Sentencia Penal Nº 7/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 105/2010 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 33/10

Nº DE ORDEN: 105/10

DILIGENCIAS PREVIAS Nº

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 de Vilanova i la Geltrú

ACUSADOS/AS:

Amador Jacobo , Secundino Placido , Juan Victoriano , Cecilio Ivan , Erasmo Victorio , Carlota Teodora , Claudio Urbano , Amador Fabio , Ivan Urbano , Joaquin Fabio , Agapito Urbano , Erasmo Franco , Blas Braulio , Leticia Inmaculada , Fausto Nazario , Antonio Nazario , Paula Palmira , Patricio Sixto , Enrique Nazario , Nazario Virgilio , Fructuoso David , Cayetano Horacio , Laureano Eduardo , Severino Patricio .

SENTENCIA nº 7/12

ILMOS. SRS./ILMAS SRAS.

Dª. ÁNGELS VIVAS LARRUY

D JESUS NAVARRO MORALES

D ADRIA RODES MATEU

Barcelona, a 13 de febrero de 2012.

VISTO en juicio oral y público, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado nº 33/10 , con nº de orden 105/10, dimanante de las Diligencias Previas nº 999/2008 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Vilanova i ala Geltrú, seguida por los delitos de asociación ilícita, simulación de delito, denuncia falsa, estafa, falsedad, e incendio en bienes es propios, contra los acusados y acusadas siguientes:

Amador Jacobo nacionalizado en España con DNI nº NUM000 nacido en Barcelona el día 24/04/62, hijo de Jaime y de Margarita; con domicilio en Sitges (Barcelona), CALLE000 , NUM001 NUM002 , en libertad provisional desde el 27/2/09. defendi por el letrado Sr.Jose Javier Moreno Mur, y representado por la procuradora Roser Castello Lasauca.

Secundino Placido nacionalizado en Rumanía con NIE nº NUM003 nacido en Rumanía. defendido por el letrado Sr. Eduardo Calabria Maimón, y representado por la procuradora Sra. Mónica Ratia Martinez.

Juan Victoriano nacionalizado en España con DNI nº NUM004 nacido en Mérida el día 02/07/60, hijo de Demetrio y de Isabel; con domicilio en Sant Pere de Ribes (Barcelona), CALLE001 , NUM005 bq NUM002 NUM002 , en libertad provisional por esta causa. Defendido por el letrado Sr. Wenceslao Tarragó Moncho y representado por el procurador Sr. Francisco Fernández Anguera.

Cecilio Ivan nacionalizado en España con DNI nº NUM006 nacido en Vilanova i la Geltrú el día 3 de agosto de 1982, hijo de Demetrio e Isabel; con domicilio en SANT PERE DE RIBES, CALLE001 , NUM005 . En libertad provisional por esta causa. Defendido por el letrado Sr. Francisco Javier González Blesa, y representado por la procuradora Sra. Noemi Xipell Llorca.

Erasmo Victorio nacionalizado en España con DNI nº NUM007 nacido en Mérida el día 5 de junio de 1975, hijo de Diego y Bernardina; con domicilio en Mérida (Badajoz), CALLE002 NUM008 , NUM009 NUM002 NUM008 . En libertad provisional por esta causa. Defendido por el letrado Sr. Miguel Ángel Trigo, y representado por el procurador Carles Badia Martinez.

Carlota Teodora nacionalizada en España con DNI nº NUM010 nacida el día 3 de octubre de 1984, hijo de Diego y Bernardina; con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM011 , portal NUM012 de Mérida (Badajoz), en libertad provisional por esta causa. Defendida por el letrado Sr. Miguel Ángel Trigo, y representada por la procuradora Sra. Luisa López Calza.

Claudio Urbano nacionalizado en España con DNI nº NUM013 nacido en Terrassa el día 24/03/64, hijo de Manuel y de Ana; con domicilio en Terrassa (Barcelona), CALLE003 NUM014 NUM015 , NUM015 , en libertad provisional por esta causa. Defendida por la Letrada Sra. Berta del Castillo Jurado, y representada por la procuradora Sra. Elisenda Parellada Jofre.

Amador Fabio nacionalizado en España con DNI nº NUM016 nacido en Barcelona el día 15 de enero de 1979, hijo de Manuel y Soledad; con domicilio en Sant Boi de Llobregat (Barcelona), CALLE004 , NUM017 NUM012 NUM015 , en libertad provisional por esta causa. Defendido por la letrada Berta Suárez Basterra, y representado por la procuradora Sra.Gloria Ferrer Fuster.

Ivan Urbano nacionalizado en España con DNI nº NUM018 nacido en Barcelona el día 26/09/81, hijo de Jose y de Amelia; con domicilio en Gavà (Barcelona), CALLE005 , NUM012 bj NUM015 . En libertad provisional por esta causa. Defendido por l letrado Sr. José Luis Bravo García, y representado por la procuradora Sra. Carmen Rami Villar.

Joaquin Fabio nacionalizado en España con DNI nº NUM019 nacido en Gavà el día 13 de julio de 1961, hijo de Francisco y Nievas; con domicilio en Viladecans (Barcelona), AVENIDA000 , Edif. DIRECCION001 , NUM020 NUM021 NUM002 , en libertad provisional por esta causa. Defendido por el letrado Pere Puig José, y representado por el procurador Sr.Oscar Bagan Catalán. No compareció en juicio, y se acordó su enjuiciamiento de forma independiente.

Agapito Urbano nacionalizado en España con DNI nº NUM022 nacido en Barcelona el día 6 de noviembre de 1970, hijo de Jose María y Dolores; con domicilio en Archena (Múrcia), CALLE006 , NUM023 . En libertad provisional por esta causa. Defendido por la letrada Gloria Solé Recio, y representada por la porcuradora Rosa Mª Hernández Almau.

Erasmo Franco nacionalizado en España con DNI nº NUM024 nacido en Dúrcal el día 19/04/54, hijo de Vicente y de Ana; con domicilio en Viladecans (Barcelona), CALLE007 , NUM001 NUM015 NUM015 . En libertad provisional por esta causa. Defendido por el letrado German Millán Sánchez, y representado por el porcurador Rogelio Almazán Castro.

Blas Braulio nacionalizado en España, con DNI nº NUM025 nacido en Madrid el día 2 de diciembre de 1971, hijo de Enrique y Carmen; con domicilio en DIRECCION002 NUM026 , Mérida. En libertad provisional por esta causa. Defendido por el letrado Juan Miguel Dominguez Ventura y representado por el procurador Victor de Daniel Carrasco Aragay.

Leticia Inmaculada nacionalizada en España, con DNI nº NUM027 nacida en Vilanova i la Geltrú el día 12/10/79, hija de Manuel y de María; con domicilio en Les Roquetes, S.P. Ribes , Calle C/ DIRECCION003 NUM028 . En libertad provisional por esta causa. defendida por la letrada Sra. Carmen Rodriguez Martinez y representada por el procurador Sr. Ángel Joniquet Tamburini.

Fausto Nazario nacionalizado en España con DNI nº NUM029 nacido en Córdoba el día 11 de octubre de 1972, hijo de Antonio y Carmen; con domicilio en Gavà (Barcelona), CALLE008 , NUM015 NUM002 , en libertad provisional por esta causa. Defendido por el letrado Sr. Perez Puig Solé, representado por el procurador Sr. Oscar Bagan Catalán.

Antonio Nazario nacionalizado en España con DNI nº NUM030 nacido en Barcelona el día 22 de diciembre de 1978, hijo de Ceferino y María; con domicilio en Sant Feliu de Llobregat (Barcelona), CALLE009 , NUM031 bq NUM002 NUM032 NUM002 . En Libertad provisional por esta causa. Defendido po el letrado Miguel Angel Hernandez Mercader, y representado por la procuradora Sra. Ana Mª Moleres Muruzabal.

Paula Palmira nacionalizada en España con DNI nº NUM033 nacida en Barcelona el día 1 de septiembre de 1973; con domicilio en C/ CALLE001 NUM005 (Les Roquetes). En libertad provisional por esta causa. Defendida por el letrado Sr. Josep Lucas Rodríguez, y representada por el procurador Sr. José-Ignacio Gramunt Suárez.

Patricio Sixto nacionalizado en España con DNI nº NUM034 nacido en Espera el día 28/10/62, hijo de FRANCISCO y de SALUD; con domicilio en AVENIDA000 , EDIFICIO000 NUM035 (Viladecans). En libertad provisional por esta causa. Defendio por el letrado Sr. Perez Puig Solé, representado por el procurador Oscar Bagan Catalán.

Enrique Nazario nacionalizado en España con DNI nº NUM036 nacido en Granada el día 02/10/67, hijo de Manuel y de Antonia; con domicilio en Sant Pere de Ribes (Barcelona), CALLE010 , NUM015 NUM002 NUM015 , en libertad provisional por esta causa. Defendido por el letrado Sr. Alejandro Cesar Monedero Guardiola, y representada por la procuradora Sra. Laia Gallego Uriarte.

Nazario Virgilio nacionalizado en España con DNI nº NUM037 nacido en Barcelona el día 03/01/79, hijo de Antonio y de Adriana; con domicilio en Vilanova i la Geltrú (Barcelona), CALLE011 , NUM038 NUM032 . En libertad provisional por esta causa. Defendido por el letrado Sr. Fernado Lillo Arsenal, y defendida por el procurador Sr. Andreu Oliva Basté.

Fructuoso David nacionalizado en Rumania con cedula de identidad de Rumania nº NUM039 nacido el día 16/06/81, hijo de Vasile Toadre y de Lucia; con domicilio en Sant Pere de Ribes (Barcelona), CALLE012 , NUM040 , en libertad provisional por esta causa. Defendido por el letrado Sr. Francisco José Molina Moreno, y representado por el procurador Sr. Oscar Bagan Catalán

Cayetano Horacio nacionalizado en España con DNI nº NUM041 nacido en Cualedro (Orense) el día 22 de abril de 1985; con domicilio en Ourense (Orense), CALLE013 , NUM042 NUM002 , en libertad provisional por la presente causa. Defendido por el letrado José Arcos Álvarez, procuradora Sra. Helena Vila González.

Laureano Eduardo nacionalizado en España con DNI nº NUM043 nacido en Barcelona el día 18 de agosto de 1981, hijo de Manuel y Fernanda ; con domicilio en Sant Boi de Llobregat (Barcelona), CALLE014 , NUM044 , en libertad provisional por la presente causa. Defendido por la letrada Susana Sánchez Gallego, y representado por el procurador Sr. Albet- Magne Catalá Soto, respecto del cual se ha retirado la acusación que ejercía únicamente la acusación particular.

Severino Patricio (FALLECIDO) nacionalizado en España con DNI nº NUM045 nacido en Mérida el día 29/09/73, hijo de Demetrio y de Isabel; con domicilio en Sant Pere de Ribes (Barcelona), CALLE001 , NUM005 NUM015 NUM002 , y respecto del cual se declarará extinguida la responsabilidad.

En la causa ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Angels Negre, y como acusación particular AXA Seguros Generales SA; Liberty Seguros y Banco Vitalicio de España, defendidos por el letrado Sr. D. Alejandro Pérez Cosin, y representadas por la Procuradora Sra. Dña. Elisa Rodes Casas, ha sido ponente en la presente resolución la Ilma Sra. ÁNGELS VIVAS LARRUY, y por la presente expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de denuncia en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por las Defensas de los y las acusadas. Remitidos los autos a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se nombró magistrada ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar en los días 16, 18,19 y 23,24 25,26 y 27 de enero de 2012 con la asistencia de las partes, con las precisiones que se dirán al resolver las cuestiones previas. Se han practicado las pruebas del interrogatorio de los y las acusadas, la testifical propuesta por el Ministerio Fiscal, la acusación particular y las defensas, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario en cada una de las sesiones, y la grabación correspondiente en soporte DVD.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos en el siguiente sentido: "Los hechos son legalmente constitutivos de: a) un delito de asociación ilícita previsto y penado en el artículo 515.1 y 5 17.2 del Código Penal . b) un delito de simulación de delito previsto y penado en el art. 457 del Código Penal , en concurso medial del art. 77.1 y 3 del mismo cuerpo legal , con un delito de estafa del art. 248.1 ° y 250.1.6° del Código Penal en su modalidad de continuado del artículo 74 del Código Penal , en concurso de normas con un delito de falsedad en documento privado previsto y penado en el 395 y 390.1.30 del Código penal. c) un delito de simulación de delito previsto y penado en el art. 457 del Código Penal , en concurso medial del art. 77.1 y 3 del mismo cuerpo legal , con un delito de estafa del art. 248.1 ° y 250.1.6° del Código Penal d) un delito de simulación de delito previsto y penado en el art. 457 del Código Penal , en concurso medial del art. 77.1 y 3 del mismo cuerpo legal , con un delito de estafa del art. 248.1 ° y 250.1.6° del Código Penal grado de tentativa de los artículos 16 y 62 del Código Penal , en concurso de normas con un delito de falsedad en documento privado previsto y penado en el 395 y 390.1.3° del Código penal. e) un delito incendio en bienes propios previsto y penado en et artículo 357 del Código Penal .f) Un delito de simulación de delito previsto y penado en el articulo 457del CP , en concurso medial ( art.77 . y 3.del CP ) con un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del mismo texto legal conforme a la vigente redacción del CP por estimarla más favorable al acusado. g) de un delito de simulación de delito previsto y penado en el artículo 457 del CP . En concurso medial ( art.77.1 y 3 del CP . Con un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1 , 6ª del mismo texto legal en concurso de normas con un delito de falsedad en documento privado previsto y penado en el articulo 395 y 39013ª del CP . h)de un delito de simulación de delito previsto y penado en el articulo 457 del CP en concurso medial ( art. 77.1 y 3del CP ) con u delito de estafa en grado de tentativa , previsto y penado en los artículos, 248 y 249 del CP . en relación con los artículos 15 , 16 , y 62 del mismo texto legal conforme a la redacción vigente del CP.

