Sentencia Penal Nº 7/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 8/2013 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 ZARAGOZA SENTENCIA: 00007/2013 AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA Sección nº 003 Rollo: 8/2013 Órgano Procedencia: JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N.1 de DAROCA Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS 117/12 SENTENCIA NUM. 7/13 EN NOMBRE DE S.M. EL REY ILMOS. SRES.

PRESIDENTE D. JOSÉ RUIZ RAMO MAGISTRADOS D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE/ En la Ciudad de Zaragoza, a diecinueve de marzo de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 117 de 2012, rollo nº 8 del año 2013, procedente del Juzgado de Instrucción Número Uno de Daroca, por delito contrala Salud Pública contra el acusado Teodoro , nacido en Al

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia se incoaron por el Juzgado de Instrucción nº Uno de Daroca la presente causa, en la que fue acusado Teodoro contra quien se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 14 de marzo de 2013.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud Publica de los que causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismos, en concepto de autor al acusado Teodoro con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia tipificada en el artículo 22.8 del Código Penal y pidió se le impusiera la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 500 ? con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de las costas.

Así mismo solicito el comiso de las sustancias intervenidas.

TERCERO .- La defensa del acusado, en igual trámite solicito la libre absolución del acusado.

HECHOS PROBADOS PRIMERO.- El día 23 de diciembre de 2011 y después de disfrutar de una comunicación íntima, Teodoro mayor de edad y condenado ejecutoriamente, entre otras, por sentencia firme de 29 de Julio de 2011 por delito contra la salud pública de las que causan grave daño a la salud, interno en el Centro Penitenciario de Daroca le fue practicada una exploración radiológica a la cual se sometió voluntariamente observándose en la misma que en el interior de su cuerpo había dos cápsulas las cuales, una vez extraídas y analizado su contenido por el Laboratorio del Area de Sanidad y Política Social de la Subdelegación de Gobierno de Zaragoza, arrojaron el siguiente resultado en cuanto a su contenido: 8'95 grms de Hachis con una pureza del 26'43% y un valor de mercado de 48'86 ?, 1'86 grms de Heroína con una pureza del 5'36% y un valor de mercado de 19'31 ?, 0'11 grms de cocaína con una pureza del 75,79% y un valor de mercado de 11'67 ? y 45 comprimidos de Alp

Fundamentos

PRIMERO.- Nuestro Ordenamiento Jurídico Penal en su artículo 368 tipifica y castiga una amplísima gama de conductas consistentes en actos de cultivo, elaboración o tráfico o las que favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes o las posean con ese fin dejando al margen la tenencia para el consumo propio que queda impune.

SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa, la conducta del acusado no tiene encaje en el amplio espectro de conductas señalado anteriormente que por su tendencia al tráfico o favorecimiento de sustancias prohibidas se encuentran tipificadas y son objeto de reproche jurídico penal pues por ningún medio de prueba, ni directo ni indirecto se ha demostrado que el acusado realizase algún tipo de actos tendentes al tráfico o favorecimiento del consumo de drogas sin que, por otra parte, la cantidad de sustancias encontradas en su poder pueda entenderse, conforme a los criterios de la lógica y la experiencia, que estuviesen destinadas al tráfico y sí, siguiendo esos mismos criterios, al consumo propio puesto que, si bien es cierto que en el examen radiológico practicado se le encontraron en el interior de su cuerpo las sustancias expresadas en la narración fáctica de esta resolución, también lo es que las cantidades intervenidas no superan las que doctrinal y jurisprudencialmente se vienen considerando como destinadas al tráfico.

A este respecto es preciso recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor. En relación a la cocaína, una línea jurisprudencial, manifestada en las sentencias de 28-4-1995 y 29-4-1995 , ha señalado como dosis diaria de consumo la de dos gramos, y ha presumido finalidad de tráfico en la tenencia que excediera de quince gramos SS. de 7-11-1991 , 22-9-1992 , 5-10-1992 .

