hermanos querellantes Leonor y Arturo , cuando expresamente informa "1). Creo que puede ser cierto que Arturo ha sido estafado, pero tengo todas las dudas de que lo haya sido su hermana también, al menos en todo el importe reclamado. 2). Como no aceptan negociación por los 24.000 € declarados por Miguel Ángel , en principio, debemos dejar que tomen ellos la iniciativa del Juzgado, cuestión que dudo. 3). Una reclamación de judicial de un cliente la atenderemos, pero aquí ya no existe ningún problema social de un colectivo exaltado", justificando así la no atención de la reclamación de los dichos querellantes, tanto por las dudas planteadas de su realidad como por no entrar en la negociación de su modificación a la baja, dando a entender, como causa concurrente para la negativa, que la exaltación social detectada al conocerse entre los afectados de Castroverde había desaparecido, y que este problema para la imagen de la entidad bancaria ya no existía

4. La declaración de Ambrosio , Director al tiempo de los hechos de otra sucursal de la Caja de la misma zona y que investigó los hechos oyendo al acusado y a los reclamantes, y entre estos oyó a los precitados querellantes.

5. Por último, el reconocimiento expreso y reiterado de los hechos y de su forma de producirse efectuado por el acusado ante este Tribunal en el acto del juicio oral, por escrito en diferentes fases, y reconociendo ante notario la existencia de deuda.

Por último, debemos señalar que nos encontramos ante un delito de estafa continuado conforme a lo previsto en el artículo 74 del Código Penal . En este sentido, para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; y f) homogeneidad en el "modus operandi" por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( STS núm. 1103/2001, de 11 de junio ; de 2 octubre 1998, de 1 marzo y 6 noviembre de 1995, y 1749/2002, de 21 de octubre).

En el presente caso, existe una homogeneidad de actos, que responden a un único fin o plan del autor, que no pueden ser aislados unos de otros, surgiendo un dolo unitario, cuya meta se trata de conseguir aprovechando una idéntica ocasión. La actuación del acusado con todas las víctimas a excepción de los querellantes en relación con los que también abusando de la confianza de ambos para la gestión de su cuenta utilizó para el reintegro de cantidades en su beneficio, documentos firmados en blanco y otros falsificando la finca de Arturo , conforme ha quedado probado por la declaración de los perjudicados, contrastada con el reconocimiento de los perjudicados y la prueba pericial caligráfica practicada en la instrucción de la causa y no impugnada, fue similar, respondiendo a un único fin de lucro.

Por otra parte hemos de señalar que la agravación contenida en el actual art. 250, 1, 5ª CP (anteriormente era la circunstancia 6ª ), relativa a la gravedad de la defraudación, concurre, cuando se supere la cuantía de 50.000 €, y al respecto de esta agravante y la continuidad delictiva, (ésta generalmente supone un plus agravatorio que engloba la especial gravedad que produce suponer el valor de los efectos apropiados, siempre que éstos superen la cuantía limitativa de esta agravante específica), la STS de 27 de Febrero de 2.004 , señala que es compatible la apreciación de la continuidad delictiva y la circunstancia prevista en el art. 250,5ª , de especial gravedad, en aquellos supuestos en los que las distintas conductas constitutivas de un delito continuado patrimonial individualizadamente analizadas son, por sí mismas, causantes de un perjuicio que permite aplicar el reproche previsto en la norma por su consideración agravada por su especial gravedad. Si cada una de las conductas, aisladamente consideradas, determina un resultado de especial gravedad, el "plus" que supone su reiteración, aprovechando idénticas circunstancias o en ejecución de un plan preconcebido, merece la aplicación de la continuidad delictiva prevista en el art. 74 del Código Penal , lo que evidentemente no sucede en el presente caso e impide la aplicación del precitado precepto.

En el presente caso, es claro que la especial gravedad del delito de estafa queda fuera de toda duda a la vista de la relación de afectados y de las cantidades consignadas para cada uno, siendo el importe total de las mismas, 1.082.011,36 euros, que han sido satisfechos por la entidad bancaria a los perjudicados que es en autos responsable civil subsidiario, excepto la cantidad reclamada por los querellantes de 56.050'60€ y ello sin perjuicio de las cantidades y compromisos alcanzados por el acusado para el resarcimiento a Caja España de lo que por ella ha sido satisfechos dada su responsabilidad civil subsidiaria.