E stimando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados: a) Del delito expresado en el apartado a) son responsables en concepto de autores Juan Victoriano , Severino Patricio , Cecilio Ivan , Amador Jacobo y Secundino Placido . b) De los expresados en el apartado b) son responsables en concepto de autores Juan Victoriano , Severino Patricio , Cecilio Ivan , Amador Jacobo , Amador Fabio y Secundino Placido , Erasmo Victorio , Claudio Urbano , Antonio Nazario , y en concepto de cooperador necesario Ivan Urbano . c) De los delitos expresados en el apartado c) son responsables en concepto de autores Carlota Teodora , Agapito Urbano , Fausto Nazario , Blas Braulio , Joaquin Fabio . d) De los delitos expresados en el apartado d) son responsables en concepto de autores Nazario Virgilio , Paula Palmira , Enrique Nazario , e) Del delito expresado en el apartado e) son responsables en concepto de autores Juan Victoriano , Severino Patricio , Cecilio Ivan , Amador Jacobo y Secundino Placido . Es responsable en concepto de autor del delito expresado en el apartado f) Erasmo Franco , es responsable del delito del apartado g) Leticia Inmaculada . Son responsables el delito del apartado h) Patricio Sixto y Fructuoso David ."

Entendió que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. y solicitó que se impusieran las siguientes penas: " Por el delito a) , una pena de 2 años y 6 meses prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 20 meses de multa a razón de una cuota diaria de 15 euros con el apercibimiento de la responsabilidad personal subsidiaria que para el caso de impago prevé el art. 53 del Código Penal .

Por el delito b) una pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses de multa a razón de una cuota diaria de 15 euros con el apercibimiento de la responsabilidad personal subsidiaria que para el caso de impago prevé el art. 53 del Código Penal .

Por los delitos de los apartados c) y g) procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 9 meses de multa a razón de 10 euros/días con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y las costas (por la simulación de delito); y la pena de 3 años y seis mese de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses a razón de 10 euros/día con responsabilidad personal subsidiaria y las costas (por el delito de estafa imputado).

Por el delito d) 9 meses de multa a razón de diez euros/dia con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y las costas( por delito de simulación de delito imputado)y la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 9 meses de multa a razón 10 euros/día con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y las costas (por el delito de estafa en tentativa en concurso de normas con el delito de falsedad imputado.)

Por el delito f) al acusado Erasmo Franco la pena de 9 meses de multa a razón de 10 euros/ día, con responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y las costas (por el delito de simulación delito imputado)y la pena de 21 meses de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y las costas (por el delito de estafa imputado).

Por el delito h) a los acusados Patricio Sixto y Fructuoso David , a cada uno de ellos, la pena de 9 meses de multa a razón de 10 euros/día con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagada y las costas (por el delito de simulación), y la pena de 4 meses y 15 días de prisión, inhabilitación espacial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y las costas (por delito de estafa en grado de tentativa)." y el pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán : A, a AXA -Winterthur Seguros Generales SA: Claudio Urbano en 63.500 euros. Agapito Urbano en 55.000 euros, Blas Braulio en 64.000 euros, Carlota Teodora y Erasmo Victorio solidariamente en la cantidad de 100.000 euros. Erasmo Victorio en la cantidad de 36.700 euros, Leticia Inmaculada en la cantidad de 63.320 euros; Antonio Nazario en l cantidad de 87.000 euros; Fausto Nazario en la cantidad de 66.000 euros.

A la compañía Banco Vitalicio de España: Claudio Urbano en la cantidad de 49.000 euros, Amador Fabio en la cantidad de 63.500 euros, Joaquin Fabio y Ivan Urbano solidariamente en la cantidad de 50.000, Erasmo Franco en la cantidad de 48.730 euros.

A la Compañía Línea Directa Aseguradora S.A. Erasmo Victorio en la cantidad de 36.985 euros.

Debiéndose declarar la responsabilidad civil solidaria de los acusados Juan Victoriano , Cecilio Ivan , Amador Jacobo , Secundino Placido y de Gran Fabre 2000 en el abono de las responsabilidades civiles indicadas a favor de las compañías aseguradoeras AXA -Winterthur Seguros Generales SA, Banco Vitalicio de España, y Línea Directa Aseguradora.

Igualmente Juan Victoriano , Cecilio Ivan , Amador Jacobo , Secundino Placido y de Gran Fabre 2000, indemnizarán solidariamente a la compañía aseguradora AXA -Winterthur Seguros Generales SA en la cantidad de 80.408,33 euros y a la compañía Allianz en la cantidad de 83.814 euros.

TERCERO.- Por su parte la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de asociación ilícita previsto y penado en el artículo 515.1 º y 517 del CP , así como de un delito continuado de estafa art. 248 CP en su modalidad agravad del artículo 250.1.2 º y 6º, en concurso medial con los delitos de falsedad documental 392 en relación con el 390, todos ellos del CP , delitos de denuncia falsa del articulo 457 del CP , delitos de daños del articulo 2563 del CP e incendios en bienes propios del articulo 357 del CP . Considera autores a todos los acusados que lo ha sido por el Ministerio Fiscal y además a Cayetano Horacio . Entendió que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y solicitó que se d impusieran las siguientes penas: Por el delito de asociación ilícita del art. 515.1 º y 517 del C.Penal , la penad e tres años de prisión y multa de 24 mese a razón de una cuota diaria por importe 60 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del comercio durante el tiempo de la condena, y por el delito continuado e estafa del artículo 248 en su modalidad agravada del articulo 250.1.2 ª y 6ª en concurso con los delitos de falsedad documental 392 en relación en relación al 390 ambos del CP , denuncia falsa del articulo del artículo 457 del CP . Delitos de daños del articulo 263 del CP , e incendios en bienes propios del articulo 357 del CP , la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de 60 euros con responsabilidad personal subsidiaria en aso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del comercio durante el tiempo de la condena.

Responsabilidad civil: Los acusados así como la entidad mercantil Gran Fabre 2000SL, deberán indemnizar de forma solidaria a AXA Seguros Generales en la suma de 610.478,33euros a Banco Vitalicio de España en la suma de 162.500 euros, en concepto de indemnización por daños y perjuicios sufridos, al amparo de los artículos 113 , 116y concordantes del CP . Costas procesales al amparo del artículo 123 del CP .

CUARTO.- Las Defensas de los y las acusadas, por su parte, mostraron su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, negando todos los acusados, los hechos que se les imputaban solicitando su libre absolución. La defensa del Sr. Amador Jacobo , modifico en el sentido de solicitar imposición de costas por temeraria a la acusación particular.

Por parte de la defensa de Ivan Urbano , presentó de forma alternativa a la conclusión absolutoria, que los hechos constituyen une delito de estafa de art. 248.1 º y 249 del CP y que responde el mencionado a titulo de cómplice a tenor del articulo 29 del CP .

Por parte de la defensa de Leticia Inmaculada , presenta de forma alternativa a la conclusión absolutoria, aceptando únicamente los hechos de los que viene acusando el ministerio fiscal, los hechos constituyen un delito de simulación de delito , en concurso medial con un delito de estafa, con la agravante especifica de de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, establecido en los artículo 457 , 77.1 , 77.3 , 248.1 º y 250.1.6º del Código Penal (Ley anterior ala reforma dela LO 5/2010 ) en concepto de autora, y procediendo la pena por la simulación de delito multa de seis meses con cuota diaria d e5 euros, y por el delito de estafa la pena de 1 año de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 5 euros conforme al articulo 77.3, y el 66.1.6ª por las circunstancias personales y menor gravedad del hecho. En cuanto a la responsabilidad civil deberá indemnizar a AXA-Wintertuhur Seguros Generales en la cantidad de 63.000 euros, y las correspondientes costas.

Por parte de la defensa de Antonio Nazario , presenta como conclusiones alternativas, A) aceptar en parte los hechos del Ministerio Fiscal, no los de la Acusación Particular. B) aceptar en su integridad los hechos que formula el Ministerio Fiscal, respecto al acusado. En cuanto a la calificación, la alternativa A) los hechos constituyen la falsificación de un documento privado, del articulo 395 del CP , en relación con la simulación de documentos del artículo 390.1.2º del CP .,Alternativa B) los hechos serian constitutivos de un delito e simulación de delito en concurso medial con un delito de estafa, con la agravante especifica de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación. Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En cuanto a la pena, para la alternativa A) por la simulación de documento la pena de seis meses, de conformidad con el artículo 66.1.6ª del CP , por carecer de antecedentes y menor gravedad del hecho. Alternativa B) por la simulación de delito en concurso con el delito de estafa, con agravante específica de especial gravedad multa de seis meses con una cuota diaria de 5 euros, y por la estafa 1 año de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 5 euros según art. 77.3 del CP . Y 66.1.6ª por las circunstancias del acusado y menor gravedad del hecho. En cuanto a la responsabilidad civil para la alternativa A) debería indemnizar a AXA-Winterthur Seguros Generales SA en la cantidad de 87.000 euros. Y en igual sentido por la alternativa B). y las correspondientes costas.

Por parte de la defensa de Erasmo Franco , propone como conclusiones alternativas en el sentido de que se introduzca en los hechos que el acusado padecía grave drogadicción, que concurre la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal eximente incompleta del art. 21.1 en relación al 20.2 y en cuanto ala pena que procede imponer la de tres meses de multa con una cuota diaria de tres euros y la pena de seis meses de prisión.

Hechos

PRIMERO.- En el mes de agosto de 2008, a raíz de la recuperación en la localidad de Cubelles (Barcelona) del vehículo BMV, modelo M5, matricula ....WWW , que constaba denunciado por robo en Salou el 5/8/07, se inicia, por la Comandancia de la Guardia Civil de Vilanova una investigación, que abracó los años 2006, 2007 y 2008 tendente a comprobar la realización de presuntos delitos de estafa a compañías aseguradoras, mediante la denuncia de robos o incendios en los vehículos, en su mayoría de alta gama, que habían sido importados desde Alemania, por las que de las que se llegaron a cobrar en algunas ocasiones indemnizaciones, por los propietarios o por los tomadores de los seguros, hasta un total de 757.503 euros. La compañías afectadas son AXA Seguros Generales, y Vitalicio España.

SEGUNDO.- En el mencionado contexto, han sido investigados las titularidades, trasferencia y siniestros, respecto de los vehículos siguientes : Volksvagen Phaeton matrícula .... XRV ; Mercedes ML-55 matrícula .... NFH , Mercedes E-55 matrícula .... TSD , Volksvagen Phaeton matrícula .... ZKC ; BMW M5 matrícula .... KCQ ; BMW M5 matrícula .... ZYT ; Mercedes ML 55 AGM matrícula .... NFH ; Volksvagen Phaeton matrícula .... XRV , Volksvagen Touareg .... QXD ; Mercedes CL-500 matrícula .... XRS ; Mercedes E55 AGM matrícula .... TSD ; BMW M5 matrícula ....WWW ; Audi Quatro matrícula .... RBM ; Audi A-8 matrícula .... YLK ; Volksvagen Phaeton matrícula .... HLH , Porsche Cayman-S matrícula .... RYB ; 11. Volksvagen Phaeton matrícula .... XVM ; 12. BMW M5 matrícula .... KNP

TERCERO.- Secundino Placido , importó desde Alemania los vehículos Volksvagen Phaeton matricula .... XRV , Mercedes ML-55 matricula .... NFH , Mercedes E-55 matricula .... TSD y Volksvagen Phaeton matricula .... ZKC . Dichos vehículos fueron rematriculados en España, interviniendo Secundino Placido en algunas ocasiones en los trámites para que pudieran circular.