Ahora bien en las sentencias de 14-5-1990 , 15-12-1995 y en la 1778/2000 , de 21-11, se ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional del TS de 19 de octubre de 2001 en 7'5grms.

Respecto del Hachis la cantidad a partir de la cual se considera que la sustancia puede estar destinada al tráfico es la de 50 grms y en el caso que nos ocupa vemos que las cantidades intervenidas distan mucho de rebasar los límites expresados y lo mismo cabe decir para la heroína intervenida.

Respecto de la cantidad de Alprazolan se intervinieron al acusado 45 comprimidos de 2 mgrs cada uno.

Hay que partir de que el Alprazolan es un principio activo del Trankimazin y se reputa sustancia causante de un daño no grave a la salud, tal como se determinó por la STS de 1 de febrero del 2006 .

Es bien cierto que cuando se trata de sustancias como la cocaína y la heroína que deben ser sometidos a procedimientos químicos, y en concreto, para determinar cuál es la sustancia básica de la que se obtiene el producto final. Determinando distintos grados de pureza según el tratamiento adecuado debido a una concentración mayor o menor del principio activo, esta circunstancia no es aplicable sin más, cuando se trata de otras sustancias como sucedería con la sustancia psico-activa, que es el Alprazolam.

Es bien conocida la doctrina, según la cual, es perfectamente admisible que el toxicómano pueda hacer acopio de sustancias tóxicas o estupefacientes para un periodo de cinco días. Siendo en relación con la sustancia Alprazolam que siendo una dosis diaria de consumo de 0,01 gramos (10 miligramos), equivaldría en cinco días a 0,05 gramos, o lo que es lo mismo de 50 miligramos. Y habiéndose intervenido 45 pastillas de Alprazolam a razón de 2 miligramos, nos encontramos con 90 miligramos (0,9 gramos) que sería más de lo que resultaría ser un acopio normal de sustancias tóxicas destinadas al autoconsumo. Pero tampoco de forma excesiva.

El mecanismo psico-activo Alprazolam comparte las propiedades ansiolíticas relajantes musculares y anticonvulsionantes, con una actividad específica en las crisis de angustia, como es la propia de las personas que padecen síndromes de abstinencia, precisamente por ser consumidores habituales y desde largo tiempo de cocaína o heroína. Siendo diagnosticada para personas con crisis de ansiedad, por razón del carácter de consumidor habitual de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud.

Es decir, que partiendo de este dato podría ser perfectamente posible que la tenencia de dicha sustancia fuera destinada para el propio autoconsumo del acusado y el hecho que tuviera en su poder una cantidad algo superior a la establecida como propia de un consumidor habitual, podría justificarse perfectamente en su condición de interno en un Centro Penitenciario, y por extensión, en la dificultad que puede tener en su abastecimiento debido a los continuos controles a que aparecen sometidos por los funcionarios de servicio.

Es precisamente por dichos controles exhaustivos, lo que determinaría que, en buena lógica, las pastillas aparecieran escondidas en el interior de su cuerpo y no a la vista de los funcionarios de servicio. Porque de ser encontradas en poder del interno, daría lugar a una posible sanción disciplinaria o incluso, como así ha sucedido, al inicio de un procedimiento penal y una eventual condena. De ahí que dichas pastillas no estén a la vista y sí escondidas.

Es de observar que dichas pastillas le fueron encontradas, tras un encuentro intimo, en el interior de su cuerpo. Por dicha razón, es perfectamente posible que ante la dificultad de acopio de dichas pastillas en el interior del Centro Penitenciario, aprovechara dicho encuentro para hacerse con la cantidad de pastillas mencionada para su propio autoconsumo.

A título de ejemplo citaremos que para un caso de posesión de un interno en un Centro Penitenciario de 100 pastillas de Alprazolam con 2 miligramos, es decir, una posesión de pastillas más elevada que el caso presente, se acordó la absolución del imputado por SAP de Vizcaya de 12 de enero del 2011 .