Por su parte, la segunda de las circunstancias que cualifica en el supuesto presente, al delito de estafa, (art. 250.1,6ª : abuso de relaciones personales o aprovechamiento de su credibilidad profesional), se tiene por producida en el caso, por cuanto su aplicación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí mismos representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de cooperación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa. ( SS 4/feb/2003 , 5/nov/2003 ).

El acusado tiene reconocido que los clientes, cuya relación con él ha quedado acreditada en el curso del juicio, le entregaban el dinero, dada su condición de director de la sucursal; dicho dinero se le apropiaba él, en vez de entregarlo a la Caja, tal como creían sus clientes, a quienes extendía libretas en las que anotaba los diversos apuntes de las operaciones que los clientes realizaban con la Caja a su través. La cuestión no precisa de más consideraciones ante el reconocimiento de los hechos por parte del propio acusado. Por tanto, es obvio que el acusado, aprovechando que prestaba servicios como Director de la sucursal, y prevaliéndose de la confianza que en él tenían depositada los distintos clientes que se citan, muchos de ellos de edad avanzada y algunos ya fallecidos, logró que éstos, que eran atendidos personalmente por él, se dejaran asesorar, facilitando así sus propósitos. Es decir, no se basaban, las razones de confianza de los clientes, solamente en su calidad de empleado del Banco, sino también en sus relaciones personales con él, lo cual permite la aplicación de la agravante 6ª del art. 250.1 del Código Penal . ( STS. 7/feb/2005 ).

III.- De los delitos precedentemente analizados de falsedad en documento mercantil, continuado, tipificado en el art. 392 del Código Penal en relación con el art. 390.1.1º,2º y 3º y 74 del mismo código punitivo y de un delito de continuado de estafa previsto y penado en los 248, 249, 250.1.5º y 6º del Código Penal (redacción modificada por LO 5/2010 que elimina la circunstancia de agravación 3ª del precedente texto legal aprobado por LO 10/95), ambos en concurso medial, es autor responsable Miguel Ángel .

En relación con la calificación de los delitos descritos como continuados debemos señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que en las infracciones penales de contenido patrimonial no es preceptiva la imposición de la pena en su mitad superior ordenada en el artículo 74.1.del Código Penal como norma de aplicación general para todos los delitos continuados, habida cuenta del carácter específico que tiene este artículo 74.2 ya que tratándose de infracciones contra el patrimonio no es obligado aplicar la agravación (mitad superior), prevista como regla general en el apartado 1 del artículo 74 , debiendo estarse a la entidad cuantitativa de la total depredación o defraudación llevada a cabo por el autor del delito, que permite recorrer la pena en toda su extensión, imponiéndola en atención al perjuicio total causado. En este tenor la doctrina jurisprudencial ( SS. 17/mar/91 , 23/dic/98 , 11/oct/99 , 1/feb/2007 ) tiene dicho que, habida cuenta de la configuración actual del art. 74 , en el que se regula la figura del delito continuado -con un apartado 2º destinado a determinar las penas para esta clase de delitos en los casos de infracciones contra el patrimonio, separado en un punto y aparte del apartado, en el que se define la configuración de este delito y se señala la pena a imponer con carácter general- ha de entenderse que no es aplicable en los casos de delito continuado, en las infracciones de carácter patrimonial, esa agravación que, como regla general se prevé en el apartado 1º consistente en la imposición de la pena correspondiente en su mitad superior.

IV.- Concurren en el citado Miguel Ángel como circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal las atenuantes analógicas de alteración mental por un trastorno de ludopatía mixta (art. 21.7ª CP en relación con las circunstancias previstas en los arts. 21.1 y 20.1 CP ) y de reconocimiento del hecho ante la entidad perjudicada, ratificándolo en el procedimiento judicial (art. 21.7ª CP en relación con la circunstancia prevista en el art. 21.4ª CP ) y la circunstancia atenuante de reparación del daño (art. 21.5ª del Código Penal ).