CUARTO.- Erasmo Victorio , adquirió el vehículo BMW MS matricula .... KCQ el 6/02/04 asegurándolo con la compañía Línea Directa, a todo riesgo . El día 7/03/04 interpuso denuncia por sustracción ante la Comisaría de la Policía Local de Sitges, incoándose las DP NUM046 ante el Juzgado de Instrucción n° 4 de Vilanova i la Geltru, que dictó auto de archivo el 15103104. Recibió una indemnización de 36.985 euros. Cediéndole la Compañía los restos del vehiculo

El vehículo apareció días después desguazado, y en fecha de 7/06/04 concertó nuevamente póliza de seguro a todo riesgo con Winternthur sobre el vehículo indicado BMW MS matricula .... KCQ . El 28/06/04 presentó denuncia por incendio ante la Policía Local de Cubelles, habiendo intervenido en la sofocación del incendio una dotacion de bomberos. Se incoaron Diligencias Previas 1324/04 ante el Juzgado de Instrucción n°2 de Vilanova y se dictó auto de archivo en fecha 16/09/04. Percibió una indemnización de 36.700 euros. (Anexo 1 fol. 2 a 26 Tomo I).

QUINTO.- Carlota Teodora adquirió (sin que conste como o a quien) el vehículo BMW MS matrícula .... ZYT , y lo aseguro con la compañía Wintenthur, a todo riesgo siendo su hermano Erasmo Victorio el tomador del seguro. En fecha 6/07/06, ella denunció por robo ante la Comisaría de la Policía Nacional de Mérida, se incoaron las Diligencias Previas 947/06 y sobreseídas por auto de 10/07/06. Erasmo Victorio percibió una indemnización de 100.00 euros. y los restos del vehiculo que se recuperó.

SEXTO.- Posteriormente, el mencionado vehículo BMW MS matrícula .... ZYT fue transmitido al acusado Juan Victoriano , que lo aseguró con la compañía Allianz. El 12/04/07 denunció el incendio del vehiculo incoándose las diligencias previas 676/07 ante el Juzgado de Instrucción n° 7 de Vilanova i la Geltrú, que fueron sobreseídas por auto de 13/04/07 . Percibió una indemnización de la Compañía Aseguradora de 83.814 euros.

Asimismo, Juan Victoriano adquirió el vehículo Mercedes ML 55 AGM matrícula .... NFH que había sido adquirido e importado por Secundino Placido desde Alemania, por 35.000 euros, asegurándolo con la compañía Wintenthur el 23/11/06, a todo riesgo. Denunció el siniestro por incendio el 30/12/06, siendo indemnizado en la cantidad de 84.408 euros por la mencionada aseguradora. En la transmisión intervino Amador Jacobo .

SÉPTIMO.- Claudio Urbano , adquirió el vehículo Volkswagen Phanton matrícula .... XRV , que había sido importado por Secundino Placido desde Alemania por 31.000 euros, lo aseguró el 26/04/07 con la compañía Wintenthur con póliza de robo e incendio, y el 4/06/07 interpuso denuncia por incendio, siendo indemnizado en la cantidad de 63.500 euros por la mencionada compañía.

Posteriormente el 1/10/07 se le transmitió a Patricio Sixto , mencionado vehículo Volswagen Phanton matrícula .... XRV , lo aseguro en Allianz con póliza de seguros a terceros, robo e incendio el 1/10/07 y denuncio su sustracción el 1/12/07 ante la Guardia Civil de Benidorm, incoándose las DP NUM047 ante el Juzgado de Instrucción n° 1 de esa localidad y decretándose sobreseimiento el 4/12/07. No ha percibido indemnización. En la transmisión intervino Amador Jacobo (fol. 1506 Tomo III PA).

OCTAVO.- Claudio Urbano , en fecha de 12/02/08 adquirió el vehículo Volkswagen Touareg .... QXD , concertando seguro de robo e incendio con la compañía Vitalicio el 27/03/08 y denunciando ante la policía el siniestro de incendio el 25/05/08, recibiendo una indemnización de 49.000 euros.

NOVENO.- Antonio Nazario , adquirió por 100.000 euros (fol 1502 4º tomo PA, facturación) a Amador Jacobo el vehículo Mercedes CL-500 matrícula .... XRS , que había sido importado de Alemania por valor de 31.000 euros, y lo aseguro en la compañía Wintenthur con póliza de robo e incendio el 3/05/07 y lo denuncio por sustracción el 18/06/07 ante la Comisaría de Policía Nacional de Vilanova, el mismo día apareció el coche calcinado, de lo que dio cuenta al juzgado, así como de la declaración de siniestro total. Se incoaron las DP 989/07 ante el Juzgado de Instrucción n° 2 y se dictó auto de sobreseimiento el 18/07/07, siendo indemnizado por la compañía en la cantidad de 87.000 euros. Consta un contrato privado de compraventa entre Cecilio Ivan (vendedor) y Antonio Nazario (comprador) de 10/2/2007,(folio135).

DÉCIMO.- Agapito Urbano , adquirió el vehículo Mercedes E55 AGM matrícula .... TSD , importado de Alemania por Secundino Placido , asegurándolo en la compañía Wintenthur con póliza de robo e incendio y denunciado por sustracción el 31/5/07 ante el Puesto de la Guardia Civil de Tarragona, incoándose las D.P NUM048 ante el Juzgado de Instrucción n° 2 de Tarragona y dictándose auto de archivo el 26/06/07 , siendo indemnizado en la cantidad de 55.050 euros. El vehículo fue recuperado y Agapito Urbano compro los restos.

Posteriormente los transmitió a Erasmo Franco , que lo aseguró con la compañía Seguro Vitalicio con póliza de robo e incendio el 28/03/08, que denunció tres meses después por sustracción y recibió una indemnización por 48.730 euros.

DECIMOPRIMERO.- - Fausto Nazario , adquirió el vehículo BMW M5 matrícula ....WWW , en Full Equip Cars Mataró (fol.234 Tomo IV PA) el 11/12/06 y lo aseguró con la compañía Wintenthur con póliza a todo riesgo el 12/12/06. El 5/08/07 lo denunció por sustracción ante el Puesto de la Guardia Civil de Tarragona, incoándose las DP NUM049 ante el Juzgado de Instrucción n° 6 de Tarragona. El vehiculo se recuperó, en Cubelles faltándole muchas piezas, se siguieron diligencias en Vilanova i la Geltrú (DP NUM050 ). En el maletero del coche, se hallo la documentación del Volswagen Phanton matrícula .... XRV , cubierta de ceniza.

Fue indemnizado por la compañía en la cantidad de 66.000 euros, menos los restos. Posteriormente, los restos del vehiculo que había adquirido a la compañía aseguradora, los vendió a Ivan Urbano . (Este vehiculo fue transmitido pero no hay acusación).

DECIMOSEGUNDO.- Fructuoso David , adquirió el vehículo BMW M3 matrícula .... PGW , el cual había sido adquirido previamente a Amador Jacobo por Landelino Paulino , y lo aseguró con la compañía Wintenthur a todo riesgo el 9/03/07. El 12/11/07, denunció la sustracción del vehiculo que apareció a los pocos días en Sitges totalmente desguazado. La aseguradora, tras peritar el vehiculo ha rehusado la indemnización por inexistencia de signos de forzamiento.

DECIMOTERCERO.- Paula Palmira , fue titular del vehiculo MERCEDES S600 matrícula .... JQL importado desde Alemania por su esposo Severino Patricio que lo comprópor la cantidad 39.000 euros el 25/09/07. Fue asegurado con la compañía aseguradora Wintenthur el 9/10/07 con póliza a todo riesgo.

El vehiculo resulto incendiado en el parking de un establecimiento de ocio, de Vilanova i la Geltú, participando la dotación de Bomberos, Policía Local de Vilanova, y Mossos d'Esquadra.

El incendio fue denunciado el 7/01/08, presentando la titular a la aseguradora, (a su requerimiento y para establecer el valor del vehículo), una factura de venta por 130.000 euros emitido por Gran Fabre 2000, (fol. 302 Tomo IV PA)SL. cuyo administrador es Amador Jacobo , que intervino en las documentación de las transmisiones. La indemnización fue rehusada por la compañía.

DECIMOCUARTO.- Enrique Nazario , adquirió el vehículo Volswagen Phanton matrícula .... ZKC importado desde Alemania por Secundino Placido el 11/09/07 por 40.000 euros. Lo aseguro con la compañía Wintenthur con póliza de cobertura a terceros además de robo e incendio el 4/01/08. Dicho vehiculo apareció calcinado el 26/01/08. No se ha pagado ninguna indemnización.

Consta un contrato de compraventa al folio 323 por la cantidad de 65.000 euros, en la que aparece como vendedor Cayetano Horacio y comprador Enrique Nazario , del citado vehiculo.

DECIMOQUINTO.- Leticia Inmaculada , adquirió a el vehículo Secundino Placido Audi Quatro matrícula .... RBM , importado desde Alemania por Gran Fabre 2000, asegurado en la compañía Wintenthur con póliza a terceros y de robo e incendio, el 27/01/08 denunció por sustracción ante el Juzgado de Instrucción n° 1 de Tarragona incoándose las DP 537/08 y archivadas por auto de fecha 5/02/08 y siendo indemnizado por la compañía en la cantidad de 65.320 euros.

DECIMOSEXTO.- Blas Braulio , adquirió el vehículo Audi A-8 matrícula .... YLK , importado desde Alemania por Severino Patricio , (fallecido) y lo aseguro en la compañía Wintenthur con póliza a todo riesgo el 10/09/07 y denuncio su incendio el 7/10/07. Fue indemnizado por la compañía en la cantidad de 64.000 euros. Este vehículo, posteriormente consta transmitido a Rosendo Gonzalo , (fallecido) mediante la intermediación de Gran Fabre 2000 SL, concertando póliza de seguro contra robo e incendio con Liberty Insurance el 25/01/08 y denunciando por robo el 26/03/08, estando rehusada la indemnización. (DP 496/08 y auto de archivo de 27/03/08).

DECIMOSÉPTIMO.- Nazario Virgilio , adquirió el vehiculo BMW MS matrícula .... KNP , a Amador Jacobo , y lo aseguro en la compañía Wintenthur con póliza a todo riesgo el 31/03/08. El 16/04/08, denuncio la sustracción del citado vehiculo ante los Mossos de Esquadra de Castelldefels. Consta contrato de compraventa por valor de 100.000 euros. No se ha cobrado indemnización.

DECIMOCTAVO.- Amador Fabio , adquirió el vehículo Volswagen Phanton matrícula .... HLH , importado desde Alemania, lo aseguró en la compañía Seguros Vitalicio con póliza de robo e incendio y comunicando el incendio sufrido el 2/12/07. Fue indemnizado por la compañía en la cantidad de 63.500 euros.

Asimismo, adquirió el vehículo Porsche Cayman-S matricula .... RYB , y concertó seguro con la compañía Axa-Winthertur, denunciando su sustracción el 22/06/08 ante los Mossos de Esquadra de Castedefells, no cobró indemnización.

DECIMONOVENO.- Ivan Urbano , importó desde Alemania el vehículo Volswagen Phanton matrícula .... XVM adquirido por 21.000 euros y posteriormente lo trasmitió a Joaquin Fabio , que lo aseguró en la compañía Vitalicio España, a la que denunció el incendio del mismo percibiendo la indemnización de 50.000 euros. adquirió los restos del vehículo BMW MS matrícula ....WWW , transmitidos por Fausto Nazario .

VEINTE.- Amador Jacobo , administrador de Gran Fabre 2000 SL, empresa ubicad en Vilanova i la Geltrú desde 2003 donde tenía oficinas y exposición de vehículos, se dedicaba a la venta de vehículos usados, y de importación.

Intervino en las transferencias, a su nombre o de la empresa, y en la documentación de las transferencias a diferentes titulares, de la mayoría de los vehículos investigados, por lo que cobraba una comisión.

Libró factura a Paula Palmira constando el precio de 130.000 euros por la venta del vehículo .... JQL .

Algunos de los clientes respecto de los que hacia las transferencia eran proporcionados por Cecilio Ivan . Respecto de algunos vehículos consta que intervino facilitando la transferencia y los trámites de la Jefatura Provincial de Trafico, sin haber visto el vehículo y con solo la documentación y el DNI de la persona al titular a quien se le transferían.

VEINTIUNO.- No ha quedado acreditado que la matriculación en España de los vehículos importados, incremente su valor.

Tampoco ha quedado suficientemente acreditado que las adquisiciones y transmisiones de vehículos entre las diversas personas, que se han relacionado, lo fueran de forma simulada sin responder a operaciones reales.

No ha quedado suficientemente acreditado que las personas relacionadas se conocieran, mantuvieran una estructura jerárquica entre ellos, ni que se hubieran reunido o concertado para diseñar los planes para importar vehículos, trasmitirlos en falso, denunciar sustracciones inexistentes de los vehículos, o que se hubieren puesto de acuerdo para participar en los siniestros que ocurrieron en los diversos vehículos y que se han relatado.

