Sentencia Penal Nº 7/2013, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 200/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00007/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SALAMANCA

Domicilio: GRAN VIA, 37-39

Telf: 923.12.67.20

Fax: 923.26.07.34

Modelo: 213100

N.I.G.: 37274 43 2 2011 0072620

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000200 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de SALAMANCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000246 /2012

RECURRENTE: Avelino

Procurador/a: TERESA MARIA FERNANDEZ DE LA MELA MUÑOZ

Letrado/a: J.M. OTERINO MADRUGA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Amanda

Procurador/a: , MARIA CARMEN VICENTE PEREZ

Letrado/a: , MANUELA TORRES CALZADA

SENTENCIA NÚMERO 7 /13

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON ÁNGEL SALVADOR CARABIAS GRACIA

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca, a treinta de enero de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 246/12, del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 2715/2011, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 3 de Salamanca, por un DELITO DE AMENAZAS EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA SOBRE LA MUJER, Rollo de apelación núm. 200/12.- contra:

Avelino , con D.N.I. nº NUM000 representado por la Procuradora Sra. Mª Teresa Fernández de la Mela y defendido por el Letrado Sr. José Manuel Oterino Madruga.

Han sido partes en este recurso, como apelante el anteriormente citado,con la representación y asistencia letrada ya circunstanciadas y como apelados Amanda , representada por la Procuradora Sra. Carmen Vicente Pérez y asistida por la Letrada Sra. Manuela Torres Calzada, quien ejerció la acusación particular; así como el Mº FISCAL,con la representación y atribuciones que le otorga la ley en el ejercicio de la acción pública, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 21 de septiembre de 2.012, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO:

'Condeno al acusado Avelino como autor responsable de un delito de Amenazas, previsto y penado en el artículo 171 párrafo 4º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TREINTA Y UN DÍAS DE TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD; así como privación a la tenencia y porte de armas por tiempo de UN AÑO Y UN DÍA, y prohibición durante UN AÑO de aproximarse a menos de 250 metros a Amanda , a su domicilio o lugar de trabajo y cualquier sitio que frecuente, o comunicarse con la misma por cualquier medio. Y al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra. Mª Teresa Fernández de la Mela Muñoz, en nombre y representación de Avelino , quien tras realizar las alegaciones que estimó oportunas terminó solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte una nueva que absuelva a su representado con todos los pronunciamientos favorables condenando en las costas de primera y segunda instancia a la acusación particular. Por su parte, por la Procuradora Sra. Mª Carmen Vicente Pérez, en nombre y representación de Amanda impugnó dicho recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas al recurrente. El Mº FISCALse opuso igualmente al referido recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. No habiéndose solicitado práctica de prueba y no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo del presente recurso de apelación, poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 2 de esta ciudad se dictó sentencia con fecha 21 de septiembre de 2.012 , la cual:

1º.-) declaró como hechos probados los siguientes: 'sobre las 17:15 horas del día 22/06/2011, el acusado, Avelino , con D. N. I. nº NUM000 , mayor de edad, nacido el día NUM001 /1969 y con antecedentes penales por un delito del art. 380 del C. Penal , pero no computable a efectos de reincidencia, se encontró con su ex pareja Amanda , acompañada de su actual pareja, en la puerta del centro cultural del barrio Virgen de la Vega, sito en la plaza del mismo nombre de Salamanca, donde se entabló una pequeña discusión entre ambos, en el curso de la cual, el acusado, con ánimo de alterar la paz y tranquilidad de Amanda , le dijo 'cuando te coja sola te voy a reventar la cabeza' ; y

2º.-) considerando que tales hechos eran constitutivos de un delito de amenazas causadas en el ámbito de la violencia sobre la mujer, previsto en el artículo 171. 4, del Código Penal , del que era autor responsable el acusado Avelino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, le condenó a la pena de treinta y un días de trabajos en beneficio de la comunidad, así como a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de un año y un día y prohibición durante un año de aproximarse a menos de 250 metros a Amanda , a su domicilio o lugar de trabajo y cualquier sitio que frecuente, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio, y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del acusado Avelino , por el que, con fundamento en los motivos alegados por su defensa en el escrito de interposición de tal recurso, se interesa su revocación y que se dicte otra absolviéndole libremente del delito de amenazas por el que ha sido condenado con imposición de las costas a la acusación particular.

