Sentencia Penal Nº 7/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 5/2013 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO: 5/13

AUTOS: 623/12

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE LO PENAL 2 DE PALMA

SENTENCIA 7/13

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Presidente

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Magistrados

Juan Jiménez Vidal

Carmen Ordóñez Delgado

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Palma de Mallorca, 22 de enero de 2013

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado 623/12, procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de Palma, rollo de esta Sala núm. 5/13, incoadas por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2012 , por la Procuradora Sra. Centenera Samper, en nombre y representación de la denunciante NanimaChennoufi, siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 3 de enero del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de organización interna y funcionamiento de esta Sala para el próximo día 30 de septiembre de 2013, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha por el Juzgado de lo Penal de referencia se dictó sentencia por la que se absolvía al acusado del delito de malos tratos en la persona de su ex-pareja de la que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas.

SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, oponiéndose al mismo la defensa y el Ministerio Fiscal y no formulando alegaciones la defensa, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se mantienen y dan por reproducidas las que se contienen en la sentencia apelada:

Probado y así se declara que sobre las 14:30 horas del día 28 de Septiembre de 2011, el acusado Adrian , mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que estuvo dos días privado, mantuvo una discusión con su esposa Isabel de la que se encontraba en trámites de separación, en el domicilio que ambos compartían propiedad de Adrian , sin que se haya acreditado de un modo fehaciente que con el propósito de menoscabar su integridad física le diera un bofetón en la cara.

Isabel presentaba lesiones consistentes en eritema en hemicara izquierda y escoriaciones superficiales en región del cuello izquierdo que curaron en un día, precisando una única asistencia facultativa sin que se haya acreditado de un modo fehaciente el modo en que se produjo las lesiones

Fundamentos

PRIMERO.- De nuevo y detenido examen de lo actuado procede la desestimación del recurso estudiado y confirmación de la resolución recurrida.

En efecto, se queja ladenunciante recurrente Isabel del error en que habría incurrido la Juez a quo al no estimar probado que el acusado y ex-marido suyo le hubo propinado una bofetada, según así resulta de sus manifestaciones que vendrían corroboradas por la declaración de dos testigos de referencia a los que la perjudicada hubo relatado lo ocurrido y por el parte médico acreditativo de tales lesiones.

El motivo no puede ser acogido.

En efecto, la tesis acusatoria se desvanece porque la narración de la perjudicada en punto a la agresión y cómo esta se produjo, no se corresponde con las lesiones que se objetivaron en el parte médico, así como porque los testigos de referencia no llegaron a presenciar las lesiones y uno de ellos ni siquiera las llegó a ver, debiendo de tener en cuenta que la recurrente faltó a la verdad en su relato que el denunciado no la dejaba salir del domicilio cosa que no se correspondía con lo que declaró en su denuncia y que hablaba con él por señas dando a entender que no se comunicaba en español, algo impensable si se tiene en cuenta que para formular la denuncia no precisó de interprete y que uno de los testigos de cargo reconoció que la denunciante se expresa y se le entiende en español aunque tenga dificultades, por tales motivos y porque la denuncia se produce en un contexto de separación de la pareja, iniciada a instancias del apelado y de un procedimiento judicial en el que la denunciante reclama para sí el uso de la vivienda propiedad del denunciado y la guardia y custodia de la hija menor de la pareja, la Juez a quo consideró que la declaración de la denunciante no era creíble o que podía obedecer a motivos espurios, de interés o de odio o venganza hacia el denunciado y que en cualquier caso existían dudas en cuanto a su credibilidad que debían de inclinar la balanza probatoria a favor del acusado.