Tampoco ha quedado suficientemente acreditado que se pusieran de acuerdo para cobrar las indemnizaciones de las compañías, ni tampoco que se beneficiaran, por reparto entre ellos, de las indemnizaciones obtenidas.

Fundamentos

PRIMERO. Cuestiones Previas planteadas

En la primera sesión del juicio, el Tribunal ha informado a las partes de algunas vicisitudes ocurridas entre la última fecha en la que se convocó el juicio, suspendido el 4 de julio de 2011 y esta convocatoria, con incidencia en el mismo, a fin de oír a las partes respecto de estas cuestiones, así como de algunas incidencias producidas en el día del inicio de la vista. Por otra parte y en cuanto a las cuestiones planteadas por las acusaciones y las defensas se tratarán conjuntamente aquellas que son comunes, o que ha sido expuesta por más de una defensa.

1.- En primer lugar se ha dado cuenta del fallecimiento del acusado D. Severino Patricio , cuya partida de defunción consta en los autos. De ello se dan por enteradas las partes solicitando el Ministerio Fiscal que se acuerde la extinción de la responsabilidad penal del mismo, a lo que se adhieren todas las partes personadas. La Sala resuelve acordar de conformidad, lo que se hará constar debidamente en el fallo de la sentencia, pues efectivamente a tenor de lo dispuesto en el articulo 130.1º del CP , la responsabilidad penal se extingue por la muerte del reo. Debe entenderse que no habiéndose dictado sentencia firme se extingue la acción penal, y en consecuencia también la competencia de la Sala para resolver sobre la acción civil. Todo ello sin perjuicio de la lectura de sus declaraciones de conformidad con el artículo 730 de Lecrim .

2.- En segundo lugar, se informa del estado de salud Don. Joaquin Fabio respecto al cual consta informe emitido por el médico forense en el domicilio, de cuarenta y ocho horas anteriores al juicio, poniendo de manifiesto el estado muy precario de salud, la dificultades de asistir a un juicio de estas características es decir, con la previsión de duración de 15 días y la asistencia de muchas personas lo cual le suponía un serio riesgo de infecciones, a lo que se sumaba la necesidad de que tuviera que asistir en condiciones especiales tales como silla de ruedas, a todo lo cual se viene a añadir además la dificultad del traslado a la sede del Tribunal por sus medios de la población donde reside. Todo ello en orden a la continuación o suspensión del juicio.

El Ministerio Fiscal interesa la aplicación del articulo 746.6º de la LCrim. en el sentido de considerar, a la vista de las circunstancias, que existen elementos suficientes para juzgarle de forma independiente. Las demás parte no se opone a ello, y la Sala entiende que resulta aplicable el articulo 746.6 de la Lecrim ., que puede ser enjuiciado con independencia, y acuerda en el sentido de no suspender la celebración del juicio por la incomparecencia del citado acusado, tomando en cuenta las siguientes circunstancias:

De una parte, consta el informe del médico forense que le visitó poco antes del juicio en su domicilio, en cuyo informe se manifiesta entre otras cosa en la conclusiones que la situación de inmunodepresión en la que se halla y los riesgos de infecciones y de complicaciones importantes secundarias a esta infecciones y la estación en la que nos encontramos (invierno) hace desaconsejable la asistencia diaria a las sesiones, así como que, aunque la capacidad de entendimiento se halla conservada el ánimo esta deprimido y tiene desinterés general por su entorno, constatando también fallos mnésicos.

De otra parte, tenemos en cuenta que el juicio, ya fue suspendido en 4/7/11 por su ausencia en aquella ocasión al hallarse ingresado con tratamiento de quimioterapia. De manera que considerando el nº de acusados y las serias dificultades que entraña un nuevo señalamiento, así como el perjuicio para el resto de los acusados de mantener la causa abierta, habiéndose tomado en la misma, medidas restrictivas de derechos respecto a algunos de ellos.

Finalmente en el día de iniciarse la vista, 16 de enero, se ha comprobado por el Sr. Ilmo. Sr. Secretario de la Sala, mediante comunicación con el Hospital Clínico, tras comunicación de su letrado, que se hallaba ingresado en urgencias, motivo por el cual no ha comparecido.

En definitiva se acuerda la continuación del juicio y la formación de una pieza separada, que se encabezará con copia de esta sentencia, de le que se le dará notificación. Se acuerda además que cada tres mese se emita por el médico forense del partido judicial que corresponde, Gavá, informe en relación a su salud , a la posibilidad de asistir a juicio y del grado de comprensión que pueda tener sobre las acusaciones que se le formulen, y el desarrollo de las sesiones del mismo.

3.- Por otra parte se ha informado también del fallecimiento del testigo Gines German , cuya partida de defunción consta en autos. El Tribunal acuerda estimar la petición de la defensa del Sr. Amador Jacobo , en el sentido de que sean leídas sus declaraciones en virtud del articulo 730 de la Lecrim . obrantes a los folios 1982a 1984, lo que se acuerda para su momento siempre que éstas se hayan efectuado con la debidas garantías.

4.- Se informa también del resultado del reconocimiento médico al que ha sido sometida la Sra. Paula Palmira , a solicitud de su defensa, en orden a justificar su inasistencia a juicio, posible suspensión, así la Sala a la vista del informe presentado y el realizado por el médico forense acuerda la no suspensión aunque se tomara en cuanta su situación personal y estado durante la celebración del juicio, permitiendo en caso necesario ausencias puntuales a lo que las partes no se oponen, manifestándolo así expresamente. A lo largo del juicio se han autorizado las ausencias de la Sra. Paula Palmira , atendiendo a su estado. ha estado prsente en el interrogatorio y en la fase de conclusiones, informes y para el trámite de la última palabra a los acusados.

5.- El Ministerio Fiscal presenta como cuestión previa la modificación del escrito de conclusiones, en el sentido de incorporar la responsabilidad civil que por error no se hizo constar en el escrito de acusación. A lo que se opone la defensa de Claudio Urbano . La Sala acepta la modificación que se incorpora a las actuaciones.

6.- La acusación particular plantea como cuestión previa la retirada de acusación respeto de D. Laureano Eduardo , proponiéndole como testigo. Siendo esta la única acusación sostenida en la causa contra el indicado, el Tribunal acordó en el acto que abandonara el banco de los acusados, siendo citado para la sesión del día 24 de enero como testigo.

7.- Por parte de la defensa del Sr. Amador Jacobo , reitera la admisión de la prueba que ya propuso en su momento en particular la documental reseñada como nºs 2,nº 3,5 y 6 le fue rechazada por auto de 24.3.11 (fol. 142) lo que la sala le rechaza de nuevo tras examinarla al entender que no es esencial para la formar la convicción del Tribunal, indicando que algunas de las propuestas, relativas a la solicitud de determinados informes se refieren a hechos de publico conocimiento.

Al mismo tiempo propone documental referida a la actividad profesional del acusado, certificado librado por el gremio de comerciantes ACOVE acreditativo de la valoración de los vehículos usados (REBU) y sobre la práctica de la doble transferencia. Ofrece la testifical del firmante del documento, que se acepta para que comparezca. Aporta un acta notarial de constancia sobre las instalaciones de Gran Fabre 2000, requisitos para asegurar automóviles, declaración, censal de instalación de Gran Fabre en Vilanova i la Geltrú en 2003, y CD con toda la facturación de la empresa de septiembre de 2003 a septiembre de 2008.

Oídas las demás partes que no se oponen, y a la vista de la documental aportada la Sala acuerda aceptarla incorporándose a los autos, y ello sin perjuicio de la ulterior valoración, la acepta condicionando la de la documental relativa a la de facturación, a que se especifiquen y aporten las facturas que interesa sean examinadas o bien facilite la localización concreta.

Propone también la prueba de careo entre su patrocinado y otros acusados, a lo que las demás defensas se oponen así como las acusaciones. La Sala acuerda denegarlo, ya que, aparte de que no fue solicitado en el escrito de conclusiones, no resulta necesario, ni útil para alcanzar convicción.

Finalmente solicita la lectura de las declaraciones de los testigos fallecidos, y acusados fallecidos. Se acuerda de conformidad siempre que las declaraciones se hayan efectuado con las garantías legales.

8.- Por parte de la defensa de Juan Victoriano se plantea como cuestión previa la aportación de nueva documental, así dos extractos bancarios de Caixa Catalunya, sellados por la entidad para acreditar los movimientos y procedencia del dinero y el hecho de que solicitara hipotecas, referenciado al efecto el folio 1234 de las actuaciones.

Solicita también la nulidad del auto de apertura de juicio oral por infracción del principio acusatorio, por no haber sido interrogado en momento alguno el Sr. Juan Victoriano sobre actos delictivos respecto a los que se acordó el auto de apertura del juicio oral.

A tal petición de nulidad del auto de apertura del juicio oral, y la retroacción de actuaciones, se adhieren expresamente las defensas de Cecilio Ivan , Erasmo Victorio y Carlota Teodora , Blas Braulio , Paula Palmira , Enrique Nazario y Cayetano Horacio .

La defensa de Nazario Virgilio y las acusaciones, Ministerio Fiscal y particular se oponen a la declaración de nulidad porque no fue recurrido el auto n de transformación de procedimiento ni de apertura de juicio oral, por ninguna de la partes. La defensa de Claudio Urbano , se opone a la retroacción de las actuaciones, solicitada y alega la vulneración del principio acusatorio, pues su patrocinado no fue imputado más que en referencia a un vehiculo, que el auto de transformación del procedimiento obrante al folio 3106, no fue recurrido, y que allí es donde se fija el objeto de la imputación y por tanto no puede ser interrogado por otra cosa. Entiende que la vulneración que alega le causa indefensión.

La Sala acordó en el acto del juicio no dar lugar a la nulidad de las actuaciones, en primer lugar porque no fue recurrido el auto de transformación del procedimiento, no siendo recurrible el de apertura de juicio oral, ni se ha alegado nunca, ni se ha puesto de manifiesto por las partes por escrito que podía existir indefensión. Todo ello sin perjuicio de que pueda valorarse en sentencia el alcance que pueda tener, respecto de las alegaciones de nulidad, el hecho evidenciado de que algunos de los acusados no hayan sido interrogados en calidad de imputados sobre hechos de los que vengan acusados en el presente procedimiento.

9.- La defensa de Agapito Urbano aporta documentación relativa al estado mental de su patrocinado, lo que se acepta y se une a las actuaciones sin oposición de las partes.

10.- La defensa de Patricio Sixto aporta una multa para acreditar el uso del vehiculo. Documento que se incorpora ala actuaciones.

11.- Se solicita la prescripción del delito, a lo que se opone el Ministerio Fiscal al tratarse delitos continuados. Por ese mismo argumento la Sala rechazó la cuestión planteada.

12.- Algunos de los letrados ponen de manifiesto que serán sustituidos por otros, de lo cual tiene conocimiento sus defendidos, la Sala acuerda de conformidad debiendo quedar reflejadas en el acta las sustituciones que se produzcan.

SEGUNDO.- Cuestiones previas resolución . Sobre la nulidad del auto de apertura de juicio oral. Avanzado el acuerdo que tomo la Sala debe ahora ser motivado. Se ha planteado la nulidad desde dos ópticas diferentes, una en base a la nulidad del auto de apertura de juicio oral, y la retroacción de las actuaciones. Otra desde el aspecto de que, no constando los hechos imputados en el auto de transformación del procedimiento y no habiendo sido interrogado alguno de los acusados en la instancia, en calidad de imputados, por hechos que luego han sido objeto de acusación, lo cual entienden que les causa indefensión.

En efecto entendemos, como hemos señalado en otras sentencias entre ellas la de 26.4.11 que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el auto de apertura de juicio oral es irrelevante para configurar el objeto procesal, a salvo que contenga pronunciamientos sobreseyentes o excluyentes expresos. En ese sentido, en la STS núm. 1108/2005 de 22 de septiembre , se examinaba un supuesto en el que el auto de apertura del juicio oral omitía la mención expresa de uno de los delitos por los que se acordaba la misma, a pesar de que estaba contenido en el escrito de conclusiones de la acusación. Se decía que esa «omisión no autoriza a entender que se acordó el sobreseimiento y que, por lo tanto, no podía valorarse la acusación por ese delito. El artículo 783 de la LECRim , coincidente en su redacción en este punto con el anterior artículo 790.6, dispone que solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, "el Juez de instrucción la acordará", salvo que estimare procedente el sobreseimiento por no ser los hechos constitutivos de delito o no existir indicios racionales de criminalidad. Se realiza así por el Instructor un juicio de racionalidad sobre la acusación, que le permite excluir los casos en los que no existan razones para entrar en el juicio oral. Exclusión, que dados los términos imperativos de la Ley respecto de la apertura del juicio oral ante la petición de las acusaciones, debe ser siempre expresa, clara y terminante, sin que pueda deducirse de las expresiones que pudieran haber sido empleadas en el referido auto y que no conduzcan necesariamente a esa conclusión. En cualquier caso, lo que concreta la acusación es, en ese momento procesal, el escrito de acusación en el que deben contenerse los hechos y la participación imputada, su calificación, con las circunstancias pertinentes, y la pena cuya imposición se interesa. Solo de modo expreso puede el Tribunal excluir alguno de los aspectos contenidos en aquél mediante el sobreseimiento. El auto de apertura del juicio oral en modo alguno viene a condicionar los delitos concretos objeto de enjuiciamiento. Lo que sí condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, concretamente con las conclusiones que se han presentado como definitivas ( STS núm. 488/2000, de 20 de marzo [RJ 2000, 1200]). En el mismo sentido la STS 994/2001, de 1 de junio (RJ 2001, 7179)". De la misma forma, la STS núm. 1300/2004, de 16 de noviembre señala que "El auto de apertura del juicio oral, que recogía el art. 790 LECrim (LEG 1882, 16), no condiciona los delitos objeto de enjuiciamiento, que es función de los escritos de acusación (véanse sentencia del 20.03.2000 [RJ 2000, 1200])".

