Sentencia Penal Nº 7/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 75/2012 de 08 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 6ª

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. 6 SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/018069

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0018069

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 75/2012 - K

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 5 (Bilbao) / Instrukzioko 5 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1645/2012

Contra / Noren aurka: Segismundo

Procurador/a / Prokuradorea: TERESA MARTINEZ SANCHEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS

Acusación particular / Akusazio partikularra:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº 7/13

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. ANGEL GIL HERNANDEZ

D/Dña. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

D/Dña. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de febrero de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa Rollo Penal nº 75/12, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1645/12 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, en la que figura como acusado Segismundo , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador Sra. Dª Teresa Martínez Sánchez y defendido por el Letrado Sr. D. José Luís López Arias, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao se incoaron Diligencias Previas en virtud de atestado de la Ertzaintza y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se transformaron en Procedimiento Abreviado nº 1645/12 antecedente de esta causa.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal alternativamente consideró de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 CP ; conceptuó responsable penal en concepto de autor al acusado Segismundo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y solicitó que se le impusiera las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 70 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 días de privación de libertad, comiso de las sustancias, dinero y efectos incautados e imposición de las costas, solicitando la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español durante diez años

TERCERO.-La Letrado del acusado en igual trámite negó los hechos, la existencia de delito, la responsabilidad penal del acusado y solicitó su libre absolución, alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito tipificado en el párrafo segundo del artículo 368 CP y solicito que la expulsión fuera por 5 años.

UNICO.- Se declara probado que el acusado Segismundo , nacido en Senegal, el día NUM001 de 1968, mayor de edad, con número PERPOL NUM002 , sin que conste su residencia legal en España y sin antecedentes penales (a quien le consta también la identidad Evelio , nacido en el año 1969 en Tonataba -Guinea Bissau- con NIE nº NUM003 ), sobre las 12.20 horas del día 29 de abril de 2012, cuando se encontraba en la calle Iturrizar de la localidad de Bilbao, con intención de obtener un beneficio económico con su entrega, dio a Jenaro , a cambio de un billete de diez euros, un envoltorio termosellado de color blanco que sacó de su boca y que contenía un polvo de color marrón de aspecto análogo que, tras el oportuno análisis, resultó ser 0,35 gramos de heroína con un 1,2 % de riqueza expresada en Diacetilmorfina base.

Habiendo sido sorprendido en dicha acción por agentes de la Ertzaintza, el acusado fue detenido, siéndole ocupados 66,85.

El precio estimado del gramo de heroína en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito, atendiendo a un 30% de pureza, era de 58,12 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.-El relato de hechos probados es fruto de la convicción a que llega el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim ., tras ver y valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral así como las diligencias de instrucción reproducidas de forma efectiva en dicho acto.

De las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por los agentes de la Ertzaintza que declararon como testigos en el acto del juicio oral, declaraciones a las que se reconoce valor probatorio dada la coherencia de las mismas, la firmeza y seriedad con que fueron prestadas, considerándose a dichos testigos imparciales y objetivos ya que son agentes de la autoridad que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones, el acta de entrega de la sustancia ocupada en las diligencias policiales NUM004 en la Inspección Farmacéutica de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia obrante al folio 68 de los autos y el informe pericial de la funcionaria de la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Laboratorio de Sanidad Exterior de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno obrante al folio 77 de los autos ratificado en el acto del juicio oral, informe pericial que no ha sido impugnado, resulta prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En las declaraciones que prestaron como testigos en el acto del juicio oral los agentes de la Ertzaintza nº NUM005 y NUM006 , ambos agentes manifestaron que el día de autos cuando prestaban servicio vestidos de paisano, vieron en la calle García Salazar que un varón de raza blanca se acercó y enseñó un billete de 10 euros a un varón de raza negra, que era el acusado presente en la Sala, y éste le hizo un gesto para que se dirigiera a la zona de la calle Iturrizar, ellos hicieron un seguimiento a pie a dichos varones de forma discreta y cuando los citados varones iban caminado por la calle Iturrizar, a la altura del nº 9, el varón de raza blanca que había enseñado el billete se lo dio al varón de raza negra y éste se sacó de la boca un objeto blanco y se lo dio al varón que le había dado el billete, viendo los declarantes el intercambio desde la acera de enfrente a unos siete u ocho metros de donde se produjo, habiendo manifestado el agente nº NUM005 en su declaración testifical que él siguió al comprador y llamó por la emisora a una patrulla uniformada indicándoles por donde iba este varón y a la altura de la Plaza de Toros vio a sus compañeros uniformados y les indicó que era el varón que caminaba delante de él, sus compañeros uniformados interceptaron e identificaron a este varón y incautaron el objeto que había recibido que aun lo llevaba en la mano, siendo el varón interceptado por sus compañeros uniformados el varón que entregó el billete de 10 euros y recibió a cambio el objeto blanco, habiendo manifestado el agente nº NUM006 en su declaración testifical que él siguió al varón de raza negra que entregó el envoltorio quien se introdujo en un bar, llamó a una patrulla uniformada para que le detuvieran y les dio su descripción indicándoles que era de raza negra, su altura y como iba vestido, los compañeros de la patrulla uniformada entraron en el bar en el que había entrado y permanecía el varón de raza negra al que había visto entregar el envoltorio y sus compañeros uniformados salieron del bar con el varón de raza negra que había vendido el envoltorio y él les confirmó personalmente a la salida del bar que el varón que habían sacado era el varón de raza negra al que había visto entregar el envoltorio, siendo este varón el acusado.

