Sentencia Penal Nº 7/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 43/2012 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 7.

EXCMO SR. PRESIDENTE...............................)

D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ....)

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS......................)

D. JERÓNIMO GARVIN OJEDA.........................)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO...........................)

Apelación penal 43/2012

En la ciudad de Granada, a once de marzo dos mil trece.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla -Rollo nº 2081/2012-, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla -causa núm. 1/2011-, por delito de asesinato, contra Basilio , mayor de edad, nacido en Palma de Mallorca el NUM000 de 1983, hijo de María Isabel y de Juan Manuel, con domicilio en Palma de Mallorca, CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , con documento de identidad nº NUM004 , insolvente y en situación de prisión provisional por esta causa, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por la Procuradora Doña Consuelo Rodríguez Solano y el Letrado Don José Javier Toucedo Carmona, y en esta apelación por la Procuradora Doña Paula Aranda López y por la Letrada Doña Antonia Sacramento Algar Martos.

Han sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular Adela , Gumersindo , Leoncio e Pelayo , representados en la primera instancia por el Procurador Don Antonio Pino Copero bajo la dirección del Letrado Don Felipe Agustín Zamorano Flores, y en esta apelación por la Procuradora Doña Celia Alameda Gallardo bajo la dirección del mismo Letrado. Ha sido Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Sevilla, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don Carlos L. Lledó González, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia del mismo, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, del acusado y de la acusación particular, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 ª y 3ª del Código Penal con aplicación del artículo 140 del mismo cuerpo legal , del que consideró responsable en concepto de autor al acusado Basilio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al acusado de la pena de 23 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena y costas. Y en cuanto a responsabilidad civil el acusado indemnizará a Adela en la cantidad de 75.000 euros.

El Letrado de la acusación particular, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, consideró los hechos constitutivos de un delito de asesinato de los artículos 138 y 139, causa 1ª y 3ª del Código Penal , siendo autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 25 años de prisión, y pagos de costas, incluidas las de la acusación particular, e indemnizar a Doña Adela en 75.000 euros, sin perjuicio de otras cantidades que pudieran corresponder a herederos y otros interesados.

La defensa del acusado, modificando sus conclusiones provisionales, estimó los hechos constitutivos de un delito de homicidio el artículo 138 del Código Penal , del que es autor el acusado, concurriendo la atenuante 1ª del artículo 21, en relación con el artículo 20.4º ambos del Código Penal , legítima defensa, la atenuante 3ª del artículo 21 del Código Penal , arrebato u obcecación, y la atenuante 4ª del artículo 21 del Código Penal , confesión del hecho a las autoridades, y solicitó la pena de 5 a 10 años de privación de libertad, así como indemnizar a doña Adela en la suma de 75.000 euros.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha 20 de junio de 2012, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'El Jurado ha declarado probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Pasadas las 21 horas del día 10 de julio de 2011 y en el interior del domicilio sito en la CALLE001 nº NUM005 de Sevilla, Basilio clavó un cuchillo de grandes dimensiones a Alonso con la intención de causarle la muerte; al caer Alonso sobre la cama tras recibir ese primer golpe con el cuchillo, Basilio se echó encima de él y le siguió apuñalando de forma reiterada, hasta que ambos cayeron al suelo, donde le siguió propinando puñaladas, a resultas de todo lo cual le causó la muerte, habiendo recibido un total de 59 puñaladas principalmente en el cuello y en el pecho.

SEGUNDO.- Basilio cogió el cuchillo de la cocina sin que Alonso se percatara hasta que, ya muy cerca de Alonso , de forma sorpresiva e inesperada, lo agarró del cuello y se lo clavó, sin que Alonso viera el arma ni se diera cuenta de lo que se proponía hacer Basilio y sin que, por tanto, pudiera hacer nada por defenderse.

TERCERO.- Cuando Basilio se echó encima de Alonso y le clavó el cuchillo hasta 58 veces más, lo hizo no sólo con la intención de causarle la muerte sino también con la de provocarle mayor sufrimiento, sufrimiento que se considera inhumano y que no era en absoluto necesario para obtener la muerte de Alonso .

CUARTO.- Antes de que ocurrieran los hechos descritos en los párrafos anteriores, Alonso había exigido a Basilio mantener relaciones sexuales, a lo que este último se negó expresamente'.

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Debo condenar y condeno, conforme al veredicto del Jurado, a Basilio como autor penalmente responsable de un delito de ASESINATO doblemente cualificado, a las penas de VEINTIDÓS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Por vía de responsabilidad civil, el condenado Basilio indemnizará a Dª Adela en la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL EUROS (75.000 euros). Condenamos así mismo al acusado al pago de las costas de este proceso, incluidas las de la acusación particular'.

Quinto.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso principal de apelación por el acusado que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella todas las partes, y se señaló para la vista de la apelación el día 6 de marzo de 2013, designándose Ponente para sentencia a Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero .- Sobre la admisión a trámite del recurso de apelación.