Pero nos interesa destacar que los hechos imputados por la acusaciones constituyen lo que será objeto del juicio cuya calificación lo será a expensas del resultado del mismo, tal como lo viene manteniendo el Tribunal Supremo, así en sentencia STTS de 21.1.2003 , dice lo siguiente: " debemos indicar que la ley no prevé que en el auto de apertura de juicio oral el instructor califique los hechos ni que dicha calificación vincule a las acusaciones, no impidiendo al juez a quo que se hubiere pronunciado por los delitos objeto de acusación y que no se incluyeron en el auto de apertura de juicio oral."

Por otra parte, abundando en lo mencionado anteriormente la STS núm. 1108/2005 de 22 de septiembre , en la que se indica que .."el auto de apertura del juicio oral en modo alguno viene a condicionar los delitos concretos objeto de enjuiciamiento. Lo que sí condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, concretamente con las conclusiones que se han presentado como definitivas ( STS núm. 488/2000, de 20 de marzo [RJ 2000, 1200]). En el mismo sentido la STS 994/2001, de 1 de junio (RJ 2001, 7179)". De la misma forma, la STS núm. 1300/2004, de 16 de noviembre señala que "El auto de apertura del juicio oral, que recogía el art. 790 LECrim (LEG 1882, 16), no condiciona los delitos objeto de enjuiciamiento, que es función de los escritos de acusación (véanse sentencia del 20.03.2000 [RJ 2000, 1200] )".

También en la STS núm. 255/2004, de 27 de febrero se argumentaba que «constituye doctrina consolidada de esta Sala 2 ª, como nos recuerda el Fiscal, que al escrito de conclusiones definitivas debe ir referida la relación o juicio de congruencia del fallo ( SSTS 26-7-88 [ RJ 1988, 6674] y STC 16/1987 de 12-2 [RTC 1987, 16]), en cuanto el proceso se orienta y prepara por los escritos de calificaciones provisionales primero, y se consolida y concreta, a la vista de la resultancia del plenario, por las definitivas. Teniendo el instructor la facultad de denegar la apertura del juicio oral, conforme al artículo 790.6 (actualmente 783) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882, 16), esta Sala ha declarado que tal apertura "en modo alguno viene a condicionar los delitos concretos objeto de enjuiciamiento", llegando así a la conclusión de que "el principio acusatorio que constituye una de las garantías esenciales del proceso penal con rango de derecho fundamental no ha resultado vulnerado ni se ha producido indefensión en cuanto ha existido una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia, sin que pueda cumplir ese cometido delimitador el auto de apertura del juicio oral" ( STS 488/2000 de 20-3 [ RJ 2000, 1200]). Sólo puede producirse una delimitación negativa cuando el Instructor, en el mencionado auto, excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito ( STS 1553/1999, de 22-2 [RJ 2000, 1794])".

En síntesis -y en palabras de la STS de fecha 21 de enero de 2003 -, la ley no prevé que en el auto de apertura del juicio oral el instructor califique los hechos, ni que dicha calificación vincule a las acusaciones, no impidiendo al juez a quo que se hubiese pronunciado por los delitos objeto de acusación y que no se incluyeron en el auto de apertura del juicio oral.

Como señala la STS de 13 de diciembre de 2007 , constituye solamente la "expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Juez de Instrucción, exteriorizador de un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal". en igual sentido las SSTS de 13 y 30 de mayo de 2003 abundan en que "se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación", lo que reiteraba la STS de 1 de julio de 2008 . Por ello y en aplicación de la doctrina expuesta se desestimó la petición de nulidad y la retroacción delas actuaciones.

TERCERO.- Cuestiones previas resolución . Sobre la nulidad del auto de acomodación del procedimiento.- Por lo que hace referencia, a la nulidad sustentada sobre la base de que el auto de acomodación de procedimiento se había dictado conteniendo hecho sobre los que no se había interrogado a las partes en calida de imputados, debemos indicar que con independencia de la valoración que se hará, d e acuerdo con la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ( sentencias de 2-7-1999 [ RJ 1999 , 6198] , 9-10-2000 [ RJ 2000, 8755 ] y 30-5-2003 [ RJ 2003, 4283], entre otras), la naturaleza y finalidad de la resolución prevista en el art. 779.1.4ª LECrim «no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia».

Así, según esta doctrina , «aun cuando el auto de acomodación de las D. Previas al procedimiento abreviado no sea una resolución de mero trámite, tampoco equivale a un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado por decisión del legislador y que no procede resucitar por vías indirectas, ni a un anticipo de las calificaciones acusatorias». Ello supone que si el instructor acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, dictando la resolución prevenida en el art. 779.1.4ª LECrim , «lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas y que deben ser perfectamente conocidos por el imputado».

Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado que «en cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad. En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 757 LECrim , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud. Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 780.1 LECrim , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone».

En tal sentido, la instrucción previa al enjuiciamiento oral debe limitarse a los elementos básicos del esclarecimiento de los hechos mediante un sucinto análisis de los indicios racionales de criminalidad aportados frente a los hipotéticos autores o copartícipes, subsiguiente determinación de las circunstancias que pudieran concurrir para agravar o atenuar la hipotética responsabilidad criminal, así como la correcta identificación -en su caso- de los perjudicados por el delito, para el ofrecimiento de las acciones penales y civiles previstas en el art. 109 de la Lecrim . De ahí, que la decisión judicial de acomodar las diligencias previas imprescindibles ya realizadas a las normas que regulan el procedimiento oral abreviado, pues ningún otro contenido incriminatorio tiene el auto que se ha recurrido, sea tan solo un trámite procesal necesario y eficaz para preparar el juicio o resolver sobre posibles causas de sobreseimiento total o parcial. En tal contexto, obligado es reconocer que no tiene idéntica función el auto de procesamiento previsto en el art. 384 de la Lecrim . ( relativo al Sumario Ordinario) que el de conversión de las diligencias previas a procedimiento abreviado del art. 779.1-4º , pues en este último la resolución dictada por el órgano instructor que ahora se combate se limita a recoger la descripción fáctica -sucinta pero suficiente- que requiere dicha norma legal tras la entrada en vigor de la citada ley 38/02 de 24 de octubre , permitiendo así a los imputados conocer cual va a ser el ámbito de debate en el plenario, su indiciaria participación como autores de determinados delitos. De ahí, que como recuerdan las STC de 31.01.91 y 9.10.00 , el conocimiento básico de los hechos que configuran la imputación inicial ya ha sido proporcionado a los hoy recurrentes antes de decidir si se abre o no la fase de juicio oral, por lo que mal puede alegar indefensión o perjuicio concreto alguno, como expone en su recurso. Todo ello a fin de permitir que sean las partes acusadoras quienes presenten, en su caso, los escritos de calificación de los hechos con el contenido que requiere la ley procesal respecto a la concreción de los hechos, delitos por los que se acusa y penas que se solicitan, sin perjuicio de la ulterior decisión judicial acerca de si corresponde o no la apertura del juicio oral.

Por ello entendemos que no procede nulidad alguna sin perjuicio, como ya se adelantó, de la valoración que ha de hacerse respecto del hecho de que hay acusaciones de conductas sobre las que no se ha tomado declaración a algún imputado en esa calidad, y por otra parte analizar cuales son las acusaciones y las pruebas que las sostienen para cada uno de los imputados.

CUARTO.- Calificación del delito y valoración de las pruebas.-

Antes de entrar propiamente en la valoración de la prueba cabe precisar que ante la retirada de acusación realizada en cuestiones previas al iniciar el juicio por parte de la acusación particular en el sentido de retirar la acusación de Laureano Eduardo , única parte por la que era acusado, el pronunciamiento respecto al mismo no podrá ser otro que el absolutorio dado que uno de los principios básicos que informan nuestro proceso penal es el principio acusatorio recogido en la Constitución española en el art. 24-2 y en el art. 6.1º del Convenio Europeo de derechos humanos ( RCL 1979, 2421) , siendo una de sus manifestaciones la correlación entre acusación y fallo, que se traduce en que nadie puede ser condenado sin haber sido previamente acusado. Sentado ya que la calificación jurídica de los hechos y la valoración de la prueba se hará tan sólo respecto al resto de acusadas y acusados.

Procede recordar que el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción. En el presente supuesto se ha dado lugar a todos estos principios y de la valoración racional y en conciencia de la prueba practicada.

QUINTO.- Hemos de constatar también que, como consta en los antecedentes, la acusación Particular ha efectuado un escrito de acusación en el que sostiene la imputación para los 23 acusados de todos los delitos, una causa general sin hacer distinción alguna. El Ministerio Fiscal establece a quienes acusa de formar parte de la asociación ilícita y señala de forma separada quienes son acusados de falsedad y quienes de simulación de delito.

Por ello y habida cuenta del grueso de la causa, resolveremos, de forma conjunta, analizando, cada uno delos delitos que se imputan por las acusaciones que por lo demás son coincidentes en cuanto a la calificación, iniciando por la calificación más individualizada que ha efectuado el Ministerio Fiscal.

Con la finalidad de realizar un análisis ordenado, nos parece imprescindible poner de manifiesto al inicio ciertas conclusiones o constataciones, de enorme trascendencia para la calificación de las conductas que se imputan.

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Debe constatarse primero una obviedad y es que las compañías aseguradoras que comparecen como acusación particular y perjudicadas por los delitos, en particular el de estafa habían asegurado los vehículos que se han relacionado en relato fáctico a todo riesgo, con la cobertura especial de robo e incendio, (como se deduce de los anexos que obran al Tomo I de la causa) y además su iniciativa de comparecer, denunciar y personarse en las actuaciones se debe a la alerta que se les da desde la policía sobre posibles fraudes; con lo que queremos decir únicamente que las Compañías por si mismas no detectaron la existencia de irregularidad alguna.

Debe constatarse además que a la hora de pagar una indemnización, pudieron peritar todos los vehículos que se indemnizaron, de hecho algunas veces lo hicieron. Por otra parte disponían, por ser requisito imprescindible para formalizar el seguro, de la ficha técnica de cada vehículo en cuestión, de manera que les constaba tanto la fecha de la primera matricula en el caso de los que eran de importación (normalmente Alemania), el kilometraje, y la fecha de la matricula en España, lo cual era el parámetro para establecer el precio según las tablas, o libro de Gamvam.

Tampoco podemos obviar que la mecánica de aseguramiento se hace por mediadores que van a comisión por lo que, sin que ello excuse un comportamiento diligente, la tendencia es a realizar el máximo numero de seguros. Finalmente cabe decir que, las compañías que por ser entidades de cobertura de riesgos, efectúan precisamente sus cálculos de negocio incluyendo la probabilidad de producción de las contingencias que aseguran, lo cual repercute directamente en el precio del seguro, motivo por el que quizás no indagaron más antes de indemnizar.

Todo lo anteriormente expuesto que ha quedado manifiesto en el acto del juicio en particular por las declaraciones testificales tanto de Axa Wintertur y Vitalicio y Generali como por los testigos de la defensa de Amador Jacobo que de forma diáfana han aportado datos sobre el mercado de la compraventa de vehículos y el funcionamiento de los seguros, así como del mercado de los restos de vehículos. En particular cabe destacar, la declaración de Bruno Raimundo , (sesión de 25 de enero) corredor se seguros, al indicar los requisitos exigibles para contratar una póliza de seguro de un automóvil, se requiere el DNI, el carnet de conducir, copiad el permiso de circulación del vehículo y la ITV pasada. La ficha técnica se exige a todos los vehículos. Indica también que para la tramitación de un siniestro se exige la documentación del vehículo y el peritaje. Añadiéndose por el Sr. Cipriano Samuel , que en caso de sustracción se exigía denuncia en la policía. Finalmente se afirma por el testigo Sr. Cipriano Samuel , (Acta sesión de 25 de enero) que los restos de los vehículos que quedan después del siniestro, están a disposición de los clientes, descontándolos del precio de la indemnización.