SEGUNDO.-Como primer motivo de impugnación se alega por la defensa del recurrente Avelino el error en la apreciación de las pruebas en que considera que se ha incurrido por el juzgador 'a quo' al concluir como debidamente acreditado que dicho acusado había proferido contra la denunciante las expresiones amenazantes que refiere en la declaración de hechos probados, cuando estimaba, en base a las razones que exponía en apoyo del referido motivo, que en una valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral ello no había resultado suficientemente acreditado.

Al fundamentarse el primer motivo de impugnación en el error en la valoración de las pruebas para la resolución del mismo se ha de partir de las siguientes consideraciones:

1ª.-) La doctrina jurisprudencial ha establecido efectivamente que la declaración de la víctima del delito, aun por sí sola, puede servir igualmente para enervar el derecho de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución , tanto en cuanto a la realidad de los hechos imputados cuanto a la participación en ellos del acusado, siempre que en ella concurran determinados requisitos, tales como los siguientes:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Es decir, como señala la citada STS. de 29 de diciembre de 1.997 , el principio de presunción de inocencia impone partir en todo análisis fáctico de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación; por lo que, si dicha prueba consiste en el propio testimonio del acusador, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra una persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Verosimilitud, ya que, puesto que la declaración de la víctima no es propiamente testimonio, en cuanto la misma puede mostrarse parte en la causa ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria en orden a su finalidad primordial, como es en definitiva la constatación de la real existencia del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que ha de ser prolongado en el tiempo, sin presentar ambigüedades ni contradicciones. Lo que no implica que las diversas declaraciones que haya podido prestar la víctima a lo largo de la instrucción de la causa tengan que ser plenamente coincidentes todas ellas, pues, como ha señalado la STS. de 17 de octubre de 1.997 , el hecho de que las declaraciones inculpatorias no sean absolutamente coincidentes no es base suficiente para que decaiga totalmente su potencialidad incriminatoria, ya que corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador valorar y analizar las contradicciones para llegar a una conclusión definitiva sobre el verdadero alcance de las declaraciones, apoyándose prioritariamente en lo observado de manera inmediata y directa en el momento del juicio oral.

A lo que ha de añadirse que, conforme a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, los criterios establecidos para que la sola declaración de la víctima pueda ser prueba de cargo válida, no son 'requisitos' propiamente dichos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que pueda darse crédito a la declaración de la víctima como prueba de cargo, sino que son más bien pautas o criterios orientativos (así STS. de 13 de julio de 2.006 y ATS. de 22 de diciembre de 2.010 ).

2ª.-) En relación con el error en la valoración probatoria y con carácter general debe señalarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a efecto por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron ( STS 18-2-1994 , 6-5-1994 , 21-7-1994 , 15-10-1994 , 7-11-1994 , 22-9-1995 , 27-9-1995 , 4-7-1996 , 12-3-1997 ); por lo mismo que es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba carece sin embargo el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la mencionada Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7-90 , STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4-7- 96 o 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del juzgador de instancia.