La formulación del recurso de apelación por el Letrado del acusado apenas satisface los requisitos mínimos para su admisibilidad, por cuanto se limitó a proponer una calificación de los hechos distinta a la de la sentencia, sin apoyarla en ninguna argumentación y sin ninguna crítica concreta a los razonamientos de la sentencia, lo que de alguna manera perjudica la contradicción en esta segunda instancia, en detrimento de las partes recurridas, que hubieron de acudir a la vista sin conocer los argumentos que sustentaban tan atípico y genérico recurso.

El Magistrado-Presidente, tras intentar en vano la subsanación de los defectos reseñados, concediendo nuevo trámite al recurrente, decidió en su auto de 5 de noviembre de 2012 no inadmitir a trámite el recurso, sin perjuicio de lo que esta Sala decidiera, lo que justificó en el designio de favorecer las posibilidades de revisión de una condena de veintidós años como la que se le impone en la sentencia recurrida, y en el hecho de que el tan defectuoso recurso ha sido interpuesto por un Letrado designado de oficio.

La Sala decidió continuar la tramitación del recurso hasta la celebración de la vista oral, para lo que tuvo en cuenta la comunicación personal del condenado de mantener el recurso interpuesto por su Letrado, dando, en el presente conflicto de intereses, prevalencia a esa inequívoca voluntad de recurrir proferida por el propio condenado a una pena tan abultada, que a la mayor dificultad en que se coloca a los recurridos para oponerse a un recurso tan indefinido y negligente(esta expresión la utilizamos a conciencia de su significado, por cuanto el ejercicio de la labor de defensa de una persona condenada a veintidós años habría requerido un mayor esfuerzo por satisfacer el derecho del condenado a la tutela judicial efectiva, máxime cuando se le ofreció un trámite para subsanar la deficiencia). Dificultad que, de alguna manera, se vio incrementada por la excelente argumentación efectuada por la Letrada de oficio designada para tal acto (que sustituyó al inicialmente designado por las razones que constan en Acta), que obligó al Ministerio Fiscal y a la acusación particular a responder sobre la marcha a alegaciones que, desde luego, no constaban por escrito.

Con todo, ha de precisarse que la admisión del recurso de apelación se ciñe a aquello que, a la vista de las singularidades del caso, y de la escuetísima formulación del mismo, pudo ser claramente comprendido por las partes recurridas: en concreto, a la denuncia de que ' en absoluto ha quedado acreditado que mi representado sea autor de un delito de asesinato doblemente cualificado'. Tal expresión ha de interpretarse como invocación de una infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al afirmar que no se ha acreditado (es decir, que no se probó) la concurrencia de las dos circunstancias que cualifican el delito de asesinato, por lo que no debe dudarse de que el cauce impugnatorio esgrimido es el contemplado en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim . En cuanto al resto (' en todo caso sería autor de un delito de homicidio (...) con las atenuantes de (..)'), no es posible determinar el cauce impugnatorio elegido (si considera que se ha vulnerado la presunción de inocencia al no apreciar esas atenuantes o que se ha cometido infracción de ley al calificar los hechos), por lo que, dando en esto la razón a los recurridos, no podrá ser considerado.

Segundo .- Sobre la prueba de la alevosía.-

Ministerio Fiscal y acusación particular pudieron fácilmente advertir que el recurrente estaba denunciando que no existe prueba suficiente como para apreciar que la muerte de la víctima fue alevosa, por lo que no puede aducirse indefensión al estudiar este motivo.

El Jurado dio por probado el hecho segundo del objeto del veredicto, en el que se alude al modo sorpresivo e inesperado de la agresión, basándose exclusivamente en un elemento de convicción: la declaración del Policía Nacional nº 27.656, que en el juicio oral testificó sobre el contenido de la declaración que el acusado había realizado en sede policial, en la que habría manifestado que fue a la cocina a coger el cuchillo y ' volvió donde estaba Alonso ', y que ' llevaba el brazo con el cuchillo pegado al cuerpo cuando llega donde estaba Alonso '. El Magistrado-Presidente avaló la consideración de este elemento de convicción exponiendo la doctrina jurisprudencial que, aunque de modo aún no acabado ni desde luego constante, admite que las declaraciones en sede policial sean válidamente introducidas en el juicio oral mediante la declaración testifical del agente de policía que la recibió, pudiendo entonces ser valoradas,fundamentalmente a fin de acreditar contradicciones con lo declarado o no en el acto del juicio oral.

Lo cierto es que, según dicha doctrina jurisprudencial (si bien el Tribunal Supremo alternativamente pone más énfasis en uno u otro aspecto, según las peculiaridades de cada caso concreto) no llega a admitir la validez de lo conocido por medio de la declaración en sede policial como único sustentoprobatorio en contra del reo, sino que admite solamente que pueda ser considerado en la medida en que corrobore o pueda ser corroborado por otros elementos de convicción, o simplemente para restar verosimilitud a lo declarado en el juicio oral.