En definitiva entendemos que las compañías pudieron conocer de forma exhaustiva el estado de los vehículos, cuyos siniestros indemnizaban, y pudieron en su caso recabar periciales sobre cada uno de los siniestros así como los correspondientes informes de bomberos sobre sus posibles intervenciones en los incendios de los vehículos que fueron siniestro en por esa causa, como de hecho lo hicieron en alguna ocasión. El razonamiento anterior nos lleva a la conclusión de que no podemos ni establecer la existencia de un delito de estafa, por lo que se dirá ni podemos tampoco establecer el delito de incendio en daños propios.

Además cabe extraer otra conclusión, derivada de la innecesaridad de presentar las facturas de compra, o el contrato de compraventa cuando este se producía entre particulares a la hora de asegurar los vehículos. Es mas como se desprende de los hechos probados solo se exigió factura para el posible cobro de la indemnización en los vehículos cuyos siniestros no fueron indemnizados. Consta además que esta exigencia se produjo después de que las compañías tiene conocimiento de que se sigue una investigación por lo que ello abunda en lo manifestado antes de que no era protocolo la exigencia de la factura compra para el valor del vehiculo.

Pues, si ello era inane a los efectos de realizar el seguro y nula trascendencia tenia en la fijación de la indemnización para la compañía, entendemos como se razonara después, que cabe analizar el efecto, en el ámbito penal de los documentos suscritos entre particulares que no han entrado ni siquiera en el tráfico mercantil, que no han tenido ninguna trascendencia para el pago de las indemnizaciones, pues la referencia eran las tablas y la ficha técnica de cada vehículo. Por otra parte incluso admitiendo la hipótesis de que se hubieran librado facturas que no se correspondieran, en el precio, con la venta efectuada, ello trasciende únicamente a los efectos tributarios para al empresa que vende, y tiene obligación de declarar.

Tampoco podemos obviar la conclusión de la pericial caligráfica, que descarta la autenticidad de las firmas que se le someten en base a que se ha podido cotejar solo fotocopias, por lo que la probabilidad de autenticidad de las firmas o escritura al menos de los acusados Enrique Nazario , Antonio Nazario , Blas Braulio , Paula Palmira , Secundino Placido ; Respecto de Cayetano Horacio , y a Antonio Nazario consideran probable, que las firmas sean suyas sin poder precisar el grado de probabilidad en relació a su autenticidad, indicándose de nuevo que esta no puede asegurarse, pues de nuevo se coteja con fotocopias a lo que añaden los peritos calígrafos concurrentes al acto del juico Agentes con el TIP NUM051 , y TIP NUM052 .

El propio Informe librado por los peritos que comparecieron a juicio, debidamente ratificado advierte en el apartado 4.2 (folios 3064 y 3065), que como las muestras dubitadas remitidas en su totalidad son fotocopias, deben señalarse una serie de limitaciones, enumerando entonces las deformaciones que pueden surgir de la imagen reproducida , destacan la falta de fidelidad con el original de la reproducción electroestática, en cuanto a su realización, dimensiones, contenido, posibilitando que el documento fotocopia pudiera ser en si, una composición de varios, y ello impide el estudio de algunos extremos trazos presión continuidad , o bien puede haber alguna letra deformada. A ello añade el informe que las firmas no son originales sino que igual que el documento que las incluye son reproducciones por fotocopia.

Respecto de la letra que consta en algunos de los contratos de compraventa, atribuida a Cecilio Ivan afirman que no se trato de un cuerpo de escritura sino de una muestra, que les fue remitida por el juzgado y tomada en el centro penitenciario (folios 135, nº 5 y 6). Afirmaron también que habían examinando muestras de ocho o nueve personas sin contar con muestras indubitadas. Ello nos ha de llevar a la conclusión de que no pueden considerarse contundentes la conclusiones de las periciales practicadas, los peritos actuantes que realizaron las periciales caligráficas han manifestado claramente que muchas veces dispusieron solo de fotocopias para el cotejo, no de cuerpos de escritura indubitada, habiéndose pronunciado solo sobre probabilidades en unos casos muy alta en otros mucho menos, lo cual nos lleva a estimar que es tal el grado de incerteza que no las hace aptas para sostener la acusación en relación a la falsificación de documentos privados. Por tanto como se dirá queda desvirtuada la posible falsedad en los contratos de compraventa o en los de transmisión de vehículos, por la que se venia acusando como delitos en concurso con la estafa.

SEXTO.- sobre los interrogatorios de los acusados y acusadas.- En cuanto a los interrogatorios de los acusados la mayoría, en el libre ejercicio de su derecho de defensa, no han rspndido a las acusacioens y a algunas defensa, a excepción de Amador Jacobo , Antonio Nazario , Fausto Nazario , Amador Fabio , Erasmo Franco , Enrique Nazario , Fructuoso David , Cayetano Horacio , que si han declarado. Respecto de quienes no han respondido a las acusaciones, sus declaraciones no han sido introducidas en juicio; y respecto a las que se han leído, como la del coimputado fallecido Severino Patricio , deben de de situarse en el valor que tiene en cuanto prueba de cargo.

Ello hace que se debilite aún más si cabe la prueba de cargo, pues la que pudiera provenir de las declaraciones confesiones o declaraciones de coimputados, debe la Sala tomarlas con cautela, y que desde luego precisarían de corroboraciones externas para acreditar los hechos. El TS ha venido señalando, por todas en relación a la validez de las declaraciones de coimputados por todas STTS de 2/10/2003, establece que, precisamente porque la declaración incriminatoria del coimputado constituye una prueba válida pero intrínsecamente sospechosa tanto por la posición que ocupa aquél en el proceso, como porque, como acusado no sólo no tiene la obligación de decir la verdad, a diferencia del testigo, sino que puede callar cuando le interesa, haciendo muy limitado el derecho a la contradicción de sus declaraciones, por tales razones, decimos, se ha venido consolidando el criterio jurisprudencial según el cual la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas ( SSTC 153/1997, de 29 de septiembre [RTC 1997 153], FJ 6 ; y 49/1998, de 2 de marzo [RTC 1998 49], FJ 5). En consecuencia, y a la vista de los condicionamientos que afectan al coimputado, en la STC 115/1998, de 1 de junio (RTC 1998 115), FJ 5, dijimos que «el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia» (véase STC de 21 de marzo de 2002, fundamento de derecho 8º). Doctrina ésta que ha sido también reiteradamente aplicada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que establece, en definitiva, que la credibilidad objetiva de la declaración incriminatoria del coimputado necesita inexcusablemente la concurrencia de hechos, datos o indicios externos o periféricos que doten a la misma de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable ( SSTS de 15 de noviembre de 1999 [RJ 1999 8937 ], 3 de julio [RJ 2001 7036 ] y 17 de octubre de 2001 [RJ 2001 9653]). Precisamente la última de las citadas recuerda la del TC de 17 de marzo de ese mismo (RTC 2001 63) año que señala que, en el ámbito de los elementos corroboradores, no se exige una corroboración plena, sino una mínima corroboración, así como que no puede definirse lo que haya de entenderse por «corroboración», «más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, dejando a la casuística la determinación de lo que deba ser valorado como corroboración». No obstante lo cual, precisa indicando que «no se exige que existan otras pruebas de cargo adicionales, sino elementos objetivos externos a la propia declaración del coimputado, que avalen la credibilidad de ésta, que puede continuar siendo, sin embargo, la única prueba de cargo en sentido propio en la que fundamentar la Sentencia condenatoria». En conclusión entendemos que no podemos tener en cuenta, las que se han leído, en concreto las de Severino Patricio , ni aquellas que se han realizado por los coimputados en referencias de unos a otros y que constan en el acta.

SEPTIMO.- Por lo que hace referencia la delito de asociación ilícita , delito de cual acusa la Acusación Particular a todos los acusados, y el Ministerio Fiscal a Juan Victoriano , Cecilio Ivan , Amador Jacobo y Secundino Placido , delito previsto y penado en los artículos 515, 1 º y 516 del CP , debe señalarse que el citado porecepto 515 en su núm. 1º establece que " son asociaciones ilícitas las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión" . La doctrina, como recoge entre otras la STAP BCN de 16/10/01(JUR/202/15829) F3º) ha definido la asociación ilícita o delincuencia organizada como aquella que se realiza a través de un grupo o asociación criminal revestidos de las características de carácter estructurado, permanente, autorrenovable, jerarquizado, destinados a lucrarse con bienes y servicios ilegales o a efectuar hechos delictivos. El Derecho penal español no contiene un concepto preciso de asociación ilícita, si bien el artículo 282 bis 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , introducido por la Ley Orgánica 5/1999 con el objeto regular en España el problema del "agente encubierto" como medida eficaz de luchar contra la criminalidad organizada, ofrece un concepto de criminalidad organizada al decir que "... se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes..." . Así, una primera nota de la asociación ilícita sería la permanencia o reiteración en la realización de conductas delictivas. La Jurisprudencia ha señalado otras notas definidoras, así en la STS de 12 de marzo de 1992 ( RJ 1992, 2442) (caso Amedo), aunque referidas a bandas armadas terrorista, se citan la jerarquía y disciplina y unos propósitos que se proyectan hacia acciones plurales e indeterminadas. Y en la STS de 20 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7843 ) (caso Filesa), se reiteran estas notas de permanencia, cierta organización jerárquica, voluntad colectiva en orden a la comisión de delitos y una estructuración adecuada para la consecución de los fines propuestos.

En conclusión, cabe admitir que las notas características de la asociación lícita son: 1ª) la agrupación de personas para la consecución de un fin, unión que no ha de ser esporádica sino que ha de tener cierta duración en el tiempo o estabilidad; 2ª) que la unión esté presidida por ideas de estructura jerárquica y disciplina, entendiendo por tal el sometimiento de sus miembros a las decisiones de otro u otros miembros que ejercen la jefatura; 3ª) que haya una voluntad colectiva de comisión de delitos, finalidad que ha de estar claramente establecida; y, 4ª) una estructura adecuada para la comisión de los fines propuestos.

En el caso que nos ocupa no han podido establecerse otras vinculaciones entre los acusados por el Ministerio Fiscal, que el hecho de ser familiares los Sres. Severino Patricio Juan Victoriano Cecilio Ivan , que en alguna ocasión habían sido clientes de la empresa Gran Fabre 2000 SL y de que Secundino Placido había importado coches de Alemania por su cuenta o por cuenta del Sr. Amador Jacobo , y que este tenia el negocio de compra y venta de coches de importación. No consta diseño de plan alguno, ni que se hubieran concertado para estafar a las compañías simulando delitos tales como robos de los vehículos.

No ha podido establecerse tampoco vinculación económica ni de supuesto reparto de las indemnizaciones. Para la acusación genérica que lanza la Acusación Particular, si difícil es sostener, por la evidente falta de prueba que haber indicios entre las personas que acusaba de este delito el Ministerio Fiscal, entendemos que mucho menos se puede predicar de el resto de acusado y acusadas. No consta ni se ha probado una voluntad colectiva para cometer delitos, no consta una organización jerárquica, una unión con carácter de permanencia, en fin, no concurren las notas que señalábamos anteriormente.

Ni siquiera el hecho de que fuere a través del concesionario de Gran Fabre 2000 que se hubieran las transmisiones de los vehículos o que algunos de estos hubieran estado a nombre de la empresa antes de ser transmitidos o incluso entre transmisión y transmisión, no constituye "per se" una imputación solida que se ajuste a los requisitos del tipo penal.

Incluso examinando la relación entre algunos de los acusados, aparte de las familiares, constan unas veces que son de vecindad. En cuanto a la forma en la que llegaban a los vehículos es bien distinta unas veces comprados en concesionarios de Catalunya, otras mediante un anuncio otras por encargo, otras porque directamente algunos de los acusados viajaban a Alemania para traer coches y luego los vendían, como hemos dejado constancia en los hechos que se declaran probados. Por ello y en cuanto a este delito procede la libre absolución de todos los acusados como se dirá en el fallo.

La Sala, más bien concluye que los acusados conocedores de las ventajas y de los tramites para importar coches, en un momento económico en el que la demanda de vehículos de alta gama era bastante abundante, dispusieron de más facilidades y rapidez para, a través de la empresa Gran Fabre 2000, gestionar las matriculaciones de los vehículos, y hacer las transferencias pagando solo el impuesto por la diferencia de precio entre el valor de la venta y la adquisición, o sea sobre el beneficio obtenido por el vendedor, lo que beneficiaba a todos pues cobraban comisiones.

