Sentencia Penal Nº 7/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 203/2011 de 13 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

No 7

Iltmos. Sres.

D./Da. JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ (Presidente)

D./Da. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Magistrado)

D./Da. ESMERALDA CASADO PORTILLA (Magistrado-Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de enero de 2012.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de APELACION SENTENCIA DELITO número 203/2011 de la causa número 268/2010, seguida por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO en el JDO. DE LO PENAL No 7 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, habiendo sido partes, de la una y como apelantes D./Dna Luis Pablo , representados por el/la Procurador/es de los Tribunales MARÍA NIEVES RODRÍGUEZ RIVEROL y defendido/s por el/los Letrados/s Dna. CARLOS MANUEL FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sra ESMERALDA CASADO PORTILLA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de lo Penal no 7 con fecha 8 de agosto de 2011, se dictó Sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Luis Pablo , como autor criminalmente responsable, de un delito continuado de abusos sexuales en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 181.1 , . 2 y . 4 del Código Penal , en relación con la circunstancia 3a del artículo 180.1 CP y con los arts. 74 y 16 con el 62 CP . , con la concurrencia de la circunstancia agravante prevista en el art. 22.2o CP (ejecutar el hecho aprovechando las circunstancias del lugar que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente) y de la atenuante prevista en el art. 21.6 CP , de dilaciones indebidas, según la regulación prevista en el Código Penal antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN, con aplicación de la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Se condena también a D. Luis Pablo , en virtud de los arts. 57.1 y 48 del Código Penal , a LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 200 METROS DE D. Bruno , SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO FRECUENTADO POR ÉSTE, ASÍ COMO DE COMUNICARSE CON ÉL POR CUALQUIER MEDIO DE COMUNICACIÓN O MEDIO INFORMÁTICO O TELEMÁTICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL POR UN TIEMPO DE CINCO ANOS.

SE CONDENA también a D. Luis Pablo a indemnizar en la cantidad de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500,00 €) a D. Bruno en concepto de danos morales.

DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Luis Pablo como autor criminalmente responsable, por un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el art. 181.1 , . 2 y . 4 del Código Penal , en relación con la circunstancia 3a del artículo 180.1 CP y con el art. 74 CP ., con la concurrencia de la circunstancia agravante prevista en el art. 22.2o CP (ejecutar el hecho aprovechando las circunstancias del lugar que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente) y de la atenuante prevista en el art. 21.6 CP , de dilaciones indebidas, según la regulación prevista en el Código Penal antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, a la pena de TRES ANOS DE PRISIÓN, con aplicación de la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Se condena también a D. Luis Pablo , en virtud de los arts. 57.1 y 48 del Código Penal , a la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 200 METROS DE D. Gabino , SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO FRECUENTADO POR ÉSTE, ASÍ COMO DE COMUNICARSE CON ÉL POR CUALQUIER MEDIO DE COMUNICACIÓN O MEDIO INFORMÁTICO O TELEMÁTICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL POR UN TIEMPO DE CINCO ANOS.

SE CONDENA también a D. Luis Pablo a indemnizar en la cantidad de CINCO MIL (5.000,00 €) a D. Gabino en concepto de danos morales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta al condenado abónesele el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Conclúyase con la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil para resolver sobre la solvencia o insolvencia del condenado.

SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaran probados, los siguientes hechos:

Probado, y así se declara, que el acusado, D. Luis Pablo , mayor de edad, nacido el día 6-2-1958, con DNI NUM000 , y sin antecedentes penales, en dos ocasiones distintas si bien en días y horas no precisados de la Semana Santa del ano 2007, el acusado con ánimo de satisfacer sus deseos más libidinosos y conocedor del retraso mental que sufre D. Bruno , ya que son vecinos del mismo pueblo, se encontró con él en lugar que no consta de la localidad de Barlovento (La Palma) invitándole a subir a su coche y aprovechando que dada su discapacidad Bruno no se iba a negar. Bruno quien nacido el 25/05/1988 contaba entonces con 19 anos, padece Retraso Mental Moderado, teniendo certificada una minusvalía psíquica del 68% y presenta indicios de edad equivalente de 8 anos. Una vez en el coche, y siempre guiado por el mismo ánimo lujurioso, en la primera de las ocasiones el acusado condujo hasta una zona boscosa y apartada de la mencionada localidad conocida como Las Mimbreras y en la segunda hasta el cementerio de la localidad, donde el acusado se bajó los pantalones y los calzoncillos, ensenando su pene a Bruno , a la vez que le pidió insistentemente que le masturbara, si bien esto no llegó a tener lugar.