En el presente caso no hay ningún otro elemento probatorio (pericial, de reconstrucción de hechos, o documental) que apunte hacia un modo alevoso utilizado en la agresión. Sólo consta que el acusado agredió a la víctima (muy reiteradamente, pero ello afecta a la apreciación de ensañamiento, no a la de la alevosía) con un arma blanca. No ha podido determinarse cuál ni cómo fue la primera agresión, y en cambio sí ha quedado acreditado, por la prueba pericial, de manera ciertamente contundente, que existió ' forcejeo', que la víctima intentó ' defenderse y agredir a su atacante', que hay seis heridas incisas probablemente producidas ' en algún momento de defensa o lucha', que en la inspección ocular había ' signos de lucha', y que el acusado presentaba heridas compatibles con un ' forcejeo al intentar arrebatar a quien porta el arma o al tratar de evitar que se la arrebaten'. Muy expresivo es el informe de autopsia (folios 235 y ss) que, en su conclusión c) alude a ' lesiones típicas de defensa, en un intento de parar acometidas y de sujetar el arma', y a ' una situación de lucha-defensa con respecto a su agresor'.

Es claro, por tanto, que el único apoyo del que podría deducirse que el ataque fue sorpresivo e inesperado lo constituye la afirmación del agente de policía de que el acusado había manifestado que lo llevó oculto desde la cocina hasta el lugar donde se hallaba la víctima, sin ninguna otra corroboración. Y es también evidente que si una declaración hecha en sede policial no puede, por sí sola, servir como prueba de cargo única y exclusivapara tener por acreditado el hecho delictivo o una circunstancia agravante, tampoco puede cumplir esa función probatoria esa misma declaraciónllevada al juicio oral por el policía que la recibió. Puede ser considerada como elemento de contraste o corroboración de otras pruebas, pero no fundar como prueba única un cargo contra el reo.

A mayor abundamiento, incluso en el caso de que se diera por probado que el acusado llevó el cuchillo oculto hacia donde se hallaba la víctima, no habría quedado acreditado que con ese ' medio, modo o forma' de ejecución hubiese logrado la indefensión de la víctima, como parece demostrado con la existencia no de una, sino de varias heridas de defensa tanto en la propia víctima como en el agresor.

En consecuencia, ha de ser estimado el motivo de apelación que, de manera implícita en el escrito de recurso, pero de manera expresa en el acto de la vista oral, denunciaba vulneración de la presunción de inocencia al tener por concurrente la alevosía sin una prueba de cargo suficiente. Lo que no impide la apreciación de una circunstancia agravante de abuso de superioridado alevosía menor, que ha de entenderse tácitamente pedida por las acusaciones, puesto que sí ha quedado acreditado que el agresor procuró dotarse a sí mismo de un elemento de clara superioridad, como es el portar un cuchillo frente a persona desarmada.

Tercero .- Sobre la prueba del ensañamiento.

Sí han quedado, en cambio, perfectamente acreditados los elementos objetivos y subjetivos de la circunstancia de ensañamiento, por lo que su apreciación no ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

La prueba pericial ha dejado constancia de que la víctima sufrió 59 puñaladas, que semejante número de puñaladas se dio estando viva la víctima, que se distribuyeron por muy diversas partes del cuerpo, y que ' ha habido gran movilidad del agresor con respecto a su víctima' (conclusión d' del informe de autopsia), todo lo que comporta una agresión de magnitud muy superior a la necesaria para causar la muerte, una muy especial intensidad de sufrimiento padecido por la víctima y hace razonable inferir que se realizó con intención de causar ese mayor sufrimiento, por lo que no es posible revocar la sentencia en este particular.

Cuarto .- Ya dijimos que el resto de afirmaciones que se hacen en el único párrafo en que consiste el escrito del recurso de apelación no puede ser considerado, pues no puede determinarse con claridad si se está aludiendo a la determinación de hechos probados o a la calificación jurídica de los mismos, lo que es sustancial en orden a darle debida respuesta.

En todo caso la Sala ha de decir que de las circunstancias atenuantes propuestas, dos de ellas (legítima defensa incompleta y arrebato u obcecación son meras hipótesis planteadas por la defensa sin ningún apoyo probatorio, y que la tercera (confesión), si bien sí encontraba hechos probados de los que habría podido deducirse, lo cierto es que el Jurado valoró que la declaración efectuada ante la policía no se produjo de forma espontánea, lo que no puede calificarse sin más como irrazonable.

Quinto .- La estimación parcial del recurso obliga a la Sala a determinar la pena. Los hechos quedan calificados como delito de asesinato con ensañamiento y con la circunstancia agravante de abuso de superioridad, lo que obliga a fijar la pena entre diecisiete años y medio a veinte años. Habida cuenta de las circunstancias que el Magistrado Presidente consideró, con acierto, relevantes para no imponer la pena mínimo dentro del tramo legal posible (que la víctima había alojado al acusado en su propia casa y le había dado un trabajo retribuido, que en los días anteriores al en que se produjeron los hechos habían compartido su tiempo de ocio, y el abandono del cadáver de manera que difícilmente podía ser localizado en mucho tiempo), estimamos que la pena ha de fijarse en diecinueve años de prisión.

Sexto .- No concurren razones para una condena al pago de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso interpuesto por la defensa de Basilio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, hemos de revocardicha sentencia parcialmente en el sentido de condenar al acusado como autor de un delito de asesinato con ensañamiento, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de dieciocho años y seis meses de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada, y sin condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.