Así, Amador Jacobo por hacer las transferencias de los vehículos que le pedían lo que en definitiva era parte de su negocio. Secundino Placido por traer los coches por cuenta de Amador Jacobo , y Cecilio Ivan (que había sido cliente de Amador Jacobo al comprarle vehículos) por traer clientes que cambiaban la titularidad de los vehículos, con las sucesivas transmisiones. No escapa a la Sala que se actuaba con ligereza cuando se dice en los interrogatorios que las "dobles transferencias", en referencia básicamente, a la practica de que desde una titularidad personal se pasara a la del concesionario y posteriormente al titular final, son una practica normal, y que se retiene dicha titularidad a favor del concesionario para evitar problema de multas y ahorrar impuestos; debemos decir que no ponemos en duda la mecánica, que se explica, pero de lo que si queremos dejar constancia es de que se hicieron transferencias, mediante la empresa Gran Fabre 2000 SL, y por ella su administrador Amador Jacobo , sin saber del vehiculo, sin hacer ninguna comprobación de su estado y su "realidad" (poseedor real, aptitud para la circulación o estado del vehiculo etc) y sin conocer a las personas titulares a cuyo nombre se inscribían los coches; aceptando en cortos espacios de tiempo más de una transferencia de titularidad, acto por el que cobraba evidentemente comisión como se deduce no solo de las declaraciones que las ha efectuado en juicio, sino también de la facturación presentada como nueva en el juicio.

Esta absoluta falta de comprobación nos parece, por decirlo de algún modo, poco diligente, equivalente a no querer saber, y desde luego no tiene lógica verosímil, que el Sr. Amador Jacobo haya actuado solo movido por relaciones de confianza y que haya sido un engañado por los demás acusados. En cualquier caso las conductas expresadas no entran en el ámbito penal y menos son susceptibles de encuadrarse en las acusaciones concretas que se hacen en este proceso en relación a la asociación ilícita, que aun siendo de difícil construcción y normalmente en base a indicios, en este caso la prueba de cargo resulta extremadamente endeble, sin que se hayan corroborado las hipótesis que vertebraron la investigación.

Por último cabe señalar también que no se han investigado con eficacia de resultado ni las cuentas ni el patrimonio de las personas implicadas, ni se ha rastreado el movimiento del dinero para poder concluir al menos como indicio válido para ser valorado, que había reparto de los beneficios que se obtenían.

Por ello que debemos concluir en un pronunciamiento absolutorio ya que no se ha erosionado la presunción de inocencia de los acusados, y ello sin necesidad de entrar al detalle de cada uno de ellos cuya intervención esta descrita en los hechos que se declaran probados para cada persona, así como su intervención o relación con los vehículos investigados.

OCTAVO.- En relación al delito de simulación de delito en concurso con delito de estafa; y la falsedad en concurso con la estafa, y falsedad en documento privado. El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular mantienen, restringiendo más o menos las personas a las que imputan (como se detalla en los antecedentes de hecho 2º y 3º de esta resolución), e imputan por estos delitos. De una parte indican que estamos ante un delito de simulación de delito en concurso con la estafa el Ministerio Publico, y en un delito continuado de estafa en su modalidad agravada en relación a la falsedad documental y denuncia falsa, daños e incendio en bienes propios la acusación particular, también el Ministerio Fiscal por falsedad en documento privado considerando en algunos supuestos, la estafa en grado de tentativa tal como se ha relacionado.

Por lo que hace referencia a la simulación de delito, establece el articulo 457 CP que " El que ante alguno de los funcionarios señalados en el articulo anterior, simulare ser responsable o victima de una infracción penal o denunciare una infracción, provocando actuaciones procesales...",

Como ya hemos indicado, en algunos casos se produjo una denuncia ante la policía acerca de la sustracción de los vehículos. Estas denuncias de robo se realizan en distintos puntos geográficos, así Salou, Tarragona, Castelldefels, Mérida, Vilanova i la Geltrú, Gava siendo recuperados los vehículos también en diverso lugares entre otros Cubellas, desguazados o con falta de muchas piezas. Dieron lugar a diligencias policiales y judiciales como consta en el Tomo I de la causa (Anexos) y en la pieza separada titulada de " Diligencias Previas", donde obran todas las denuncias y autos judiciales a los que dieron lugar. Siendo todas las diligencias iniciadas, finalizadas con auto de sobreseimiento provisional por falta de autor conocido.

De nuevo aquí en la misma tónica reinante en este proceso, de una instrucción no apurada, pues no se estableció ninguna relación entre los puntos geográficos los vehículos, las personas y las recuperaciones posteriores que permita decir que los delitos de robo eran simulados, ni siquiera puede ello basarse en la afirmación de que los " robados" aparecían desguazados " de forma cuidadosa "; es evidente que un vehiculo, desguazado o no, de los tamaños que tenían los denunciados requerían al menos de instrumental y herramientas adecuadas, medios de transporte como grúas etc. para ser llevados de un lugar a otro. Nada de ello se ha podio establecer. No solo en orden a las relaciones entre las personas, sino tampoco en orden a establecer lugares donde pudieran guardarse piezas o coches, o a que se hubiera producido denuncia de algún coche como robado cuando en realidad estaba "guardado". la realidad fue que se denunciaba la desaparición de un vehiculo, que aparecía pasado un tiempo.

Las conjeturas y las hipótesis sirven al relato pero no pueden sostener la acusación pues no son en si pruebas de cargo, ni siquiera a nivel indiciario en el ámbito penal, hablamos de vestigios o de hechos que debidamente anudados permitieran la inferencia para corroborar las hipótesis. Constatamos también que no se practicaron otras diligencias que hubieran podido arrojar luz sobre los hechos en relación a las comunicaciones entre los acusados.

Lo cierto es que se archivaron las denuncias que dieron lugar a las diligencias judiciales con sobreseimiento provisional por falta de autor conocido, sobre el robo que se había producido en cada caso. En muchas de las ocasiones la policía llego a recuperar los vehículos, a veces con falta de piezas del mismo. Las compañías cuando los vehículos eran recuperados, en no pocos casos después de declarar el siniestro, vendía los restos a los propietarios descontándolo de la indemnización, o a otras personas que se interesaban, por bajo precio. Tampoco sobre ello se hicieron mayores comprobaciones en relación a los vehículos siniestrados en cuanto a la coincidencia de matriculas, logotipos, números de bastidor en orden a esclarecer lo ocurrido, y a corroborar las hipótesis de investigación.

En conclusión, como en delitos anteriores, entendemos que no hay prueba que acredite de forma fehaciente y con la solidez que requiere la destrucción de la presunción de inocencia a efectos de condena, que estos robos denunciados fueran inexistentes, es decir, que no se hubieran producido o que se hubiera simulado que había ocurrido. Por tanto procede también sobre este delito la libre absolución. La acusación indica que la simulación del delito era el medio de estafar, es decir, de conseguir la indemnización, mediante la denuncia.

Por lo que hace referencia a la falsedad documental, En cuanto a la falsedad documental del articulo 392. CP , de la que acusa la Acusación Particular, y del art. 390.1º 3º, y 395 del CP de la que acusa el Ministerio Fiscal, referida a la falsedad en documento privado como medio para perpetrar la estafa.

La acusación de falsedad en documento público oficial o mercantil al que se refiere el artículo 392 del CP . se rechaza de plano pues los únicos documentos que se han barajado en esta causa son contratos privados de compraventa, y solicitudes impresas de cambios de titularidades de vehículos para presentar en tráfico. Por otra parte no se han concretado cuales eran los documentos mediante los cuales se entendía cometido el delito que propugna la acusación particular. En todo caso las pruebas caligráficas sobre las que ya hemos argumentado y las conclusiones de los peritos dejan sin fuerza y sin virtualidad esos mismos documentos que repetimos son solo privados.

De manera que cabe considerar dos argumentos que hacen decaer la acusación de una parte se trata de documentos privados, cuyas firmas no han sido reconocidas por los acusados, y de los que mediante pericial no se ha podido acreditar falsedad.

Lo mismo cabe decir de las solicitudes de transmisión de vehículos, de las cuales no se puede afirmar quien estampo la firma en cada caso. De otra parte además, un segundo argumento debe considerarse, y es que esos documentos no eran necesarios para percibir la indemnización. Así como hemos dicho y repetidamente, en el protocolo de las compañías se establecía que se requería la fecha del siniestro la denuncia y la documentación el vehiculo, de la cual tenia copia la Compañía desde el principio cuando aseguro los diversos vehículos, tantas veces a todo riesgo.

Finalmente indicar que el apartado 3º del nº 1 del articulo 390 del CP se refiere a "suponer en un acto intervención de persona que no lo ha tenido, o atribuyendo a las que a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes a las que han hecho, y también en el 395, del CP y por el que acusa el Ministerio Fiscal, se castiga, " al que para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del artículo 390" CP . en este supuesto entendemos que lo que ni se ha probado la falsedad por lo anteriormente argumentado, ni se ha probado que los documentos se hicieran para perjudicar a otro.

Por lo que hace referencia al delito de estafa.- En efecto, analizadas las infracciones mediales de las que se viene acusando debemos ahora entrar en el análisis del delito de estafa, razonando sobre la concurrencia de los elementos del tipo que según la acusación integran las conductas imputadas. Debemos analizar dos cuestiones en referencia al contenido del tipo penal, una los requisitos que describe, la segunda la referida a la necesidad de engaño bastante y al tratamiento del "autoengaño" por la jurisprudencia.

Exige el delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial. 3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4) Un acto de disposición patrimonial.5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial ( S.T.S. de 14 de Julio del 2011, ROJ: STS 5402/2011,Recurso: 2425/2010 | Ponente: Francisco Monterde Ferrer, por todas). Y ciertamente -proseguirá esa misma Sentencia-, " el engaño, o utilización de medios engañosos, es el elemento básico y nuclear de la estafa. Ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo o un tercero con él concertado el objeto delictivo. Ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima.En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude (Cfr SSTS 12-5-98 , 1-3-99 , 23-2-2001 , 21-11-2001 , 12-4- 2002 ; STS 1242/2006, de 20 de diciembre )".En definitiva, como se dice en la S.T.S, de 02 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 3322/2009 )( Recurso: 509/2008 , Ponente: Juan Ramon Berdugo de la Torre), " lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo".

En la misma línea hermenéutica la mas reciente S . T.S. de 31 de Mayo del 2011 ( ROJ: STS 3356/2011), Recurso: 2506/2010 ,, del imismo ponente, señala a ese respecto que: " Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exgigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa" .

En estrecha concomitancia con la idoneidad o suficiencia del engaño se halla pues la cuestión referente al deber de autoprotección de la víctima, puesto que, como se señala en esa última calendada Sentencia, asi cómo en las las SSTS. 1227/2004 de 18.10 , 898/2005 de 7.7 , 1276/2006 de 20.12 , 368/2007 de 9.5 y 581/2009 de 2.6 , " en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio."Singularmente, en el delito de estafa , no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado .

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal .

"En este contexto - proseguirá a misma calendada Sentencia - adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa .Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima" ,

Por su parte, la STS de 16 de Octubre del 2007 ( ROJ: STS 6595/2007), Recurso: 1914/2006 y 19 de Mayo del 2005, Ponente: Juan Ramon Berdugo d ela Torre), proclamará que " De acuerdo con este principio de autoresponsabilidad, la doctrina ha excluido la imputación objetiva en la estafa de los siguientes casos: a) negocios de riesgo calculado o especulativos, por ejemplo, la concesión de créditos sin comprobar el estado patrimonial del solicitante. b) relaciones jurídico-económicas entre comerciantes . Se entiende que existe corresponsabilidad, pues los móviles de diligencia exigidos en este caso son mayores.c) utilización abusiva de tarjetas de crédito por su propio titular, pues siempre hay una actuación negligente del comerciante o de la entidad emisora y pueden ser fácilmente evitables con una mínima diligencia.d) casos de excesiva comodidad de la víctima, en los que hubiera podido evitar el error con el despliegue de una mínima actividad .

En idéntica línea interpretativa, la STS, Penal sección 1 del 22 de Julio del 2011 (ROJ: STS 5424/2011 ), Recurso: 2659/2010 Ponente: Perfecto Agustin, Andres Ibañez, precisa: " Lo que quiere decir que la función tutelar que cumple el derecho penal, como recurso en última instancia, deberá entrar en juego cuando se hayan demostrado ineficaces los mecanismos de autoprotección previamente puestos en juego por el titular del bien jurídico concernido. Pero no en el caso de que este, estando en condiciones de hacerlo, no hubiera puesto los medios ordinarios a su alcance" y en parecidos términos se muestra la STS, Penal del 25 de Enero del 2008 (ROJ: STS 1004/2008),Recurso: 849/2007 Ponente: Joaquin Delgado Garcia, " También en este tribunal nos venimos refiriendo al concepto de imputación objetiva para determinar la eficacia de esta actitud negligente del sujeto engañado respecto de la actuación dolosa del sujeto activo ( STS 898/2005 de 7 de julio -fundamento de derecho 3º -). Solo cabe decir que se ha roto la relación natural de causalidad, entre esta actuación dolosa del defraudador y ese resultado de perjuicio propio de la estafa, cuando el obrar imprudente del engañado tenga tal importancia que pueda valorarse como apto para determinar esa ruptura".

