Sentencia Penal Nº 7/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 86/2011 de 10 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA.

SENTENCIA Nº 7/12

ILMO. SRES.

PRESIDENTE:

Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

Dña . CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

D . BLAS RAFAEL LOPE VEGA

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE JEREZ DE LA FRONTERA

APELACION ROLLO Nº 86/11-MB

P. ABREVIADO Nº 415/09

En Jerez de la Frontera a 10 de enero de 2012

Visto por la AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por David , representados por el procurador D. Juan Pablo Morales Blazquez. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE JEREZ DE LA FRONTERA, dictó sentencia el día 5 de julio de 2011 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: Que debo CONDENAR y CONDENO A David como autor responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACION del art. 242.1 y 3 del C.P . a la pena de TRES AÑOS Y SIETE MESES DE PRISION con la accesoría de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas y a que indemnice a D. Felipe en la cantidad e 52 euros.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de David , y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada que damos por reproducida como parte integrante de la presente resolución en aras de la economía procesal.

Fundamentos

PRIMERO . La sentencia dictada por el Juez a quo es recurrida en apelación por los condenados, invocando ambos como motivo de recurso el error en la valoración de la prueba y la vulneración de la presunción de inocencia

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la valoración de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las declaraciones como la inexistencia de reglas que determinen el valor que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas personales, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, su validez y regularidad procesal, y, a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

El Tribunal asume y comparte el proceso de valoración de la prueba seguido por la Juez a quo, en tanto que consideramos que el estado de convicción alcanzado a partir de las pruebas practicadas en el plenario es ajustado a la lógica y a la razonabilidad. Pretende los apelantes sustituir o modificar el criterio objetivo e imparcial del Juez a quo por su propio criterio subjetivo y parcial. Este Tribunal que carece de la inmediación necesaria, que no ha oído de viva voz a los intervinientes en juicio, que no ha apreciado de manera directa su forma de conducirse en juicio, no puede variar o modificar el estado de convicción alcanzado por el Juez a quo, pues consideramos que el proceso de valoración de prueba seguido por el juzgador es acertado y razonable.

Consideramos que se ha practicado prueba de cargo de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado en este proceso penal y que está constituida por la declaración de la víctima, medio de prueba que valorado frente la declaración de signo exculpatorio prestada por el acusado permiten alcanzar el estado de convicción necesario para emitir un pronunciamiento de signo condenatorio para el acusado. Su testimonio ha sido valorado como veraz y creíble, dado que no se han apreciado la concurrencia de móviles espurios, por la inmediatez temporal de la denuncia y porque dicho testimonio ha sido mantenido por la víctima de forma invariable y coherente en sus distintas declaraciones prestadas a lo largo del proceso. Por el contrario, el acusado ha ido introduciendo variaciones en sus distintas declaraciones. Así, en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción, el acusado declaró que "el declarante iba a comprar una dosis y le pidió un euro para comprar una dosis, que no sabe por qué le ha denunciado, que no le puso objeto punzante alguno y el euro se lo dio voluntariamente". Con posterioridad, en el plenario, el acusado dijo que fue a comprar dosis y que como le faltaba un euro volvió y se lo pidió al denunciante. Se advierte que a medida que se ponen de manifiesto al acusado la inconsistencia de su versión de los hechos, éste va introduciendo modificaciones y variando su declaración inicial con objeto de presentarla como más lógica. A juicio del Tribunal ello hace perder credibilidad a su versión, sobre todo, en la valoración comparativa con la declaración firme y sólida mantenida por el denunciante a lo largo del proceso. Por otra parte, aún cuando ha quedado probado que acusado y vícitima se conocían de antes, no ha quedado probado que entre ambos existiera un mala relación, tal y como ha afirmado el acusado en juicio. El mismo ha relatado un enfretamiento anterior entre ambos por causas y motivos que no han sido suficientemente explicados, que no ha sido probado en el proceso y que ha sido negado con rotundidad por la vícitma. Puede afirmarse que la credibilidad de la víctima no ha sido desvirtuada por la existencia acreditada de una relación previa de enemistad entre acusado y víctima que pudeiere enturbiar la fiabilidad de su testimonio. El motivo de recurso debe ser rechazado.

SEGUNDO: Solicita la aplicación del art. 242.3 del C. Penal en base al propio relato de hechos contenido en la sentencia apelada que pone de manifiesto la menor entidad de la intimidación empleada por el acusado y la escasa cuantía de lo sustraído, 52 euros.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, partiendo de que la aplicación prevista en el dicho párrafo es "...una facultad discrecional del Tribunal que va unida al principio de inmediación... " ( STS de 31-10-2002 EDJ2002/51872), va describiendo e interpretando la amplitud que dicho precepto supone, y así en la STS de 16-10-2002 EDJ2002/49783, citando a su vez otra de 3-4-2001 EDJ2001/5571 y otra de 16-07-2002, que "como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho de su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º).- "menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de las personas;

2º).- "además las restantes circunstancias de hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

-el lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria;

-con relación al sujeto activo, habrá de considerarse si se trata de una persona o de un grupo de coautores, así como en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado;

-así mismo podrá considerarse el número de personas atracada y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse;

La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de los sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcance cierta cuantía, que desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad...",

Y sigue añadiendo la referida sentencia que "...todos estos criterios habrán de tener en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2º) es proporcionada a la gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el artículo 242.3º ...", recordando e insistiendo a continuación el fundamento y la razón jurídico penal de dicho precepto "...la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho lo aconseje otra de menor entidad...".