La concurrencia de la circunstancia atenuante simple 5ª del art. 21 del Código Penal resulta de la propia prueba aportada por la entidad bancaria perjudicada y responsable civil subsidiaria Caja de España, que recoge la formula de resarcimiento acordada con el susodicho acusado en virtud de la escritura de reconocimiento de deuda otorgada el 27 de junio de 2007, con anterioridad a la apertura de este procedimiento, y no merece de más consideraciones su apreciación y aplicación.

Asimismo en la conducta del acusado concurre, como circunstancia modificativa de su responsabilidad la atenuante analógica de alteración mental por un trastorno de ludopatía mixta al amparo de lo dispuesto en el art. 21.7ª del Código Penal en relación con las circunstancias previstas en los arts. 21.1 y 20.1 del mismo texto legal.

Respecto a la situación de ludopatía tiene declarado Tribunal Supremo (S.19/nov/2.002), que la característica nosológica de la manifestación neurótica de los ludópatas o jugadores patológicos radica en su compulsión al juego, en el que participan de forma ansiosa, sin poder cortar con el hábito que ha creado en ellos una dependencia psicológica.

Lo trascendente en estos casos es determinar la forma en que esa tendencia patológica a jugar se manifiesta en cada caso concreto y las repercusiones que tiene en la capacidad de raciocinio o volición del agente. Dado que la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las acciones temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos mas lejanos obrará solo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en esos momentos racional y dominable.

Se trata de determinar la imputabilidad de una persona entendida como la capacidad para conocer y valorar el deber de respetar la norma; para ello, no solo ha de atenderse a la enfermedad o deficiencia que afecte a la misma, sino fundamentalmente al concreto efecto que produce en su capacidad volitiva e intelectiva, es decir, no ha de estarse al diagnóstico y "etiquetado" psiquiátrico de la persona que delinque, ya que bajo una misma denominación diagnóstica se pueden englobar situaciones clónicas muy diferentes, es decir, detrás de cada etiqueta diagnóstica está la persona y en este ámbito lo primordial es llegar a conocer las circunstancias de un momento determinado y su relación con la comisión de un acto delictivo.

El informe pericial emitido por el perito psiquiatra Sr. Ruperto que compareció al acto del juicio oral, estableció que el acusado, -a quien reconoció y comenzó a tratar a partir del 26 de marzo de 2007-, presenta un cuadro de ludopatía mixta en personalidad inmadura, inestable, sensitiva dependiente y psicasténica que puede clasificarse como trastorno mental clásico por déficit del control de impulsos, que considera a efectos médico-legales de situación analógica por déficit de control de impulsos que no afecta a su capacidad de discernimiento cognoscitivo, y que es ratificado en el informe médico-forense que establece que presenta, en relación con la ludopatía, una disminución de las bases psicobiológicas de la imputabilidad, en base a un déficit volitivo de control de impulsos.

Por tanto asumida por este Tribunal la presencia de un trastorno del control de los impulsos, juego patológico o ludopatía, y su relación con la conducta delictiva del acusado, lleva a apreciar la ludopatía como circunstancia atenuante analógica ordinaria, al amparo de lo dispuesto en el art. 21 7ª del Código Penal .

Del mismo modo, y también de conformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, procede apreciar la concurrencia en la conducta de Miguel Ángel de la circunstancia analógica 7ª del art. 21 en relación con la prevista en el art. 21. 4ª del Código Penal (Haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades) señalándose que esta atenuante ha venido modificándose jurisprudencialmente en cuanto al elemento subjetivo, de tal forma que no puede apreciarse cuando no concurra la circunstancia temporal o cronológica de haber realizado la actividad coooperadora en la aplicación de la norma penal antes de que conozca el agente la apertura del procedimiento judicial en la averiguación de los hechos ( SS 6/oct/98 , 11/oct/99 ).

Así el Tribunal Supremo (S. 23/jun/2004 ) afirma que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito ".

En esta dirección ( SS. 20/abr//2010 , 1/mar/2011 ) señala que la atenuante de confesión se ha apreciado como analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.

En el caso de autos la colaboración prestada por el acusado reconociendo los hechos ante la entidad bancaria y facilitando la extensa relación de perjudicados que permitió a aquella evitar el conflicto social perjudicial para Caja de España, ratificado constantemente ante la autoridad declaración judicial obliga a tomar en consideración ese proceder y aplicar la atenuante analógica de colaboración, reconocida jurisprudencialmente por aplicación de los artículos 21.4 y 21.7 del Código Penal .