En suma, no se aprecia que la Juzgadora a quo en la combatida al declarar probados los hechos que recoge el factual haya incurrido en error patente, manifiesto y grave, pues de las dos versiones que se ofrecieron en el acto del juicio oral eligió una de ambas habiendo explicado y justificado la razón de esa preferencia o cuando menos razonó que la tesis acusatoria era de igual virtualidad que la que sostuvo el acusado, que negó los hechos y atribuyó la denuncia al interés de la denunciante por quedarse con el uso de la vivienda conyugal, de modo que al existir dudas respecto de la credibilidad de la denunciante consideró que habría de resolverse a favor del apelado, por cuanto para que la presunción de inocencia pueda considerarse desvirtuada se hace preciso que la tesis acusatoria sea, en términos de racionalidad, más probable o posible que la que sostiene la defensa; mientras que si es menos o igualmente probable la presunción ha de ser mantenida, y en cualquier caso la modificación del relato fáctico que contiene la sentencia impugnada, a tenor de la doctrina elaborada por el TC en torno a las Sentencias absolutorias basadas en prueba de naturaleza personal, tal y como aquí acontece, ya que la prueba consistió en las versiones de las partes y testigos de cargo y de descargo, en su conocida Sentencia 167/2002 y otras posteriores en idéntico sentido SSTC 115/2008 , 49/2009 , 103/2009, etc., exigiría, sino repetir, aunque el TC ha manifestado que la grabación del juicio no suprime la exigencia de la inmediación por parte del Juez ad quem en la valoración de la prueba (STC 120/09 ), para que pueda operar la revocación de sentencias absolutorias, sí visionar de nuevo lo grabado en el juicio y tras lo cual en una vista con intervención de las partes oír al acusado, cosa que no resultar factible, incluso tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 13/2009 de 3 de noviembre, la cual aunque reconoce la posibilidad de que la parte apelante solicite una vista pública para que el Tribunal de apelación visione determinadas pruebas grabadas, si así lo considera oportuno ( art.791.1 de la Lecrim ), sin embargo no establece que tras ese visionado - en el que habría que plantearse si cabría incluir la totalidad de la prueba practicada en primera instancia -, pueda se interrogado el acusado, requisito ineludible - salvo cuando concurra causa justificada que lo impida - que exige el TC - Sentencias 120/2009 y 30/2010 (en la primera se trata el tema de la innecesidad de inmediación cuando el juicio ha sido grabado) -, para que en segunda instancia pueda dictarse una sentencia condenatoria revocando otra anterior de primer grado de carácter absolutorio basada en prueba de naturaleza personal, tal y como sucede en el supuesto sometido a examen.

Comenta el Alto Tribunal en la sentencia 670/2012 de 19 de julio, atendiendo a que el TC también ha dicho que la declaración del acusado en segunda instancia, aunque no esté expresamente prevista en la ley, en concreto en el art. 790.3 LECR , se anudará constitucionalmente a otras que sí lo están, y ello será posible si el órgano judicial así lo entiende desde una interpretación no irrazonable de la ley. Pero lo que en ningún caso será constitucionalmente lícito, considera el TC, es la práctica y valoración de pruebas sin las garantías constitucionales mínimas, cosa que sucederá, como hemos señalado, si el órgano valora una prueba personal a la que no ha asistido o que, por la ausencia de otra que se solicitaba en contraposición a la misma, no posibilita su adecuada contradicción.

En el sentido indicado la STC 184/2009, de 7 de septiembre de 2009 , claramente establece la necesidad de que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce su recurso.

El Supremo ya ha abordado con posterioridad a la STC 167/2002 y muy recientemente en la STS 670/2012, de 19 de julio , la cuestión relativa a la posibilidad de repetiren segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicciónprobatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo, siguiendo en este punto a resoluciones anteriores del mismo Tribunal( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

A este respecto señala el Alto Tribunal para fundamentar su oposición a la posibilidad de repetir el juicio en segunda instancia que de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista deapelación o de casación implantaríamos 'de facto' un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plenay abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamientoprocesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en elámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, portanto, dice el Supremo, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera,atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales delos juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de lagrabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr , por Ley 13/2009, de 3 de noviembre.Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 ).

Se lamenta el TS de que resulta, ciertamente, una contradicción que asistamos a un claro incremento en el uso de la videoconferencia para practicar relevantes pruebas testificales en primera instancia, tanto en las diligenciaspracticadas en el ámbito territorial interno como en el internacional, y que en cambio se infravalore el mismoprocedimiento técnico para supervisar en apelación o en casación la eficacia de las pruebas personalespracticadas en el juicio oral.

Por lo demás se critica, las referencias reiteradas del TEDH a la exigencia de que para condenar ex novoen segunda instancia se oiga previamente al acusado en una vista oral y que incluso se proceda a la'valoración directa del testimonio de otros testigos', implica en cierto modo una injerencia desproporcionadaen la regulación interna de los recursos de apelación y casación que genera una importante distorsióny disfuncionalidad en todo el sistema de los recursos en el ámbito procesal penal español, debido a laimplantación en algunos casos, como ya se dijo, de un modelo de recurso que se acerca a la apelaciónplena, a pesar de su escasa aplicación en el ámbito europeo debido a su escasa practicidad y a sus gravesinconvenientes.