En cuanto a la posibilidad de poder apreciar la atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 del C. penal EDL1995/16398 cuando se hubiera utilizado armas en la comisión del delito de robo, la STS de 4-7-2003 EDJ2003/80576 prevé la compatibilidad del uso de armas con la apreciación de la atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 del C. Penal EDL1995/16398, afirmando que "...La compatibilidad de la aplicación del subtipo prevenido en el apartado tercero del art. 242 con la eventual utilización de medios peligrosos a que se refiere el párrafo segundo ha sido admitida por una reiterada doctrina jurisprudencial desde la STS 1396/97, de 21 de noviembre EDJ1997/10011 , ratificada por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 27 de febrero de 1998. La apreciación del párrafo tercero, entendido como tipo atenuatorio por la menor entidad de la intimidación ejercida y demás circunstancias concurrentes, en los supuestos en que también se aprecia el párrafo segundo del art. 242, empleo de medios peligrosos, tiene un carácter excepcional y concurre únicamente cuando el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes, como el lugar del robo, la realización del hecho por un único autor, por el número de personas atacadas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuridicidad o una menor culpabilidad ( SSTS 1360/99, de 2 de octubre EDJ1999/28081 , 663/2000, de 18 de abril EDJ2000/6029).

Como señala la Sentencia de 13 diciembre 1999 EDJ1999/46493, procede aplicar de modo compatible ambos apartados cuando el Tribunal aprecie una disminución relevante del contenido de injusto del delito, tanto por la ínfima cuantía de lo sustraído, como por la menor entidad de la intimidación pese a la utilización de un medio peligroso (mera exhibición -sin uso violento- de instrumentos de no acentuada peligrosidad), de modo que la penalidad derivada de la aplicación de la agravación prevenida en el párrafo segundo vulnerase el principio de proporcionalidad en caso de no hacer uso de esta facultad legal..."

Posibilidad de compatibilizar la atenuación y el uso de armas que también se prevé en la STS de 16-7-2002 EDJ2002/29066, que además establece una serie de criterios orientadores para apreciar la menor entidad en la violencia ejercida para el robo, cuando dice que "Es cierta la posibilidad de aplicar al número primero del art. 242, a pesar de usar armas peligrosas (cualificación del núm. 2 de dicho artículo) la modalidad privilegiada contemplada en el número tercero del mismo artículo (robo atenuado), si bien es cierto que la propia utilización de armas o instrumentos peligrosos, convertirá en excepcional tal posibilidad, dado que su empleo preordenado al acto apropiativo dota de cierta dosis de gravedad a la violencia e intimidación empleadas."

Descendiendo al supuesto de hecho enjuiciado el Tribunal considera que no procede la apreciación de subtipo atenuado previsto en el párrafo tercero del art. 242 del C. Penal . Del testimonio de la víctima prestado en el plenario se desprende que el acusado abordó a éste por detrás cuando detuvo el ciclomotor ante un semáforo en fase roja y le puso una navaja o cuchillo, señalando el testigo a la altura de la cintura por la espalda, pegado al cuerpo. De dicho relato se desprende que la víctima sintió que el acusado le había puesto un objeto punzante a la altura de la cintura por la espalda, exigiéndole la entrega de la cartera, pudiendo comprobar con posterioridad que el objeto empelado era una navaja o cuchillo. Esta actuación intimidatoria no se puede calificar de menor entidad tal y como pretende la defensa del acusado. El acusado no se limitó a esgrimir a cierta distancia el instrumento peligroso con finalidad intimidatoria, sino que lo empeló en contacto directo con el cuerpo de la víctima, poniéndolo a la altura de la cintura por la espalda. La situación de bloqueo y temor que ello produce en la víctima es aún mayor, pues al producirse el ataque por la espalda no puede ver, solo sentir el ataque, mermando considerablemente sus posibilidades de defensa.

La defensa del acusado ha invocado la sentencia dictada por este Tribunal de fecha 10 de octubre de 2008 en el rollo de apelación de juicio rápido nº 33/2008 -A en la que sí se apreció atenuación de la pena por la menor entidad del robo. El Tribunal considera que los hechos enjuiciados son distintos, no existiendo similitud alguna entre ellos, pues la dinámica comisiva en uno y otro supuesto es totalmente diferente. Por tanto, no tenemos porqué aplicar la misma solución jurídica a supuestos que no son idénticos.

TERCERO : Los razonamientos expuestos nos llevan a desestimar el recurso de apelación interpuesto y a confirmar en su integridad la sentencia apelada.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Morales Blázquez en nombre y representación de David contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Jerez de la Fra. en el procedimiento abreviado nº 415/09 y en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, seguidamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.