Sentencia Penal Nº 7/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 99/2012 de 14 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00007/2013

Rollo de Sala nº 99/12

Procedimiento Abreviado nº 8707/11

Juzgado de Instrucción número 5 de Madrid.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos. Sres:

Don Luis Carlos Pelluz Robles

Don José Mª Casado Pérez

Doña Matilde Gurrera Roig (Ponente)

S E N T E N C I A Nº 7/2013

En Madrid, a catorce de enero de dos mil trece.

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 10 de enero de 2013, la causa seguida con el número 99/12 de Rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado número 8707/11 del Juzgado de Instrucción número 5 Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra Simón , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1971 en Valencia, hijo de José y Mª Amparo, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 piso NUM002 pta NUM003 de Valencia, con D.N.I. nº NUM004 , sin antecedentes penales y contra Margarita , mayor de edad, nacida el día NUM005 de 1978 en Valencia, hija de José y Trinidad, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 piso NUM002 pta NUM003 de Valencia, con D.N.I nº NUM006 , sin antecedentes penales, ambos representados por el Procurador Don Carlos Barrado Lanzarote y defendidos por el letrado Don Ángel Ausin Ibáñez; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Patricia Alonso Majagranzas y actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Matilde Gurrera Roig que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 y 369. 1. 5ª del Código Penal , del que son responsables en concepto de autores los acusados Simón y Margarita , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga a cada uno la pena de NUEVE AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 500.000 euros, comiso de la sustancia ocupada a la que se le dará el destino legalmente previsto y costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Simón en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, solicitando la imposición de una pena de SEIS AÑOS de prisión al haber reconocido su autoría.

TERCERO.- Por la defensa de Margarita se interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente para el caso de que se considerase que existe prueba, un posible encubrimiento del otro acusado o complicidad.

Queda probado, y así se declara expresamente, que sobre las 7,30 horas del día 24 de noviembre de 2011, los acusados Simón y Margarita , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos previamente de acuerdo, llegaron al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la Compañía Iberia nº NUM007 procedente de Sao Paulo (Brasil), transportando sustancia estupefaciente en los dobles fondos de sus respectivos equipajes para ser destinada al tráfico ilícito, sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 3.096,4 gramos y una riqueza del 69,8 % ( 2.161,28 gramos de cocaína pura) la contenida en la maleta de la acusada Margarita y 2.869,5 gramos de cocaína con una riqueza del 72,0% (2.066,04 gramos de cocaína pura) la que contenía la maleta que portaba el acusado Simón .

En el mercado ilícito en la venta al por mayor el valor de la sustancia incautada a Margarita hubiera alcanzado 105.856,09 euros y la sustancia intervenida a Simón 101.191,05 euros.

Ambos acusados se hallan en prisión provisional, comunicada y sin fianza desde el día 25 de noviembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 y 369.1. 5º en su redacción del Código Penal , tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 de 23 de junio.

Dicho delito, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, que favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o de su posesión con aquellos fines. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegue a producir la realidad del daño.

En el presente caso los acusados eran portadores y por consiguiente poseedores de la sustancia estupefaciente, concurriendo el elemento objetivo de la tenencia de la droga y también el subjetivo de la preordenación al tráfico, el cual se infiere racionalmente de la cantidad de cocaína transportada, lo cual conlleva, a su vez, la incardinación de los hechos en el subtipo agravado que sanciona el punto 5º del art. 369.1 del Código Penal al sobrepasar en exceso los 750 gramos fijados por la jurisprudencia para apreciar dicha agravación con relación a la cocaína, en tanto que la cantidad total de cocaína pura ascendía 4.227,32 gramos, pues en los supuestos como el presente de concertación para el tráfico, la jurisprudencia ha venido estableciendo sin fisuras que la cantidad adquirida y ocupada debe ser imputada a cada uno de los partícipes como integrantes de un plan conjunto que afecta a la totalidad de sus componentes ( Sentencias de 5 de mayo de 1994 , de 16 de septiembre de 1997 , de 5 de marzo de 2002 y de 27 de abril de 2005 , entre otras).