En efecto, comenta el TS que habría que celebrar una nueva audiencia pública en la segunda instancia, a la que tendríanque ser citados de nuevo los acusados y testigos, ocasionándoles las correspondientes incomodidades yperjuicios, toda vez que posiblemente sería la tercera vez, si no alguna más, que acudirían ante un órganojudicial a exponer los hechos o a debatir sobre una pericia. Ello supondría para el ciudadano una carga y uncoste que en ningún caso comprendería.

La repetición de la vista oral con la intervención de todas las partes y la práctica de nuevo de lasmismas pruebas personales, con la posibilidad de otras a mayores, no garantizaría un resultado más justodel proceso ni una respuesta más certera a las cuestiones que se suscitan en toda causa penal. Másbien sucedería seguramente lo contrario, pues el alejamiento de los hechos en el tiempo repercutiría en laveracidad, fiabilidad y exactitud de las nuevas declaraciones y dictámenes. Sin descartar los posibles prejuiciosy precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado y que seguramente conocerán el resultado del juicio celebrado en la instancia. A lo que habría de sumarse elriesgo de la alteración de la prueba a través de sugerencias, conminaciones o amenazas con el fin de que semodificaran los testimonios que resultaron incriminatorios o exculpatorios en la vista oral anterior.

El inicio de un nuevo juicio en la segunda instancia, con reiteración y nueva práctica de pruebas, implicamás que la revisión y control de un juicio ya celebrado y de la decisión adoptada en el mismo, la celebraciónde otro juicio distinto en el que va a primar lo nuevo sobre la revisión de lo anterior. Se parte así prácticamentede cero y se entra en una dinámica que va a impedir el control último o final de lo anteriormente realizado.

Con lo cual se pierden las garantías de la supervisión y de la crítica razonable que todo recurso conlleva y seaboca a la celebración de varios juicios que acaban careciendo de una auténtica fiscalización posterior.

Al celebrarse dos juicios diferentes con un espacio probatorio propio y autónomo y resultar que elenjuiciamiento decisivo es el que se tramita ante el tribunal de apelación, parece obvio que la primera instanciaresulta devaluada y todo ha de quedar a expensas de la segunda, que será cuando la prueba ha de determinarla convicción del tribunal que decida de forma definitiva el procedimiento.

En esta misma línea recuerda el TC que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene declarado que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumania, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania , §§ 58 y 59).

Ciertamente que uno de los supuestos en los que el TC admite la posibilidad de modificar el criterio valorativo del Juez de primera instancia en supuestos de sentencias absolutorias basadas en prueba personal, es cuando junto a la prueba personal existe otra de distinta naturaleza que permiten ser valorada sin inmediación.

En el supuesto presente hubo prueba documental consistente en un parte médico de lesiones, empero la existencia de esta documentación permite acreditar su existencia y realidad, pero no que el autor de las mismas fuera el acusado. El examen de dicho parte médico no permite a esta Sala, de modo autónomo, aunque su apreciación pueda verificarse sin necesidad de inmediación, extraer una conclusión probatoria diversa de la que recoge la sentencia impugnada, por cuanto la apreciación y valoración de dicho parte médico ha de realizarse poniéndolo en relación con las manifestaciones efectuadas por el acusado, víctima y demás testigos, cuya valoración en esta alzada requeriría repetir el juicio en segunda instancia y oir de nuevo al acusado, cosa que no es legalmente posible.

La valoración de dicho parte médico, no puede ser verificado por esta Sala de modo autónomo (STC 40/04 y 229/05 ) y sin consideración a la declaración de la víctima, acusado y testigos de referencia, y en caso de operar dicha valoración este Tribunal, conforme a la doctrina del TC y del TS invocada, lesionaría el derecho a la presunción de inocencia y a la defensa del acusado apelado.

Las consideraciones expuestas, nos han de conducir a la desestimación del recurso estudiado y a la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa de la denunciante perjudicada Isabel contra la Sentencia de fecha 17 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Palma y recaída en la causa PA 623/12, SE CONFIRMA la misma, todo ello sin que proceda hacer declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a la recurrente y demás partes personadas y con certificación de la misma, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción de procedencia.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Diligencia.-La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, doy fe.