Sentencia Penal Nº 7/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 57/2009 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 1706/2006

Juzgado de Instrucción nº 6 de Majadahonda

Rollo de Sala nº 57/2009

Mª Teresa García Quesada

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 7/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Ángela Acevedo Frías

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid, a 19 de febrero de 2013.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 1706/2006 procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Majadahonda, seguida por un delito de ESTAFA, contra los acusados Rubén , nacido en Madrid el NUM000 /1939, hijo de Santos y Josefa, con D.N.I. NUM001 ; Juan Enrique , nacido en Madrid el NUM002 /1944, con D.N.I. NUM003 , hijo de Víctor y María Isabel; Claudio , nacido en Zaragoza el NUM004 /1948, hijo de Manuel y de Julita con D.N.I. NUM005 y Horacio , nacido en Madrid el NUM006 /1948, hijo de Luis y María Teresa, con D.N.I. NUM007 , todos ellos sin antecedentes penales y no privados de libertad por razón de esta causa.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la IIma. Sra. Dª Pilar García-Zubalez García; la acusación particular personada en nombre de Romualdo , representada por el Procurador Sr. D. José Pérez Fernández-Turégano, bajo la dirección del letrado Sr. D. Emilio Palazuelos Fernández; y los acusados Juan Enrique , asistido por el letrado Ismael Pardiñas Metanza; Rubén , por Abraham Castro Moreno; y Manuel Murillo Carrasco y Claudio , por Horacio , siendo Ponente de la presente resolución Mª Teresa García Quesada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas retiró la acusación respecto de Horacio y respecto de Claudio , calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los art. 248 , 249 y 250 del C.P y a los acusados Rubén , Juan Enrique como responsables en concepto de autores del art. 28 del C.P . Interesa que teniendo en cuenta que los hechos son del año dos mil dos, se aprecie la circunstancia atenuante sexta del artículo veintiuno de dilaciones indebidas. Asimismo, teniendo en cuenta que se ha reparado parcialmente el daño, concurre la circunstancia quinta del artículo veintiuno de reparación parcial del daño.

Solicitó una pena de once meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con la cuota de diez euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53. Y Juan Enrique y Rubén , como vicepresidente y presidente de la sociedad Santa Tecla, reintegrarán a Romualdo la cantidad de quinientos veinticinco mil doscientos cuarenta y ocho euros, siendo responsable civil subsidiario la sociedad limitada Santa Tecla.

SEGUNDO.-La acusación particular personada en nombre y representación de Romualdo , considera que los hechos son constitutivos de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 del Código Penal , toda vez que, 'con ánimo de lucro, los querellados utilizaron engaño, induciendo a mi mandante a realizar el acto de disposición patrimonial señalado con el consiguiente perjuicio propio'. Estima que concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de las agravantes 6ª (la importancia del valor defraudado) y 7ª (abuso de las relaciones personales) del artículo 250 del referido Derecho punitivo. Considera que son culpables en concepto de autores del citado delito, los querellados Don Juan Enrique ; Don Rubén , Don Horacio y Don Claudio . Y procede imponer a cada uno de los querellados la pena de cinco años de prisión y multa de veinticuatro meses.

TERCERO.-Las defensas de los acusados, en igual trámite, mostraron su disconformidad con las conclusiones de las acusaciones, solicitando la libre absolución de sus respectivos patrocinados.

Ha resultado probado y así se declara que los acusados, Rubén , Juan Enrique , Claudio y Horacio , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias ya constan, en el mes de noviembre de 2002 habían constituido una sociedad denominada 'Santa Tecla edificios, S.L.'. Dicha sociedad tenía proyectada la construcción de un edificio de viviendas en la calle Nenúfar, de Madrid, sobre un solar propiedad de la sociedad.

El acusado Juan Enrique , actuando como vicepresidente y administrador mancomunada de dicha sociedad, contactó con Romualdo , pactando con éste su participación en el proyecto, y así en fecha 22 de noviembre de 2002 Juan Enrique y Rubén , obrando en nombre de la sociedad y Romualdo en nombre propio, suscribieron un contrato de opción de compra en virtud del cual el segundo adquiría el derecho real de opción de compra sobre 11 de las fincas que constituían el inmueble, según el expositivo del contrato, por valor de 223.596,88 euros, más el I.V.A. correspondiente, lo que hacía un total de 239.248,66 euros., se fijaba asimismo en el contrato el importe total de la opción, así como la fecha límite para el ejercicio de la misma, que se fijaba en el día 15 de diciembre del año 2003.

El importe de la opción se ingresó en la cuenta de la sociedad, sin que se llegara a ejercitar por el optante su derecho en el plazo señalado en el contrato.

Consta que, mediante diversas entregas, se reintegró por parte de la sociedad a Romualdo la suma de 104.000 euros, y ello a primeros del año 2005.

Con posterioridad al contrato de opción de compra, Romualdo pactó con el acusado Juan Enrique la entrega de la suma de 390.000 euros, sin que haya quedado suficientemente acreditado cual era el destino de tal suma de dinero, que el referido acusado ingresó en la cuenta de la sociedad en fecha 6 de marzo de 2003 como aportación de socio, siéndole posteriormente reintegrada por la sociedad dicha suma. No ha resultado acreditado que la misma respondiera a la hipotética participación de Romualdo en un proyecto inmobiliario pendiente de desarrollar en la calle Salvatierra de esta capital.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos de infracción criminal.