En cuanto al elemento objetivo del tipo penal, la tenencia y transporte de la droga, ha quedado constatado por las manifestaciones de los policías nacionales actuantes que testificaron en el plenario, conforme a las cuales, al realizar sus funciones de control a los pasajeros provenientes de Sao Paulo (Brasil) en el vuelo de Iberia NUM007 , por las respuestas dadas por los acusados a las preguntas formuladas y el lugar de procedencia, sospecharon que pudieran ser portadores de algún tipo de sustancia estupefaciente procediendo a revisar sus maletas facturadas, siendo abiertas y registradas estando los acusados presentes, localizando en su interior un doble fondo en cara posterior que alojaba en cada una de ellas seis envoltorios rectangulares recubiertos de plástico transparente que contenían sustancia que sometida al reactivo 'narcotest' dio positivo a la cocaína.

Asimismo también ha quedado acreditada la clase, peso y pureza de la droga intervenida por el análisis efectuado por el equipo de peritos de la Agencia Española del Medicamento, recogido en el informe obrante a los folios 124 y 125 de las actuaciones, que no ha sido cuestionado por ninguna de las partes, según el cual se trataba de cocaína en las cantidades que hemos hecho constar en el relato de hechos probados. La valoración de la droga realizada por la Policía Judicial tampoco ha sido cuestionada.

En cuanto al elemento subjetivo del injusto es preciso acudir, salvo supuestos de confesión, a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona en cuanto entraña un elemento del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia; según reiterada jurisprudencia se induce el fin de traficar con droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida unido a otras circunstancias como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en el que se encuentra la droga, la forma de posesión y su disposición, la ocupación de instrumentos adecuados para el tráfico, la capacidad adquisitiva del acusado en relación al valor de la droga, la actitud al producirse la ocupación o la condición o no de consumidor de su poseedor.

En relación con la participación de los acusados en los hechos declarados probados y su conocimiento de la naturaleza y destino de la sustancia que les fue intervenida, no existe la más mínima duda respecto al acusado Simón , por cuanto, el mismo ha reconocido tanto en instrucción como en el plenario que era plenamente consciente que estaba trasladando cocaína, relatando que unas personas contactaron con él para viajar a Sao Paulo y traer la droga, pagándole el billete y 2.000 euros con los que compró el billete para su compañera Margarita , y que aceptó por dinero, pues en ese momento no tenían trabajo y debían el alquiler del piso.

En cuanto a la acusada Margarita , si bien ha sostenido desde el inicio que desconocía el contenido del equipaje que transportaba y que fue engañada por su pareja, lo cierto es que tales manifestaciones carecen de verosimilitud teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso examinado.

En efecto, no resulta lógico que reconociendo la acusada que tenían una situación económica precaria, encontrándose sin trabajo y con unos ingresos mensuales que no llegaban a 200 euros, debiendo el alquiler y con enormes dificultades económicas, aceptara realizar un viaje de siete días a Sao Paulo para pasar unas vacaciones, porque era un regalo de cumpleaños que le hacía Simón buscando la reconciliación entre la pareja, dado que ella lo quería dejar y él le pidió otra oportunidad. En el plenario manifestó que el viaje lo pagó Simón , que según le contó los 2000 euros que llevaba se los había prestado su hermano para abrir un pequeño negocio de hostelería, sin embargo en instrucción declaró que se trataba de un dinero que tenían reservado para realizar el viaje, además de la contradicción entre las dos declaraciones resulta sorprendente que encontrándose en una situación económica como la expuesta, aceptara gastar el dinero prestado para abrir un futuro negocio en realizar un viaje de siete días a Brasil para pasar unas vacaciones. Tampoco resulta creíble que, si como alega desconocía el verdadero motivo del viaje, no le resultara sorprendente que Simón le propusiera dejar las mochilas para colocar las pertenencias y los regalos que habían adquirido en dos maletas que había comprado, y que el peso de tres kilos de cocaína en su interior fuera imperceptible para ella y que no le infundiera sospechas, ni se diera cuenta de que pesaban más de lo normal, ni tampoco observara el escaso volumen disponible en su interior comparado con el tamaño externo de la maleta, cuando según declararon los agentes actuantes se notaba a simple vista que tenía muy poca capacidad por dentro.