Concretamente, y en relación con la valoración de las pruebas de carácter personal, como son las declaraciones de los implicados y de los testigos, señala la SAP. de Sevilla (Sección 3ª) de 17 de enero de 2.005 que, 'ceñida la cuestión a un asunto de credibilidad, conviene recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1995 (RJ 19955381) que afirma que: «el testimonio es el producto de la capacidad sensorial de las personas y de su aptitud para captar el entorno, interiorizando lo percibido y transmitiéndolo con mayor o menor fidelidad según su poder de retención y su habilidad narrativa; siendo clara la facultad de la instancia para valorar todas las declaraciones testificales en su justa medida, en conciencia y conforme a las reglas de la sana crítica, mediante las posibilidades de percepción directa que la inmediación ofrece y así lo proclama una sólida e inveterada línea de doctrina legal - Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1998 (RJ 19983820 ) y 20 de junio de 1991 (RJ 19914766 ), y de 7 de noviembre de 1994 (RJ 19948792)-, puesto que el Juez o Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, ya que tal apreciación constituye facultad exclusiva atribuida a los órganos de instancia por mor del ya expresado principio de inmediación que les coloca en condiciones de apreciar directamente por sí el desarrollo de las pruebas, y en consecuencia se encuentran en situación apta para emitir juicio de valor sobre el grado de fiabilidad y credibilidad - Sentencias del Tribunal Constitucional 25/1998 de 23 de septiembre (RTC 199825 ) y 223/1988 de 24 de noviembre (RTC 1988223 ), y sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1992 (RJ 199210229 ), 3 de marzo de 1993 (RJ 19931759 ), 16 de abril de 1994 (RJ 19943333 ) y 29 de enero de 1996 (RJ 1996150)-, dado que el efecto clarificador de la contradicción y de inmediación permiten extraer toda la potencialidad inculpatoria o exculpatoria de las diferentes pruebas practicadas; y así la discordancia entre las distintas versiones, (acusados-testigos) sólo puede ser dilucidada por el órgano jurisdiccional que presenció la prueba y pudo observar la firmeza y veracidad de las declaraciones contradictorias - sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 (RJ 19988287 ) y 18 de abril de 1994 (RJ 19943340)- para conceder su credibilidad a la declaración que estime más fiable y verosímil, siempre y cuando se cumplan los requisitos de carácter formal; sin que en grado de apelación resulte factible la revisión cabal de los extremos valorativos fundados en la percepción directa inmediata del testimonio por parte del Juez que lo evaluó, salvo los supuestos de error manifiesto y notorio». Y

3ª.-) La sentencia impugnada razona en su fundamento de derecho segundo que los hechos que se declaran probados se desprenden del relato realizado por la denunciante, que fue claro, coincidente, coherente y aparentemente veraz y que, valorado con los matices que añade la inmediación, resultó más creíble que la negación de tales hechos por el denunciado. Y posteriormente añade en el mismo fundamento, tras exponer los requisitos necesarios para poder considerar como prueba de cargo la declaración de la víctima, que tales requisitos concurren en el presente caso, en el que además el testimonio de la denunciante aparece plenamente corroborado por las declaraciones de algunos de los testigos presenciales, y en particular por el de la directora del centro de actividades, María Consuelo .

Y es incuestionable, tras examinar el contenido del acto del juicio mediante el visionado de la grabación correspondiente, que en manera alguna la sentencia impugnada, al declarar como probado que efectivamente el acusado Avelino en el curso de la discusión habida amenazó a la denunciante con la expresión que se refiere de 'cuando te coja sola te voy a reventar la cabeza', ha incurrido en el error en la valoración de las pruebas que se denuncia en el recurso; y ello porque, aun cuando ciertamente el acusado niega haber proferido tales palabras y así lo corroboran algunos testigos (como su hermana y su actual pareja) y aun prescindiendo del testimonio de la denunciante (respecto del cual ha de decirse que, como señala la sentencia impugnada, concurren en el mismo todos los requisitos necesarios para ser considerado como prueba de cargo suficiente y apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia), es lo cierto que prestaron declaración igualmente dos testigos presenciales, como fueron la directora del centro de actividades María Consuelo y una de las madres de los niños que acudían al mismo, concretamente Benita , las cuales manifestaron en forma rotunda y sin ningún género de duda que oyeron decir al acusado, dirigiéndose a la denunciante, que cuando estuviera sola le iba a reventar la cabeza, no existiendo motivo alguno para dudar de la imparcialidad y veracidad del testimonio de las referidas testigos.

En consecuencia, y no obstante las alegaciones realizadas por la defensa del recurrente, ha de ser desestimado este primer motivo del recurso.