Los agentes de la Ertzaintza nº NUM007 y NUM008 en las declaraciones que prestaron como testigos en el acto del juicio oral manifestaron que el día de autos prestaban servicio con el uniforme y fueron requeridos para detener a un varón de color cuya descripción se la proporcionó un compañero suyo que iba de paisano, que entraron en el bar en el que su compañero de paisano les había dicho que había entrado el varón que tenían que detener y salieron con el varón de raza negra cuya descripción coincidía con la que les había proporcionado su compañero de paisano, quien al salir con él les confirmó que era el varón que les había indicado, en el bar había unas cuatro o seis personas, varones todos ellos de raza negra y el que coincidía con la descripción que les había dado su compañero de paisano era el varón al que sacaron del bar y su compañero de paisano se lo confirmó al salir del bar. El agente de la Ertzaintza nº NUM009 en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral manifestó que el día de autos prestaba servicio junto a su compañero el agente nº NUM010 y un compañero de paisano les señaló como presunto comprador de droga al varón que caminada unos metros más adelante, él y su compañero interceptaron al varón señalado y le ocuparon el envoltorio con sustancia que llevaba la mano derecha, el citado varón les dijo que se lo acababa de comprar a un varón de raza negra por 10 euros y el envoltorio lo entregó en la comisaria.

El agente de la Ertzaintza nº NUM011 reconoció su firma como representante de la Unidad aprehensora que hace entrega de la sustancia ocupada en las diligencias policiales NUM004 en la Inspección Farmacéutica de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en el acta obrante al folio 68 de los autos. En el acto del juicio oral informó la perito de la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Laboratorio de Sanidad Exterior de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, quien ratificó el informe obrante al folio 77 de los autos según el cual la sustancia ocupada era 0,35 gramos de heroína con un 1,2 % de riqueza expresada en diacetilmorfina base y manifestó que el margen de error en el resultado era de más/menos 5%.

De tales pruebas practicadas resulta debidamente acreditado que el acusado entregó, a cambio de 10 euros, a un varón de raza blanca que una vez identificado resultó ser Jenaro un envoltorio que contenía 0,35 gramos de heroína con un 1,2% de riqueza expresada en diacetilmorfina base, sin que exista duda alguna de que lo vendido por el acusado fue dicha sustancia toda vez que inmediatamente después de haber visto los agentes de la Ertzaintza nº NUM005 y NUM006 que el acusado, tras haber recibido el billete de Jenaro , le entregó a éste un objeto blanco que se sacó de la boca, Jenaro fue interceptado por el agentes nº NUM012 y su compañero el agente NUM010 llevando en la mano derecha el objeto blanco que le había entregado el acusado y le incautaron dicho objeto y habiendo sido analizado su contenido en el Laboratorio de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya, dio como resultado que era 0,35 gramos de heroína con un 1,2 % de riqueza expresada en Diacetilmorfina base.