Por todo ello consideramos que la hipótesis de una ignorancia de lo transportado no es atendible porque o bien la acusada conocía la finalidad delictiva del viaje, o en todo caso, de acuerdo al principio de la ignorancia deliberada ( STS de 7 de noviembre de 2007 , de 22 de febrero de 2006 , entre otras muchas), sería responsable a título de dolo eventual en virtud de la doctrina del asentimiento según la cual, aunque se desconozca en todos sus detalles el acto ilícito penal en el que se encuentra involucrado el agente, lo asume en la medida que acepta todas las consecuencias de su ilícito actuar. Así se afirma en la STS de 10 de enero de 1999 : 'quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de algún modo de la situación, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa'. O en la STS de 22 de mayo de 2002 : 'quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar'.

Tampoco resulta relevante el hecho de que al ser detenida la acusada se mostrara nerviosa y llorara, tal y como se pudo observar en la grabación de la cinta del programa televisivo CALLEJEROS visionada por la Sala, pues es normal dicha actitud y la negación de los hechos cuando una persona es detenida enfrentándose a un delito tan grave. Asimismo de los informes psicológicos realizados en el Centro Penitenciario a solicitud de la defensa no se desprende que la acusada tuviera alguna patología o dependencia digna de tener en cuenta a los efectos de su autoría.

SEGUNDO.- De dicho delito son responsables en concepto de autores los acusados Simón y Margarita por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , acreditada por la prueba practicada en el acto del juicio, declaración de los acusados, testifical de los agentes que descubrieron e intervinieron la sustancia y pericial analítica, en los términos que ha quedado analizada en el fundamento jurídico primero.

En cuanto a la solicitud que con carácter subsidiario realiza la defensa de la acusada Margarita en el sentido de apreciar su participación como cómplice y no como autora del delito, debemos subrayar la dificultad para su apreciación en el ámbito de los delitos contra la salud pública de tráfico de drogas, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, con ello se hace referencia a conductas de auxilio mínimo o colaboración de poca relevancia, encuadradas en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor' ( STS 312/2007 y 960/2009 ) como por ejemplo a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; o, h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma. Insistiéndose en la STS 2327/2001 de 30 de noviembre , que si bien la admisión de la complicidad en los delitos de narcotráfico es excepcional dada la amplitud típica del artículo 368 del Código Penal , no se excluye en supuestos de colaboración mínima y por lo tanto en supuestos alejados de aquellos en los que existe un previo acuerdo que convierte en autores a todos los concertados. En el presente caso, no se trata de un auxilio mínimo, sino de realizar un viaje a Sao Paulo para transportar una maleta con casi tres kilos de cocaína.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En orden a la determinación de la pena, teniendo en cuenta su extensión (de seis años y un día a nueve años de prisión), el peso de la sustancia una vez rebajado el porcentaje correspondiente a su pureza y atendiendo a las circunstancias personales y a la carencia de antecedentes penales de los acusados, este tribunal estima ponderado la imposición de la pena de SEIS AÑOS Y OCHO MESES de prisión a cada uno de ellos, al entender que las penas han de imponerse en medida superior a los mínimos legales, pues el exceso sobre el límite inferior de la notoria importancia (750 gramos) hace razonable la imposición de penalidad superior al mínimo legal de seis años y un día de prisión, si bien no en el máximo interesado por el Ministerio Fiscal, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 207.047,14 euros, cuantía determinada en función de la valoración de la sustancia al por mayor por resultar más beneficiosa que su valoración en ventas por dosis.

QUINTO.- Al amparo del art. 374 Código Penal procede acordar el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.

SEXTO.- El art. 123 ddel Código Penal manifiesta que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta por lo que en este caso se imponen a los acusados por mitad.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de aplicación;

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Simón y a Margarita , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de tráfico de cocaína, con la agravación de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada una de ellos de SEIS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y MULTAde 207.047,14 euros, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal, procediéndose a su destrucción.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.