TERCERO.-En el segundo de los motivos de impugnación se alega la infracción legal por indebida aplicación del artículo 171. 4, del Código Penal , al considerar que, contrariamente a lo establecido en la sentencia impugnada y en base a la doctrina jurisprudencial que menciona, los hechos imputados no pueden estimarse como constitutivos del delito de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer, previsto en el referido precepto, al faltar el elemento subjetivo del tipo, al no haberse acreditado ningún tipo de dominación o de sometimiento por parte del acusado respecto de la denunciante.

Es cierto que esta misma Audiencia en su sentencia número 82/2011, de 14 de julio , aunque en referencia al delito previsto en el artículo 153. 1, del Código Penal , afirmó que 'La cuestión planteada en el recurso, referente a si el tipo penal previsto en el artículo 153. 1, del Código Penal exige o no un especial ánimo o intención de dominación sexista, resulta tan discutible como discutida, sin que la misma haya recibido una respuesta uniforme por parte de las Audiencias Provinciales.

Y así, según la amplia exposición que se contiene, entre otras, en la SAP. de Castellón (Sección 2ª) de 15 de abril de 2.009 , en una primera aproximación al precepto, resulta evidente que la literalidad de la norma no exige más que la realización de alguna de las conductas típicas descritas en la misma, contra alguno de los posibles sujetos pasivos que se enumeran en ella.

Tal interpretación es mantenida en muchas sentencias de Audiencias Provinciales. También es la tesis apuntada en la sentencia del Tribunal Supremo número 580/06, de 23 de mayo (RJ 20063339), en la que se afirma que el nuevo tipo del art. 153 del C.P . comprende (abarcando también los actos aislados) todas (sin distinción) las lesiones no constitutivas de delito, maltrato de obra, amenazas con armas o instrumentos peligrosos (antes del actual art. 171 del C.P ., redactado por la L.O. 1/04, ejercidas sobre alguna de las personas indicadas en el art. 173.2 del C.P . Se pueden mencionar, a título de ejemplo, las sentencias números 620/06, de 21 de septiembre , de la sec. 27ª de la A.P. de Madrid (ARP 2006612), 494/06, de 7 de septiembre , de la sec. 1ª de la A.P. de Sevilla (JUR 200777658), 290/06, de 10 de mayo , de la sec. 3ª de la A.P. de Girona (JUR 200720198), 347/05, de 18 de julio, de la sec. 2ª de la A.P. de Madrid (JUR 2005253522 ), o la nº 569/04, de 25 de octubre, de la sec. 4ª de la A.P . de Sevilla (JUR 200523315). Y son muchas más las sentencias en las que no se entra a abordar realmente la cuestión controvertida sobre la calificación, y simplemente aplican, sin duda alguna, el art. 153 del CP a los dos contendientes una vez que, acreditado que hubo una riña mutuamente consentida, no se aprecia legítima defensa (centrando su examen, no en la calificación de los hechos como delito del art. 153 o como falta, sino en la apreciación acerca de si existió o no riña mutuamente aceptada y, consiguientemente, legítima defensa).

En este grupo puede mencionarse también la SAP. de Madrid (Sección 27) de 30 de abril de 2.010 , en la cual se afirma que dicho precepto elevó a la categoría de delito conductas que se preveían como falta, en atención a que el ofendido sea alguna de las personas referidas, tratándose, por tanto, de una cualificación, determinada por las condiciones de los sujetos, de determinadas conductas que integran las faltas previstas en el artículo 617. 1 y 2, del Código Penal , y que para la apreciación del referido delito basta que concurran los siguientes elementos: a) el elemento objetivo, constituido por la acción típica, consistente en ejercer violencia física o psíquica sobre las personas a las que se refiere el precepto legal; y b) la concurrencia del dolo o conocimiento de que se está llevando a cabo dicho acto de violencia sobre aquellos sujetos y la voluntad de realizarlos.