Igualmente en varias ocasiones sin determinar, si bien en días y horas no precisados del período comprendido entre los anos 2007 y el mes de abril de 2008, el acusado con ánimo de satisfacer sus deseos más libidinosos y conocedor del retraso mental que sufre D. Gabino , ya que son vecinos del mismo pueblo, se encontró con él en lugar que no consta de la localidad de Barlovento ( La Palma) y ofreciéndole cortados o cigarros lo invitó a subir a su coche aprovechando que dada su discapacidad Gabino no se iba a negar. Gabino quien nacido el 20/02/1969 contaba entonces con 38 anos, padece Retraso Mental Moderado, sufre esquizofrenia paranoide y presenta indicios de edad equivalente de 7 anos. Una vez en el coche, y siempre guiado por el mismo ánimo lujurioso, en las diversas ocasiones, el acusado condujo hasta una zona boscosa y apartada de la mencionada localidad conocida como Las Mimbreras, donde el acusado se bajó los pantalones y los calzoncillos, ensenando su pene a Gabino , a la vez que le pidió que le masturbara o le practicara una felación, actos que realizó Gabino sin poner ningún tipo de resistencia, al no ser consciente del alcance de tales hechos y como si de un juego se tratara.

TERCERO: Se aceptan los hechos de la Sentencia apelada.

CUARTO: Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Luis Pablo admitido el cual, se elevaron estas actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, senalándose el día 13 de enero de 2011 para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende por la parte recurrente la revocación de la sentencia alegando diversos motivos, infracción de precepto legal, error en la valoración de la prueba, e infracción de precepto constitucional.

Entendemos que sistemáticamente el primero de los motivos que hemos de abordar es el error en la valoración de la prueba en orden a determinar los hechos que se declaran probados, al respecto viene a determinar la Jurisprudencia más generalizada del Tribunal Supremo que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica, y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe el imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de la actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

Examinada la sentencia objeto de impugnación no podemos afirmar que la valoración sea incoherente o ilógica, antes al contrario realiza un razonamiento sumamente coherente respecto a los motivos que llevan a determinar los hechos acontecidos. Las declaraciones de los testigos-victimas, (una incriminatoria y la otra exculpatoria) así como el reconocimiento parcial de los hechos por parte del acusado, ha sido valorada correctamente por cuanto de una parte y según reiterada jurisprudencia éstas son válidas para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que cumpla determinados parámetros de credibilidad que el juzgador de instancia analiza pormenorizadamente. Por otra parte según se examina en la sentencia confronta los testimonios de los testigos (ambos discapacitados) con los informes periciales que les otorgan un alto grado de credibilidad y con circunstancias periféricas cuales son el lugar de comisión de los hechos .

Por todo lo anterior el motivo debe ser desestimado tanto en la realidad de los hechos como en la consideración de los mismos como continuidad delictiva al dar por acreditada la existencia de varios encuentros sexuales (y no uno como afirma la defensa)

SEGUNDO.- Sentado lo anterior y por tanto con un escrupuloso respeto a los hechos declarados probados por el enjuiciador de instancia, se debe estimar parcialmente el recurso por diversas infracciones de precepto legal.

Así la condena del acusado por los hechos relacionados con Bruno debe ser íntegramente revocada.

Los hechos declarados probados por la sentencia senalan ".....donde el acusado se bajó los pantalones y los calzoncillos , ensenando su pene a Bruno a la vez que le pidió insistentemente que le masturbara , si bien esto no llegó a tener lugar" . Por su parte en el fundamento jurídico primero de la sentencia se puede leer "....requiriéndole para que le masturbara , negándose a ello Bruno , razón por la cual acusado le dejó allí para que volviera andando hasta el pueblo".

Es opinión de este Tribunal que nos encontramos ante un supuesto de desistimiento exento de responsabilidad penal del art. 16.2 del CP .

El desestimiento voluntario ha sido definido como "la interrupción que el autor realiza por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección, presentándose como una causa de exclusión de la tipicidad de la tentativa, cuya impunidad se ha pretendido justificar en la desaparición de la situación de peligro y en el cese de la intranquilidad social, así como en la pérdida de la intensidad en la voluntad delictiva, que no implica, como ya había declarado la jurisprudencia ( STS. 30.1.91 ), y ahora expresan los números 2 y 3 del art. 16 la total y absoluta irresponsabilidad del culpable.