"... En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien . "

Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia.

En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima, en est caso, trasladando la doctrina expuesta, las Compañias "perjudicadas", cuyas exigencias eran escasas, no solo al contratar sino al reembolsar por los siniestros. En efecto, para abordar el análisis de las pruebas en referencia estos delitos reseñados, conviene poner de manifiesto que de todos los vehículos que se han investigado, podemos establecer tres supuestos diferentes, así:

1.- Vehículos cuya titularidad no ha percibido indemnización a tenor de los datos ofrecidos por la compañía. Coinciden con siniestros producidos después de iniciada la investigación, así, el siniestro del vehículo Mercedes S600 titularidad de Paula Palmira se denunció el 7/1/08 por incendio. El vehículo de Enrique Nazario Volksvaguen Phaeton .... ZKC tuvo el siniestro el 28/1/08; y el vehículo BMV M5 matricula .... KNP , de Nazario Virgilio , tuvo el siniestro de robo el 15/4/083. Vehículo .... XRV Volkswagen Phaeton titularidad Patricio Sixto , denunciando el siniestro de robo el día 31.12.07.

En este caso, en el que no hubo ni indemnización, porque las compañías las rehusaron, y que casualmente como se ha indicado en otro razonamiento se corresponden con las fechas en las que la investigación ya se había iniciado, entendemos que en absoluto concurren los requisitos del tipo penal de la estafa, ni siquiera considerado en grado de tentativa, como pretende el Ministerio Fiscal porque solicitar una indemnización por un siniestro, como paso en el caso de Nazario Virgilio , o bien discutir con la Compañía sobre el arreglo del vehículo siniestrado o la indemnización, como ocurrió en el caso del Sr. Fructuoso David , al que le fue robado el vehículo el 12.11.07, se produjo el siniestro por robo. En este último caso es complicado incluso plantear que pueda existir alguna estafa, pues ni hubo desplazamiento patrimonial ni engaño bstante.

2.- Vehículos cuya titularidad recibió la indemnización , por sustracción constando denuncia de la policía. En estos casos no consta que se exigiera en el expediente el contrato de compraventa de los vehículos, y si la documentación del vehículo, y la denuncia; ni consta tampoco que se hubieran peritado los vehículos antes de ser indemnizados, ni tampoco que hubiera ningún control a la hora de vender los restos que en algunas ocasiones se encontraron. Este grupo de de vehículos son: BMV M5 matricula .... ZYT titularidad de Erasmo Victorio . Mercedes CL500 titularidad de Antonio Nazario , Mercedes E55 AMG matricula .... TSD titularidad de Agapito Urbano .BMV M5 ....WWW , titularidad de Fausto Nazario , Audi RS4 matricula .... RBM , titularidad de Leticia Inmaculada , y Porche Caimán 5 matricula .... RYB titularidad de Amador Fabio .

Trasladada esa consolidada doctrina jurisprudencial al caso de autos, habremos de concluir que los hechos enjuiciados no son constitutivos del delito de estafa y, ello, porque faltaría el esencial requisito del engaño bastante. Hemo dicho a lo largo de toda la resolución que las Compañias pudieron conocer e investigar cada uno de los sinietros, y que no lo hicieron, lo cual nos parece de minima diligencia. Así, como hemos señalado en recientes sentencias de esta Sala, por todas la de STAP Sec.9º de 1/12/11 dictada en PA 32/11 , en cuanto a la denominada estafa específica o impropia - ex art. 251.1 CP - por la que se formula acusación por parte del Ministerio Fiscal, y Acusación Particular entendemos que los hechos no se subsumen en la misma. El citado artículo sanciona a "quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberlo tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenara, gravara y arrendare a otro, en perjuicio de este o de tercero". El elemento nuclear de este delito de estafa, es decir, el engaño, se plasma en el hecho de que el sujeto se atribuye falsamente sobre la cosa objeto de delito facultades de disposición de las que carece, bien por no haberlas tenido nunca, bien por haberlas ejercitado con anterioridad y, por lo tanto, carecer igualmente de ellas, falsa atribución determinante de error en el sujeto pasivo del delito y, en consecuencia del perjuicio. Por tanto -señala la STS de 3 de noviembre de 2010 -, como precisó la STS de 16 de febrero de 2006 , " el engaño típico en esta estafa aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación insidiosa, la artimaña, en definitiva el engaño se concreta en la actuación de facultades de enajenación o de disposición de las cosas de las que se carece."

En consecuencia el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño que necesariamente habrá de ser antecedente, en cuanto ha de preceder o ser coetáneo y determinar el consecutivo perjuicio patrimonial, sin que sean aptas para originar el delito de estafa la hipótesis o casos del denominado dolo subsequens. En el caso objeto de enjuiciamiento, no aparece de la prueba practicada en el plenario el menor indicio de la existencia de engaño en la actuación, por parte de los acusados y acusadas, de facultades de enajenación o de disposición de las cosas de las que se carece -estafa impropia-, ni el engaño a que alude la jurisprudencia como elemento nuclear del delito -general- de estafa.

Por ello debemos concluir que en este caso tampoco se puede hablar de delito de estafa pues las Compañías tenían las posibilidad de peritar los vehículos, como de hecho en algunas ocasiones hicieron y de observarlos por si mismas, valorando los siniestros; y mediante la documentación y los datos de la póliza de seguro establecer el precio de la misma. Por tanto como luego se dirá no encajan los requisitos para que se pueda entender que concurre este tipo penal. Finalmente hay que referirse a los vehículos siniestrados por incendio.

3.- Vehículos cuya titularidad recibió indemnizaciónsiendo el siniestro incendio, sin que conste que se hubiera requerido ningún informe por parte de las Compañías antes de pagar por el siniestro, de los bomberos o de peritajes "ad hoc" para establecer la causa de los mismos, teniendo en cuenta además que al menos en dos ocasiones intervinieron los bomberos, además de la policía local o MMEE. Los vehiculos investigados, cuyo siniestro fue el de incendio son: vehículo BMV M5 matricula .... KCQ , titularidad de Erasmo Victorio ., vehículo Volkswagen Phaetron matricula .... ZYT titularidad de Claudio Urbano , Mercedes ML 55 .... NFH titularidad de Juan Victoriano , vehículo Audi A-8 matricula .... YLK titularidad de Blas Braulio , Vehículo Wolksvaguen Tuareg matricula .... QXD , titularidad e Claudio Urbano , vehículo Volksvawgen Phaeton matricula .... HLH titularidad de Amador Fabio . Vehiculo BMV M5 matricula .... ZYT titularidad de Juan Victoriano .

Por lo que hace referncia al delito de incendio en bienes propios , del que acusan tanto el Ministeio Fiscal como la acusación particular, el articulo 357 del CP sanciona en el siguiente sentido" El incendiario de bienes propios será casticgado.. si tuviere propisito d edefraudr o perjudicar a terceros , hubiere causado defraudación o perjuicio , existiere peligro de propagacióna edificio, arbolado, o plantio ajeno o hubiere perjudicado gravemente las condicoens e via silvestre los bosques o los espacios naturales."

Respecto a este delito cabe rechazar también de plano la acusación, desde luego la genérica de la Acusación Particular incluyendo a acusados que nunca tuvieron este siniestro de inicendio, y en relación a la que ajusta el mismiterio Fiscal respecto de los acusados concretos a los que imputa este delito, debemos también rechazarla. No hay prueba alguna, ni se ha practiado ninguna diligencia en orden a detrminar a) que los incendiso de los vehiculos que tuvieron este siniestro fuere provocado; y b) ninguna tampoco en orden a determinar como se habian producido, cuales habían sido los elementos detonantes o las causas del incendio que siniestró al vehiculo investigando. Debemos isistir en que alguno incendios se pordujeron frente a locales de ocio, concretamete el de la Sra. Paula Palmira , o el del Sr. Claudio Urbano ; el del Sr. Enrique Nazario , en un parking. En todos los casos participaron en la extincion bomberos y policia, nada se hizo para investigar, y las compañias dese luego tampoco ahondaron en las causas de esos sucesos. Por tanto y con remisón a lo expuesto anteriomente debemos llegar aqui también, a una conclusión absolutoria. respecto al delito de incendio en bienes propios como medio para cometer la estafa.

La Sala no es ajena a la percepción de que los hechos que han sido investigados, presentan aparentemnente unas caracteristica que apoyan la hipotesis de que las personas imputadas, o al menos algun de ellas se conocieran, llamando la atención la secuencia de las transmisiones y la frecuencia de producción de los siniestros, alunas veces sobre el mismo vehiculo. Sin embargo las sospechas, no se han visto confirmadas con solidez. De lo actuado, probablemente por una superficial instrucción, no han podido extraerse las inferencias que hubieran posibilitado fundar solidamente la acusación. En definitiva por todo lo expuesto entendemos que los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos por los que venían siendo acusados las personas imputadas en este procedimiento, ni se ha practicado prueba eficaz que erosione la presunción de inocencia de cada uno de ellos. Por tanto el pronunciamiento ha de ser absolutorio, para todos y cada uno de elos con todos los pronunciamientos favorables.

NOVENO.- Personas criminalmente responsables.- Habiéndose llegado a un a solución absolutoria no cabe hablar de responsabilidad criminal para las personas acusadas en el proceso en relación a los delitos por los que venían siendo acusados y que constan en los antecedentes de la resolución, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente C.P. de 1995 .

DÉCIMO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- No procede entrar al análisis de las circunstancias modificativas, únicamente alegadas por la defensa del Sr. Agapito Urbano en cuanto que atenuante de toxicomanía, pues la conclusión es absolutoria debiéndose dejar constancia únicamente que, el parte médico aportado no acredita lo que pretende, ya qu las circunstancias modificativas requieren igual prueba que los hechos .

ONCEAVO.- Penalidad.- Ningún pronunciamiento cabe hacer al respecto, tratándose de una sentencia absolutoria.

DOCEAVO. Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). En este caso, ningún pronunciamiento debemos realizar al respecto.

TRECEAVO.-Costas procesales a pesar de que la defensa del Sr. Amador Jacobo ha solicitado que se le impongan a la acusación particular por haber actuado con temeridad, entendemos que no procede. La Jurisprudencia es en este extremo extremadamente restrictiva. El hecho de que haya un pronunciamiento absolutorio, no ha de conllevar la imposición de las costas automáticamente. Tampoco entendemos que haber sostenido la acusación implique temeridad o mala fe, a lo largo del procedimiento en este caso no ha habido una confrontación tampoco con las tesis que sostenía el Ministerio Fiscal, ni la pretensión podía calificarse de insostenible.

No somos ajenos a que, como también se ha expresado, se han vertido las acusaciones de forma generalizada a todos, a diferencia del Ministerio Fiscal, sin embargo el hecho de que este ha mantenido la acusación, nos conducen a estimar que las pretensiones no eran insostenibles y en consecuencia entendemos que no procede la condena que se interesa. En consecuencia a lo expuesto se declaran de oficio las costas que hayan podido devengarse en este proceso.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados y acusadas siguientes:l Amador Jacobo , Secundino Placido , Juan Victoriano , Cecilio Ivan , Erasmo Victorio , Carlota Teodora , Claudio Urbano , Amador Fabio , Ivan Urbano , Agapito Urbano , Erasmo Franco , Blas Braulio , Leticia Inmaculada , Fausto Nazario , Antonio Nazario , Paula Palmira , Patricio Sixto , Enrique Nazario , Nazario Virgilio , Fructuoso David , y Cayetano Horacio , de los delitos por los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas procesales, que hayan podido devengarse en este proceso.

Declaramos extinguida la responsabilidad de Severino Patricio por fallecimiento.

Se dejan sin efecto las mediadas cautelares adoptadas, referidas a las obligaciones de presentación, apud acta los días 1 y 15 de cada mes en sede judicial, para quienes la tenían.

Se deja sin efecto la prohibición de salir del territorio español a Amador Jacobo , a Juan Victoriano y a Secundino Placido .

Procédase a la devolución de las fianzas depositadas, al acordarse la libertad provisional con fianza, a quien las depositara, por Amador Jacobo , Juan Victoriano , y a quienes sean legítimos herederos de Severino Patricio .

Procédase a la devolución de su pasaporte a Amador Jacobo ; y del pasaporte de Severino Patricio a quienes fueren sus legítimos herederos.

Se declara de abono el tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa, siempre que no se le haya computado en otra a Juan Victoriano que permaneció en prisión provisional desde el día 27/2/09 al 27/2/10.

Abrase pieza separada para el acusado Joaquin Fabio , que se encabezará con la certificación de esta sentencia, con el fin de proceder a juzgarle de forma independiente. Líbrense los correspondientes oficios para que sea reconocido cada tres meses por el médico forense de la localidad donde reside, a fin de que informe de su estado de salud, y con ello determinar la fecha en que podrá ser juzgado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días. La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.