Frente a ello, son también muy numerosas las sentencias de Audiencias Provinciales que exigen (en virtud de una interpretación teleológica de la norma), para que los hechos puedan subsumirse en el art. 153 del C.P ., que los mismos respondan a una situación de dominación o subyugación por parte del sujeto activo sobre el sujeto pasivo, o que se produzcan en tal contexto de dominación del sujeto activo sobre el miembro débil de la relación familiar. Desde este planteamiento general, son muchas las sentencias que mantienen la inaplicabilidad del art. 153 del C.P . en los casos de riña mutuamente aceptada, en los que se considera que, por la propia lógica de las cosas, falta ese presupuesto de la dominación o subyugamiento de uno de los familiares sobre el otro. Así: las sentencias números 291/07, de 21 de marzo , de la secc. 20ª de la A.P. de Barcelona (JUR 2007 136871); la 251/07, de 9 de marzo, de la sec. 20ª de la A.P. de Barcelona ; la 144/06, de 23 de noviembre, de la sec. 4ª de la A.P. de Pontevedra ; la 271/06, de 8 de noviembre , de la sec. 3ª de la A.P. de Cádiz (JUR 2007165318); la 428/06, de 3 de abril, de la sec. 7ª de la A.P. de Barcelona ; la 200/06, de 29 de septiembre, de la sec. 6ª de la A.P. de Barcelona ; la 193/06, de 13 de marzo, de la sec. 20ª de Barcelona ; la 60/06, de 30 de enero , de la sec. 2ª de la A.P. de Tarragona (JUR 2006113644); la 87/06, de 11 de octubre, de la sec. 2ª de la A.P. de Ciudad Real ; la 415/05, de 9 de diciembre, de esta sec. 2ª de la A.P. de Castellón ; la 1110/05, de 27 de octubre, de la sec. 8ª de la A.P. de Barcelona ; la 1044/05, de 20 de octubre, de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona ; la 901/04, de 1 de septiembre, de la sec. 3ª de la A.P. de Barcelona ; la 535/05, de 4 de octubre , de la sec. 2ª de la A.P. de Valencia (JUR 2006107930); la nº 515/05, 9 de junio, de la sec. 5ª de la A.P. de Barcelona ; la nº 535/05, de 17 de mayo, de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona ; la 121/05, de 18 de marzo, de la sec. 7ª de A.P. de Sevilla ; la nº 38/05, de 17 de marzo , de la sec. 3ª de la A.P. de Navarra (ARP 2005476); la 1222/04, de 14 de diciembre , de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona (con cita de los números 123, 260 y 1308/04 del mismo Tribunal); la nº 1054/04, de 15 de noviembre , de la sec. 6ª de la A.P. de Barcelona (JUR 200515891); en alguna sentencia, como la de 15-3/05 de la sec. 5ª de la A.P . de Barcelona, se eleva a la categoría de elemento constitutivo del tipo el ánimo de dominar, subyugar o discriminar al sujeto pasivo.

La cuestión, - sigue añadiendo la mencionada sentencia -, está en analizar si, más allá del tenor literal del art. 153 del C.P ., existe algún otro criterio interpretativo que exija realizar una interpretación integradora de la norma por virtud de la cual se precise el aditamento antes indicado para la aplicación del precepto. Debería tratarse en todo caso, de un criterio interpretativo que se imponga con la debida claridad, ya que merced al mismo se desarrollaría una interpretación correctora de la literalidad del precepto (restrictiva de su contenido literal).

En nuestra opinión, - concluye la referida sentencia -, una interpretación lógica, teleológica, sistemática, histórica y sociológica del art. 153 del C.P . conduce a una interpretación y aplicación restrictiva de dicho precepto, al integrar su contenido literal en función de los conceptos de ' violencia doméstica' (al que se hace referencia expresa en la exposición de motivos de la L.O. 11/03- apartado III -) y de 'violencia de género' ( esto último tras la reforma introducida por la L.O. 1/04, de 28 de diciembre), en cuanto que conceptos definidores de los ámbitos o contextos dentro de las cuales tiene sentido y está justificada la agravación penológica que el artículo indicado conlleva. No se puede prescindir de dichos conceptos, piedra angular de toda la normativa sobre la materia, para interpretar e integrar el tipo penal sobre los malos tratos contenido en el art. 153 del C.P .. Por ello, en nuestra opinión habrá de ser necesario que la conducta descrita en el tipo penal constituya una concreta manifestación de esos dos fenómenos conocidos como 'violencia doméstica' y 'violencia de género'.