En el mismo sentido, con posesión de un interno de 50 comprimidos de Alprazolam con 2 miligramos se acordó la absolución por SAP de Soria de fecha 15 de octubre de 2012 .

TERCERO.- En el presente caso el hecho de que el acusado sea consumidor habitual de drogas se desprende no sólo de sus declaraciones en el acto del juicio oral sino del historial clínico obrante al rollo de esta causa y del testimonio de los funcionarios de la Prisión de Daroca los cuales declararon en el acto del juicio oral en calidad de testigos manifestando todos ellos que Teodoro , aparte de estar sometido a tratamiento de metadona, consume habitualmente drogas en el Centro Penitenciario y que, cuando le fueron intervenidas las sustancias señaladas, les dijo que eran para su consumo.

CUARTO.- En cuanto a otros posibles indicios relativos a si las sustancias intervenidas a Teodoro , estuvieran destinadas a su distribución a terceros, como pudiera ser el valor de las mismas es evidentemente que tal valor es muy escaso pues, tal como se ha hecho constar en la narración fáctica de esta resolución, el valor de la cocaína intervenida es de 11'62 ?, el de la heroína es de 19'31 ?, el del hachis es de 48'86 ? y el de los 45 comprimidos de Alprazolam es de 14'84 ?. Sumando todo ello, daría lugar a una cantidad de 94'63 ?.

No se puede deducir de este último dato, al igual que de los restantes, que la sustancia poseída por el imputado, estuvieran destinadas al tráfico. Pudiendo serlo perfectamente para el propio consumo del interno.

QUINTO.- Por todo ello y ante el ayuno probatorio de carácter incriminatorio, cobra pleno vigor el Principio Constitucional de Presunción de inocencia que, reconocido en el art. 24.2 de la CE . y en los más caracterizados Tratados Internaciones sobre derechos fundamentales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3/81 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 , 157/96 , 148/97 de 29.9 , 220/98 de 16.11 , 111/99 de 14.6 , 171/2000 de 26.6 , 209 y 222 de 2001 y 17/2002 de 28.1 ), y del Tribunal Supremo (SS. de 31 de marzo y 17 de julio 1988 , 19 de enero y 30 de junio 1989 , 14 de septiembre 1990 , 15 de noviembre y 4 de marzo 1991 , 20 de enero 1992 , 8 de febrero de 1993 , 30 de septiembre de 1994 , 10 de marzo de 1995 , 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996 , 798/97 de 6 de junio 631/98 de 26.6, 683/99 de 29.4 , 572/99 de 16.4 , 1894/2000 de 11.12 , 1256/2001 de 27.6 , 211/2002 de 15.2 , 164/2002 de 8.2 y 32/2003 de 16.1 ), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

SEXTO.- Por todo lo cual esta Sala, valorando la eximia prueba aportada a la causa conforme a la doctrina anterior, considera que es absolutamente insuficiente para llegar a una solución de reproche hacia el acusado y, por tanto, que el Principio Constitucional de Presunción de inocencia no ha sido desvirtuado siendo procedente un pronunciamiento absolutorio.

En cualquier caso ante las serias dudas acerca de la culpabilidad del acusado debe entrar en juego el principio In dubio pro reo como principio auxiliar que se ofrece al Juzgador a la hora de valorar el material probatorio en el sentido de que si su resultado no es bastante para formar convicción en orden a la condena el «dubium» ha de decantarse en favor del reo ( SSTS 14 Dic. 1987 y 17 Dic. 1990 ), con pronunciamiento de sentencia absolutoria.

SEPTIMO.- Procede decretar el comiso de las sustancias intervenidas.

OCTAVO.- Se declaran de oficio las costas.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Absolvemos libremente , y con todos los pronunciamientos favorables, a Teodoro , del delito contra laSalud Pública tipificado en el articulo 368 del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal declarando las costas de oficio.

Procédase al comiso de las sustancias intervenidas.

Reclamase la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

Así por esta sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última no tificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.