Sentencia Penal Nº 7/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 84/2013 de 15 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 84/13

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE IBIZA

Proc. Origen: P.A. Nº 117/10

SENTENCIA núm. 7/14

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO

D. CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ

Dª ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

En PALMA DE MALLORCA, a 15 de enero de dos mil catorce.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera,compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO y los Ilmos. Sres. Magistrados D. CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ Y Dª ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 84/13, en trámite de APELACIÓNcontra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ibiza, en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'que sobre las 18 horas del día 3 de Septiembre de 2007, el acusado Hilario , mayor de edad, de ignorados antecedentes penales, se hallaba en unión de otras personas amigas, en la zona de terreno habilitada como parking por la discoteca DC 10 ubicada en la carretera de Sant Jordi a Ses Salines, término municipal de San Josep, consumiendo bebidas junto a su vehículo, consumiendo bebidas por los mismos llevadas al lugar para practicar el denominado botellón.

En un determinado momento llegó otro vehículo, cuyo conductor era Victoriano , nacido el NUM000 de 1972 y su acompañante su pareja, Lourdes , nacida el NUM001 de 1968.

Al estacionar el vehículo, rozó levemente al que era propiedad de Aviar, por lo que este de forma sumamente agresiva, comenzó a gritar a la pareja, pidiendo ambos perdón y diciendo a ver cuales habían sido los daños. Tras manifestar que no valían los perdones, Hilario arrojó el contenido del vaso que portaba sobre el cuerpo de Lourdes ; Victoriano , sumamente sorprendido se dirigió a Hilario pidiéndole que se calmara, que no había motivo para reaccionar como lo estaba haciendo, momento en que el acusado estampó el vaso de cristal contra la cara de Victoriano .

Como consecuencia de ello, sufrió lesiones consistentes en traumatismo facial con herida contusa en región ciliar y malar izquierdas, de las que curó debiéndose emplear sutura en la primera asistencia facultativa, en 15 días impeditivos; resta como secuela cicatriz de dos centímetros en arco ciliar izquierdo y de 1 cm. En región malar izquierda, ambas ligeramente hipertróficas según informe médico-forense.

Lourdes , que se hallaba junto a su novio, sufrió el impacto de fragmentos de cristal, procedentes de la rotura del vaso, en su ojo izquierdo, lo que le ocasionó lesiones consistentes en traumatismo con herida perforante en ojo izquierdo, requiriendo para su curación, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico consistente en reducción de hernia de iris, iredectomia periférica y sutura corneal, de las que curó en 150 días, de los cuales 5 fueron de ingreso hospitalario, ciento veinte impeditivos y treinta no impeditivos, restando como secuela, fibrosis a nivel a nivel corneal, con perdida de transparencia (glaucoma) y visión de mancha en campo visual en cuadrante inferior derecho, de pequeño tamaño, sin alteración de la agudeza visual así como una cicatriz blanquecina corneal.

Con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral, el acusado Hilario , consignó en la cuenta del Juzgado la cantidad de 1.500 e en concepto de reparación del daño.

Consta igualmente acreditado, que en fecha 13 de mayo de 2008, Hilario inició tratamiento en el CAD de Palma, por consumo de cocaína, procediéndose al alta terapéutica en marzo de 2010.

No ha quedado acreditada, la participación en los hechos del también acusado Demetrio , mayor de edad, sin antecedentes penales.'

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Qué debo condenar y condeno al acusado Hilario , como responsable en concepto de autor de dos delitos de lesiones ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 2 años de prisión por cada uno de ellos, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, pago de una tercera parte de las costas causadas y a que indemnice a las personas mencionadas y en las cuantías señaladas en el fundamentos jurídico cuarto de esta resolución.

Debo absolver y absuelvo al acusado Demetrio , del delito de encubrimiento del que viene acusado por la acusación particular.

Debo absolver y absuelvo al responsable civil subsidiario de las peticiones contra el mismo solicitadas.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Hilario , fundamentándolo en los seis motivos que constan en el escrito que contiene su formalización, que damos aquí por reproducidos, en aras a evitar inútiles repeticiones, porque serán objeto de análisis en la fundamentación jurídica que se expondrá posteriormente.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso se dio traslado por plazo legal a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, verificándolo la representación procesal de Lourdes y Victoriano , que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada; elevándose las actuaciones, luego de cumplirse los anteriores trámites, a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde quedó formado el Rollo correspondiente, fijándose para deliberación y votación el 02.12.13.

Es ponente el Magistrado CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ, quien expresa en la presente el parecer del Tribunal.

UNICO.-Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia, añadiéndose lo siguiente:

El procedimiento ha estado parado en su tramitación por causa no imputable al acusado entre el entre el 12.05.10 y el 16.02.11.

En el momento de los hechos el acusado tenía ligeramente mermadas sus capacidades intelectivas y volitivas a causa de su adicción a sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante el recurso que ahora se examina, la representación apelante interesa en esta alzada que se dicte sentencia por la que, en definitiva, revocando la de primer grado jurisdiccional, se absuelva a su patrocinado de los delitos por los que ha sido condenado en la instancia. Subsidiariamente, para el caso de que se mantenga el pronunciamiento condenatorio, interesa que éste quede limitado a la consideración del acusado únicamente como autor responsable de un delito de lesiones, imponiéndosele la pena de tres meses multa.