Ahora bien, el desistimiento sólo excluye la pena cuando es voluntario y esta voluntariedad solo debe ser apreciada cuando no es producto de la imposibilidad de continuar con la acción delictiva cuya ejecución se ha comenzado, en este punto coincide tanto la doctrina como la jurisprudencia en forma unánime.

La razón es clara. El fundamento de la exclusión de la pena en el desistimiento es el "voluntario retorno del autor al orden jurídico", es decir el reconocimiento de la norma.

Cuando el abandono de la ejecución es consecuencia de las dificultades que encuentra el autor para la consumación, es evidente que no estamos en presencia de un desistimiento voluntario, sino de la imposibilidad de continuación de la acción delictiva. Estos casos, por lo tanto, están excluidos del ámbito de aplicación del art. 16.2 CP .

En este sentido la Sala II del Tribunal Supremo en auto 13.3.2003 , ha establecido que "para la aplicación del precepto, es preciso que el desistimiento de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente.

Por ello, la doctrina entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba, y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario (v. ss. de 7 de diciembre de 1977 , 6 de octubre de 1988 y 8 de octubre de 1991 , y 9 de marzo de 1999 ).

En el presente supuesto la sentencia menciona que el acusado realizó una propuesta de naturaleza sexual , pretendía que Bruno le masturbara, pero que ante la negativa de éste lo bajó del coche y le dijo que se fuera andando al pueblo, por ello entendemos que no estamos ante un supuesto de tentativa pues no existieron impedimentos u obstáculos externos con los que no contara y que le hicieran abandonar la ejecución , estimamos que no había realizado acto alguno que integrara el tipo de abuso sexual cuando , por su propia voluntad, desistió.

Se podría considerar que los actos ya ejecutados, bajarse los pantalones y los calzoncillos y ensenarle el pene, fueran constitutivos de infracción penal, delito de exhibicionismo y provocación sexual del art. 185 del CP , pero tal consideración no podemos analizarla al no haber sido de objeto de acusación.

En consecuencia debe estimarse en este punto el recurso , por indebida ínaplicación del párrafo 2o del art. 16 del CP y absolver al acusado por los hechos relacionados con Bruno .

TERCERO.- Igualmente entendemos que se ha producido infracción de precepto legal por la aplicación del párrafo 4o del art. 181 en relación con el art. 180.1o (circunstancia tercera) del CP dado que la discapacidad de la víctima ( ya cinéndonos al supuesto de Gabino ) no avala una situación de especial desvalimiento distinta de la que sirve para configurar el tipo, siendo los mismos datos de los que se parte para la consideración como delictiva de la relación sexual.

Y realmente, si examinamos el tipo aplicado vemos que ya el art. 181 CP contempla la situación de superioridad manifiesta , con lo que si se volviera a considerar se incurriría en un bis in idem inaceptable por procederse a valorar doblemente los mismos hechos. Se trata en realidad de aplicar la denominada regla de inherencia que asume el artículo 67 CP , cuyo fundamento está en el principio "ne bis in idem ", que proscribe la doble valoración de un elemento o circunstancia, que forme parte de la esencialidad del tipo, o incluso de otros concomitantes o progresivos que establezcan un marco penal distinto o agravado en relación con el tipo básico .

En consecuencia consideramos que la correcta calificación de los hechos sería abuso sexual del tipo básico del art. 181 no 1 y 2 del CP

CUARTO.- Debemos también estimar el recurso por infracción de precepto legal en la aplicación de la agravante de aprovechamiento de lugar y de tiempo del actual art. 22.4o del CP , que sería lo que nuestros derogados Códigos Penales ejemplificaban de modo expreso como despoblado y nocturnidad.