Según tiene ya declarado esta Sala en Sentencia nº Nº 390/09 de fecha veinticinco de mayo de dos mil nueve , de la que fue ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Mercedes del Molino Romera, en el delito de estafa es necesario la existencia de un engaño previo dirigido a un fin defraudatorio, (dolo antecedente), la entidad y gravedad del mismo (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial, de modo que sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( TS 1375/2004, 30-11 ). La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad, en concreto en la estafa, se halla dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente se acomoda al precepto penal que conculca puede hablarse de delito, sin que suponga que todo incumplimiento contractual sea típico, pues la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles ( ATS 1-12-1999 ).

Se incardinan en la estafa los contratos civiles o mercantiles criminalizados, donde el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde por la cosa recibida, y que se enriquecerá con ella ( TS 238/2003, 12-2 y 1302/2002, 11-7 ) y así el negocio criminalizado será la puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( TS 109/1999, 27-1 ), existiendo una aparente relación contractual, escudándose en negocios jurídicos lícitos como tapadera de una voluntad fraudulenta, cuyo propósito último es aprovecharse económicamente del cumplimiento contractual de la parte y del incumplimiento por parte del autor ( TS 943/2004, 15-7 ).

Si la conducta del agente aparece incluida en el precepto que tipifica el delito de estafa, es punible tal acción, lo que permite establecer un criterio diferenciador entre el mero incumplimiento contractual para el que el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el derecho conculcado por vicios civiles, de aquellas otras conductas en las que se acredita que bajo el enmascaramiento de un contrato, se insinúa una aparente intención de contratar, cuando en realidad lo que se pretende es transmitir al otro tal aparente intención de contratar para aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento decidido desde el principio con el consiguiente empobrecimiento del tercero y enriquecimiento del causante de esta simulación ( TS 464/2003, 27-3 ).

Se produce la criminalización de los negocios civiles y mercantiles cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsiguiente propio del mero incumplimiento contractual ( AP, Barcelona, 5ª, 76/2005, 14-1 ).

SEGUNDO.-De lo actuado en el acto del Juicio Oral y de la abundante documental aportada a instancia de acusaciones y defensa, ha resultado acreditada la realidad de los hechos reflejados en el antecedente fáctico de la presente resolución.

Por un lado la contratación, reconocida por todos los imputados, en orden a adquirir el querellante un derecho de opción de compra sobre una promoción inmobiliaria que la sociedad 'Santa Tecla' estaba ya desarrollando. Y ha resultado igualmente acreditado que, llegada la fecha de vencimiento de la opción, la misma no fue ejercitada por motivos que no han quedado suficientemente acreditados, pero que en ningún caso son imputables a los hoy acusados.

Y por otro lado, la entrega a Juan Enrique por parte de Romualdo de la reseñada suma de 390.000 euros. Sostienen las acusaciones la existencia de una maniobra engañosa desplegada por todos los acusados, según la acusación particular, y por Juan Enrique y Rubén , según las conclusiones definitivas del Ministerio fiscal, en virtud de la cual, se habría hecho creer a Romualdo la existencia de un ventajoso negocio inmobiliario a desarrollar en un solar de la calle Salvatierra de Madrid, operación que justificaría, según la declaración del perjudicado, la entrega de tal cantidad de metálico.

Sin embargo, el único medio probatorio que sostiene tal afirmación es el documento obrante al folio 19 de las actuaciones y acompañado por el querellante a su escrito de querella.

Sin embargo la autenticidad de dicho documento ha sido cuestionado por el presunto firmante de la misma, el acusado Juan Enrique , sin que, practicada la prueba pericial interesada por su defensa hubiera permitido asegurar con certeza la autoría de la misma por parte del acusado. Los demás acusados han negado asimismo la existencia de dicha operación, manifestando ignorar cualquier extremo relativo a la misma. Sólo la testigo Sofía recuerda que Juan Enrique le hablara en alguna ocasión de una operación en la calle Salvatierra, pero como gestión suya, no de la sociedad Santa Tecla.

Tal ausencia de material probatorio no puede verse suplido por la declaración del denunciante y de la esposa del mismo, que afirman la realidad de la operación. Resulta inverosímil la mecánica de negocios que se describe por el querellante, y no sustentada por medio probatorio alguno. Se afirma que se entregó la primera cantidad para el proyecto de la calle Nenúfar, y el segundo, el de 390.000 euros, inicialmente iba a ser también para dicho proyecto, pero al proponerle Juan Enrique el negocio de Salvatierra se acordó dejar sin efecto su participación en el primero de los negocios, aportando todo el capital para el proyecto de Salvatierra. Llama la atención sin embargo la ausencia de dato alguno, contrato, proyecto, descripción o compromiso respecto de tal hipotético proyecto, por lo que resulta inviable la afirmación de que se entregue tal suma de dinero, superior a los 600.000 euros, según la tesis del perjudicado, para una finalidad no concretada ni plasmada en documento alguno que pudiera acreditar su realidad.

Ni el perjudicado ni su esposa, que declaró asimismo como testigo, son personas carentes de instrucción o recursos, y ambos manifiestan haberse dedicado a los negocios inmobiliarios, por lo que la forma de contratación que describen, y que no acreditan mediante medio de prueba alguno, pueda resultar verosímil.

Que se realizó la entrega de metálico es un hecho cierto admitido, en la primera entrega por todos los imputados, y en el caso de la segunda por Juan Enrique , que fue quien recibió la segunda partida de 390.000 euros, lo que permitirá en su caso al perjudicado exigir la devolución de dicha cantidad si así resultara procedente, dados los términos del contrato de opción no ejercitada, pero ello habrá de verificarse ante la Jurisdicción competente, por no haberse acreditado la existencia de ilícito criminal alguno.

TERCERO.-Deberán declararse de oficio las costas procesales causadas.

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Rubén , Juan Enrique , Claudio y Horacio del delito de estafa de que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Queden sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubieran adoptado durante la tramitación de la presente causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.