En los fundamentos que siguen, la Sala examinará, siguiendo el mismo orden en el que vienen enunciados, los seis motivos en que se basa el recurso.

SEGUNDO.-Primer motivo: violación del principio de presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva reconocidos en el art. 24.2 de la Constitución española .

La representación apelante sostiene en este primer motivo la ausencia de prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia de su patrocinado en los hechos imputados. Tras exponer que si bien Victoriano sufrió lesiones como consecuencia de la agresión con un vaso de cristal por parte de su defendido, y que también Lourdes sufrió lesiones (concretamente en su ojo izquierdo por el impacto de fragmentos de cristal procedentes de la rotura del vaso), considera sin embargo que existen dos versiones contrapuestas (mantenidas por cada contendiente y el grupo de testigos) sobre el incidente en su conjunto y sobre el hecho nuclear del mismo, sin que la sentencia razone su decisión para decantarse por la versión que ha escogido, rechazando la contraria. En particular, considera no creíble que Victoriano reaccionara de la forma recogida en el relato fáctico de la sentencia, y que resulta más acorde a las reglas de la lógica y la experiencia la versión ofrecida por el recurrente: que Victoriano reaccionó violentamente ante la agresión sufrida por su novia, dirigiéndose contra el acusado con clara intención de agredirle, iniciándose entre ambos una riña mutuamente aceptada que culminó con el golpe del acusado a Victoriano con el vaso, precisándose que así actuó con ánimo puramente defensivo ante el inminente ataque de éste y su impresionante complexión física, desproporcionada respecto a la propia. Añade que Lourdes , al estar al lado de Victoriano , tuvo la 'mala fortuna' -el 'azar'- de recibir el impacto de un cristal que le causó las lesiones, que en absoluto se representó el acusado (negándose por ello el dolo eventual apreciado por la juzgadora a quo).

Sin perjuicio de lo que se razonará en el siguiente fundamento jurídico sobre la calificación de los hechos delictivos, el motivo, en la forma que viene planteado, no puede ser estimado.

En efecto. Sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que en el proceso se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en vía de recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida o, finalmente, a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el juzgador a quo sobre las pruebas disponibles. Y, ante tal alegación, el órgano ad quem debe realizar una triple comprobación, a saber: primero, que el órgano a quo ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; segundo, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, tercero, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

Pues bien. De la lectura de la sentencia constatamos que el relato fáctico establecido en la misma se ha construido sobre pruebas de cargo válidas y suficientes (declaración del acusado, testificales, informe médico forense y documental) y que éstas han sido racionalmente valoradas, por lo que mal puede sostenerse ahora, bajo cualquiera de los postulados mencionados, que la juzgadora a quo ha infringido el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

En efecto. Frente al carácter puramente especulativo y no demostrado de las alegaciones de la representación recurrente respecto a que Victoriano se dirigió hacia el acusado con clara intención de agredirle y que, iniciada entre ambos una riña mutuamente aceptada, la misma finalizó con el golpe del acusado a Victoriano con el vaso 'con ánimo puramente defensivo ante el inminente ataque de éste', se alza la valoración probatoria efectuada imparcialmente por la juzgadora a quo, basada en el testimonio del funcionario policial con carné profesional número NUM002 (que ha declarado que la persona que portaba la barra de hierro no era Victoriano , sino la persona que acompañaba al acusado) y en el dato según el cual Victoriano se dirigió al acusado después de que éste hubiera echado el contenido de su copa al cuerpo de Lourdes tras decir que no valían las disculpas (que aquéllos pedían tras el leve roce automovilístico), pero actuando Victoriano 'sumamente sorprendido' y 'pidiéndole -a Hilario - que se calmara, que no había motivo para reaccionar como lo estaba haciendo'. Tal conclusión probatoria no resulta ilógica ni irrazonable, no pudiéndose otorgar ahora mayor valor a la declaración del apelante (actuación el legítima defensa, actuación sin ánimus laedendi,exclusión -o duda razonable sobre su concurrencia- del elemento subjetivo del tipo penal, etc) sin la inmediación que reclama la valoración de la prueba personal.

Vemos, pues, que en ninguna infracción de los preceptos constitucionales citados en el motivo ha incurrido la juzgadora a quo, por lo que procede desestimar el motivo.

TERCERO.-Segundo motivo: infracción de ley, por indebida aplicación del art. 148 del Código Penal .