Lo dicho no resulta desvirtuado por la declaración efectuada en el acto del juicio oral por el testigo Jenaro en la que manifestó que el día de autos fue interceptado por agentes de la Ertzaintza después de haber comprado heroína pero el acusado no fue el vendedor ya que no era tan alto, que el declarante en la actualidad no es consumidor de tal sustancia y no ha recibido presiones para declarar en este sentido, y ello porque aunque en la actualidad este testigo no sea consumidor de heroína el día de autos sí era consumidor de heroína y se desconocen las condiciones psicofísicas en las que se hallaba así como la atención con la que observó al vendedor de la heroína, siendo así que este testigo no tenía obligación ni motivo alguno para tener que fijarse en el aspecto del vendedor y recordarle, máxime cuando además este testigo reconoció que había comprado heroína en otras ocasiones y, sin embargo, los agentes de la Ertzaintza que declararon como testigos son agentes de la autoridad que en el momento de autos estaban de servicio y conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones, habiendo visto personalmente los agentes nº NUM005 y NUM006 el intercambio de un billete de 10 euros y un envoltorio conteniendo heroína y los dos varones que lo realizaron los cuales pocos minutos después fueron interceptados e identificados, siendo el acusado Segismundo el varón que recibió el billete y entregó el envoltorio conteniendo heroína y siendo Jenaro el varón que entregó el billete y recibió el envoltorio conteniendo heroína, los cuales fueron reconocidos por los agentes nº NUM005 y NUM006 sin ningún genero de dudas, siendo los agentes de la Ertzaintza que declararon en el acto del juicio oral testigos imparciales y objetivos que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones, no tiene relación alguna con el acusado y sus declaraciones en juicio oral fueron firmes y coherentes, por todo lo cual se las reconoce mayor fiabilidad, credibilidad y valor probatorio que a la prestada por el testigo Jenaro .

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1 (inciso primero ) y párrafo 2 del Código Penal en la redacción dada por la LO 5/2010, en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal . En el presente caso, la heroína bruta transmitida lo fue en cantidad de 0,35 gramos de heroína con un 1,2 % de riqueza expresada en diacetilmorfina base, la cual reducida a su pureza arroja la cantidad de 0,0044 gramos lo que supera con creces la dósis mínima psicoactiva de 0,00066 gramos y ello aun cuando se le aplicara un margen de error en el resultado de menos 5%, por lo que la cantidad de heroína vendida no puede ser considerada insignificante ni no lesiva, y su venta es constitutiva de delito.

Este segundo párrafo de la actual redacción del artículo 368 CP establece que no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. El Tribunal Supremo en numerosas sentencias ha considerado que este párrafo segundo del artículo 368 CP se trata de una nueva previsión pues asocia la imposición de la pena inferior en grado a la constatación probatoria de que concurren las circunstancias que allí específicamente contempla, de modo que en presencia de estas circunstancias no es que el juzgador pueda o no facultativamente optar por la pena estándar del primer apartado o bien aplicar la del segundo, sino que estará legalmente obligado a decantarse por esto último con el necesario apoyo argumental, doctrina esta que en la actualidad puede considerarse consolidada (por todas la STS nº27/12 de 25 de enero ). Como se ha señalado por esta Sala, STS 32/2011 de 25 de enero , entre otras, ésta atenuación prevista en el nuevo párrafo segundo del art. 368, responde a la necesidad de facilitar a los jueces y Tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta punitiva, respetuosa con el principio de culpabilidad, permitiendo la imposición de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado. Pues bien, en el presente caso nos encontramos con un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, el acusado es una persona extranjera que carece de trabajo, no consta que tenga recursos económicos ni consta que haya realizado otros hechos análogos a los de autos y el hecho de autos reviste escasa entidad dada la cantidad de droga vendida por el acusado, por todo lo cual se estima de aplicación al presente caso los dispuesto el segundo párrafo del artículo 368 CP en la redacción dada por la LO 5/2010.

TERCERO.-Del citado delito es responsable penal en concepto de autor el acusado Segismundo , por la participación personal, material y directa que tuvo en la ejecución de los hechos ( artículo 28 del Código Penal ).

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , procede imponer la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 10 euros con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de dos días de privación de libertad.

Se acuerda el comiso de los 10 euros que el comprador entregó al acusado a cambio del envoltorio de heroína.

QUINTO.-En relación con la petición del Ministerio Fiscal relativa a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español en ejecución de sentencia se resolverá sobre la sustitución de la pena por la expulsión del acusado del territorio español.

SEXTO.- Se imponen las costas al acusado ( art.123 del Código Penal ).

VISTOS.-los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Segismundo como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días, decomiso de la heroína intervenida y de 10 euros del dinero ocupado al acusado y al pago de las costas .

En ejecución de sentencia se resolverá sobre la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del acusado del territorio español.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Una vez firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia con mención del precepto infringido.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.