Ninguna de las atenuantes apreciadas puede tener la consideración de muy cualificadas en primer lugar por que la reparación del daño no ha sido absoluto ni respecto de la perjudicada ni respecto de los restantes perjudicados que vieron frustradas sus expectativas económicas viéndose obligados incluso para obtener su resarcimiento de las condiciones a las que les sometió la entidad bancaria lo que resulta de sus declaraciones en el juicio oral y se deduce fácilmente de la documental aportada a los autos y respecto de las demás atenuantes, por analogía, por que como la jurisprudencia (S, 24/oct/94), ha puesto de relieve es clara la dificultad de estimarlas como muy cualificadas, pues la analogía supone un término comparativo con otra recogida expresamente en la Ley, de tal manera que si ésta última, (la que sirve de comparación) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de "duplicada".

V.- En cuanto a la determinación-individualización de las penas a imponer al acusado Miguel Ángel , procede de conformidad con lo dispuesto en los arts. 74 (delito continuado: pena más grave en su mitad superior), 77 (concurso medial: pena prevista para la infracción más grave, en su mitad superior), 250 (estafa: delito más grave), y 66.1, 2ª (cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes) todos del Código Penal, fijar al citado la pena de un año y nueve meses de prisión y la de multa de 4 meses con una cuota día de 8 Euros, en tanto que incluidas en la mitad inferior en grado de las previstas para el supuesto delictivo en el caso de no concurrir las circunstancias atenuantes señaladas y ello de acuerdo no solo con las normas de dosimetría penal que resultan de la aplicación de los preceptos precedentes por los dos delitos que se le imputan, sino valorando las circunstancias personales concurrentes en el acusado, su situación económica actual y a la gravedad de los hechos, según han quedado descritos en el relato fáctico y precedentemente analizados . Dicha pena llevará aparejada la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, ex art. 56 del Código Penal .

VI.- En orden a la responsabilidad civil del acusado que ha reconocido la totalidad de la deuda reclamada procede establecer la procedencia de su condena a indemnizar a Leonor y a Arturo en la cantidad de 56.050'60 euros como perjuicios económicos derivados de los reintegros que hizo en su beneficio abusando de su situación de confianza respecto de los antedichos perjudicados, cantidad de la que deberá responder con carácter de responsabilidad civil subsidiaria la entidad bancaria Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de la que el acusado era apoderado y en cuyo nombre operaba como director de la sucursal de dicha entidad de Villanueva del Campo, y respecto del que la dicha entidad no realizaba una función de control, que a la luz de los hechos enjuiciados fuera suficiente, indemnización que comprenderá los intereses legales devengados desde las fechas en que se consumaron las ilícitas detracciones que han quedado acreditadas por la documental aportada. Por otra parte el acusado deberá indemnizar en la cantidad de 137.106'76 euros que no ha resarcido a la precitada entidad bancaria, así como en la fijada a favor de los precitados hermanos Arturo Leonor si hubiere de satisfacerla como responsable civil subsidiaria

VII.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo, incluidas las de las acusaciones particulares.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Miguel Ángel , como autor responsable de un delito continuado de falsificación de documento mercantil, ya definido, y de otro delito continuado de estafa, también definido, en concurso medial y con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de ludopatía o juego patológico, a las penas de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la de cuatro meses de multa, a razón de 8 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Se imponen al condenado las costas procesales de la presente instancia, incluidas las causadas a instancia de las acusaciones particulares.

En concepto de perjuicios el referido Miguel Ángel abonara a Leonor y a Arturo la cantidad de 56.050'60 euros, más los intereses legales devengados desde las fechas en que se consumaron las ilícitas detracciones, y del mismo modo abonará a Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad la cantidad de 137.106'76 euros, más el importe de la anterior indemnización a los hermanos Leonor Arturo si hubiera de satisfacerla dicha entidad como responsable civil subsidiaria.

Notifíquese la presente resolución a los procesados personalmente, y a las demás partes, haciéndoseles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la ultima de las notificaciones de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.