Es sobradamente conocido que la doctrina jurisprudencial ha sido reacia a la hora de apreciarla en delitos como los aquí enjuiciados, habiéndose dicho que "es muy dudoso que tanto el concepto de nocturnidad como el de despoblado sean de aplicación a delitos de las características de los abusos y agresiones sexuales, que por su propia naturaleza necesitan para ser realizados de un alejamiento de cualquier tipo inmediato de publicidad o conocimiento directo del resto de los ciudadanos, de ahí que entendamos que la circunstancia agravatoria está incluidas, por pura y lógica necesidad, en la propia acción delictiva, no siendo posible pensarla o entenderla fuera o al margen del referido tipo delictivo"

QUINTO.- Solicita la defensa en su escrito de apelación la apreciación de la circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4o del CP . Estimamos que asiste la razón al recurrente y ello a pesar de su planteamiento extemporáneo pues pudo haber sido apreciada de oficio por el enjuiciador (al igual que hizo con la atenuante de dilaciones indebidas) dado que contaba con suficientes elementos de juicio para ello.

Reiteradamente se ha acogido por la Sala II del Tribunal Supremo (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no anada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9 ).

Llegados a este punto conviene recordar que el acusado reconoció desde su primera declaración (en sede policial y posteriormente en sede judicial) que había mantenido relaciones sexuales (masturbaciones) con Gabino y que dicho reconocimiento de los hechos constituye la prueba fundamental sobre la que se asienta la condena por cuanto el testigo víctima Gabino negó los hechos.

Debemos aclarar -como se precisa en STS 246/2011 de 14.4 -, que no es adecuado considerar que la confesión pierde todo efecto atenuante porque junto con la admisión del hecho se alegan circunstancias que atenúan la responsabilidad o que, incluso, la excluyen, o se cuestione la subsunción jurídica que de los hechos confesados y admitidos hagan las acusaciones. En este sentido las STS 6-3-92 , 11- 2-92, 21-3-94 y 6-12-98 , que senalaron que "no es necesario para apreciar la veracidad de la confesión que existe una coincidencia total entre lo manifestado y lo ocurrido dado que si el acusado admite el hecho típico pero no reconoce haber obrado sin causas que excluyan la responsabilidad, se dará uno de los casos en los que -probado, por ejemplo que no concurrió la atenuante del art. 21-3 - la veracidad no sería total, pero de todos modos, suficiente para apreciar la atenuante. Hay también otras razones: "la compensación positiva de la culpabilidad por el hecho, fundamento de esta atenuante, es independiente de que el autor, luego de confesar la realización del hecho, pretenda ejercer su derecho de defensa. ( art. 24-2 CE ). El valor atenuante surge, por lo tanto, de la confesión y no de la renuncia a defenderse, toda vez que el ejercicio de un derecho fundamental no puede tener efectos negativos sobre el que lo ejerce por el hecho mismo de su ejercicio".

Situación que sería la del presente caso pues el acusado reconoce las relaciones sexuales pero intenta introducir un dato excluyente de la culpabilidad "que desconocía la discapacidad de Gabino " y por tanto pensaba que estaba obrando lícitamente por atribuirle una capacidad de autodeterminación sexual de la que carecía.

SEXTO.- En conclusión la estimación parcial del presente recurso conlleva la absolución de Luis Pablo por la tentativa de delito continuado de abusos sexuales (respecto de Bruno ) y la calificación de los hechos del segundo de los delito como delito continuado de abuso sexual del art. 181, 1 y 2 concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas y la analógica de confesión y sin que concurran circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal.

En aplicación de lo dispuesto en los art. 74 y 66 del CP procede imponer la pena de 1 ano y 3 meses de prisión.

SÉPTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación .

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación Luis Pablo contra la sentencia de 8 de agosto de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal no 7 de S/C de Tenerife, revocamos la misma parcialmente en el sentido de:

Absolver a Luis Pablo del delito continuado de abusos sexuales en grado de tentativa (respecto de Bruno ) con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Condenar a Luis Pablo como autor de un delito continuado de abuso sexual del art. 181, 1 y 2 concurriendo las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y la analógica de confesión y sin que concurran circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal a la pena de 1 ano y 3 meses de prisión , inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales. Se condena también a D. Luis Pablo , en virtud de los arts. 57.1 y 48 del Código Penal , a la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 200 METROS DE D. Gabino , SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO FRECUENTADO POR ÉSTE, ASÍ COMO DE COMUNICARSE CON ÉL POR CUALQUIER MEDIO DE COMUNICACIÓN O MEDIO INFORMÁTICO O TELEMÁTICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL POR UN TIEMPO DE CINCO ANOS.

Deberá indemnizar a Gabino en la cantidad de 5.000 euros por los danos morales causados.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el secretario Judicial, doy fe.