Pero también se establece en dicha sentencia que no se puede prescindir de los conceptos de violencia de género y de violencia doméstica, piedras angulares motivadoras e inspiradoras de toda la normativa sobre la materia para interpretar e integrar los tipos penales sobre los malos tratos familiares contenidos en el artículo 153. 1 y 2, del Código Penal ; que la referencia del legislador a la víctima indica que el delito del artículo 153 está pensado para aquellos supuestos en los que las acciones típicas se despliegan por el sujeto activo contra cualquiera de los sujetos pasivos relacionados en aquél, es decir, para los casos en que existe un agresor y un agredido, pero para aquellas hipótesis en que se produzca una situación de riña mutuamente aceptada, donde los intervinientes sean a la vez agresores y agredidos; y que, frente a lo que se ha mantenido por algunos estudiosos del tema, no se exige un elemento subjetivo especial del injusto por parte del sujeto activo, sino que tan sólo se exige que el sujeto quiera realizar la conducta típica conociendo la concurrencia de las circunstancias que hacen que esa situación de hecho pueda ser recognoscible como violencia de género'.

Cuestión ésta que tampoco aparece suficientemente esclarecida en las SSTS. de 25 de enero de 2.008 , 8 de junio y 24 de noviembre de 2009 , que se citan por el recurrente, en cuanto que, si bien es cierto que en las mismas, y concretamente en la de 24 de noviembre de 2.009, y con referencia igualmente al delito de lesiones previsto en el artículo 153 del Código Penal , se concluye que 'queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja de la que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo artículo 153 del Código penal , modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente, - y ello por imperativo legal establecido en el artículo 1. 1 , de esa ley - cuando el hecho sea manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer...', y que por ello no puede incluirse en tal precepto 'cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales...' , también lo es que en ninguna de las referidas sentencias se establece una doctrina general al respecto, con definición de qué ha de entenderse por manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, sino que las afirmaciones que en ellas se contienen lo son en referencia al caso concreto planteado en el recurso, y existiendo en alguno de tales resoluciones opiniones discrepantes en las que se cuestiona que la realización del tipo exija necesariamente la presencia de tal elemento subjetivo del injusto (así el voto particular formulado a la STS. de 24 de noviembre de 2.009 ).

Por lo que, en base a tales consideraciones, ha de respetarse la calificación jurídica efectuada por el Juzgado de lo Penal sobre los hechos declarados probados, y por tanto se estima que la conducta del acusado integra el delito previsto en el artículo 171. 4, del Código Penal , y que su comportamiento no es tributario de la falta de amenazas leves prevista en el artículo 620. 2, del mismo Código penal . Y ello porque, según pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, la discusión en la que se profirieron las expresiones amenazantes por el acusado no se trató de un incidente aislado y esporádico, sino que se enmarca en una relación conflictiva prologada con referencia al régimen de visitas con relación a la hija común y con ocasión de haber solicitado la denunciante la modificación del previamente establecido a favor del acusado, por lo que tampoco puede excluirse que con tales amenazas pretendiera el acusado imponer, al margen del proceso judicial, su voluntad de que se continuara con el régimen de visitas en la forma que se venía desarrollando hasta ese momento.

Por tanto, tampoco aparece manifiesta la infracción legal denunciada en el recurso.

CUARTO.-En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por el acusado Avelino y confirmada la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia, al no apreciarse temeridad o mala fe en su interposición, de conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el acusado Avelino , representado por la Procuradora Doña María Teresa Fernández de la Mela Muñoz, confirmamosla sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de esta ciudad con fecha 21 de septiembre de 2.012 en la causa de la que dimana el presente rollo, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia junto con los autos y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.