En este motivo, la representación apelante centra su discrepancia frente a lo resuelto en la instancia en relación a dos aspectos: a) en ningún caso se está ante dos acciones diferentes (dos delitos del artículo 148.1 CP ), sino ante una única acción que produce dos resultados lesivos, debiendo estarse a la norma del art. 77 CP , que trata la cuestión como un concurso ideal (que -en su tesis- lo sería entre un delito de lesiones dolosas del art. 147.1 CP , y una falta de lesiones por imprudencia, atendido el resultado producido del art. 621 en relación con el art. 147.2, ambos del CP -); y b) ausencia -a la vista del resultado que ofrece la prueba practicada- del elemento cognoscitivo integrador del dolo eventual necesario para calificar la conducta causante de las lesiones producidas a Lourdes (elemento que consistiría en el conocimiento o representación suficiente del peligro serio e inminente de producción del resultado que generaba con su acción -antes al contrario: se sostiene que, según las máximas de la experiencia, el resultado lesivo causado a Lourdes dista mucho de revestir un alto grado de probabilidad ex ante según las máximas generales de experiencia). A partir de ambas consideraciones (exclusión del dolo eventual en las lesiones a Lourdes e imposibilidad de calificarlas ex art. 148.1 CP ) sostiene que las lesiones a Lourdes son un supuesto paradigmático de preterintencionalidad que, al concurrir con el delito de lesiones, debería resolverse aplicando las reglas del concurso ideal de infracciones punibles (del art. 77 CP ).

El motivo debe ser parcialmente estimado, de acuerdo con los razonamientos que a continuación se señalan.

I.-/ Las lesiones sufridas por Lourdes , a diferencia de las sufridas por Victoriano , no son consecuencia de un impacto directo del vaso de cristal contra su rostro sino, como se declara probado en la sentencia apelada, consecuencia de que fragmentos de cristal procedentes de la rotura del vaso fueran a parar (al estar Lourdes junto a Victoriano -'literalmente pegada a su novio', dice la juzgadora a quo en el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Primero de su sentencia- en ese momento) a su ojo izquierdo.

II.-/ A partir de estos datos fácticos, la juzgadora a quo entiende que los hechos son constitutivos de dos delitos de lesiones del artículo 148.1 CP (en concurso real), uno cometido en la persona de Victoriano , a título de dolo directo, y otro cometido en la persona de Lourdes , a título de dolo eventual.

Pero la Sala no comparte esta apreciación, excepto en lo que se refiere al delito de lesiones causadas a Victoriano (apreciando con la juzgadora a quo tanto el título de imputación -dolo directo- como su tipificación -lesiones del artículo 148. 1 CP , habida cuenta el instrumento empleado, que es un vaso de cristal, y la zona corporal contra la que descargó directamente su acción el acusado, impactándolo frontalmente contra la cara de Victoriano ). Y no la comparte porque del propio relato fáctico de la sentencia resulta que lo que acontece es una sola y misma acción que produce dos resultados lesivos, uno a Victoriano y otro a Lourdes , lo que constituye un concurso ideal del art. 77 CP , si bien, por tratarse de infracciones que se refieren a bienes eminentemente personales (la integridad física), su punición habrá de realizarse separadamente (y más teniendo en cuenta, por lo que luego se explicará, que en el caso ha de estarse a la previsión establecida en el número 3 del propio art. 77, al resultar más favorable la punición por separado de ambos delitos)

III.-/ Enlazando con el anterior apartado, tampoco consideramos correcta la imputación del las lesiones causadas a Lourdes a título de dolo eventual que establece la juzgadora a quo, quien razona su apreciación en atención al alto grado de probabilidad de producción de las lesiones por el modo de producción de éstas al estallar el vaso al impactarlo el acusado contra el rostro de Victoriano estando Lourdes 'literalmente pegada' a éste en ese preciso instante.

En su tesis, tal apreciación se construye como un juicio de inferencia: el acusado acepta un resultado (las lesiones en el ojo de Lourdes ) que constituiría consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que colocó a la víctima con su acción (por utilizar los términos de la S TS 1564/2001).

Pero la Sala no comparte dicha apreciación, pues para mantenerla sería preciso que en la conducta del acusado concurriera respecto de la lesión ocular de Lourdes el conocimiento o representación suficiente del peligro serio e inminente de producción del resultado que generaba a ella con su acción -ejecutada, no lo olvidemos, no sobre ella, sino sobre Victoriano -, pues en ello consistiría el elemento cognoscitivo integrante de la modalidad dolosa; sin que este Tribunal alcance, con la seguridad que sería exigible, que el acusado fuera consciente al golpear con el vaso a Victoriano de la posibilidad de causar por ello a Lourdes (que no era destinataria de dicho golpe) las lesiones en el ojo que finalmente le causó (resultado que, si bien por hallarse junto a Victoriano , aparece como consecuencia natural y adecuada de la acción lesiva, dista mucho de revestir un alto grado de probabilidad ex ante, según máximas generales de experiencia).

Consecuentemente a lo indicado, y precisamente porque no se puede prescindir de este factor probabilístico al analizar la concurrencia o no del dolo eventual en la producción del segundo resultado (las lesiones a Lourdes ; a menos que se haga uso, a partir del arranque ilícito de la acción del acusado, de la ya proscrita doctrina del versari in re ilicita), hemos de concluir su exclusión en el caso, partiendo de la experiencia forense según la cual resulta escasamente frecuente, por no decir insólitos, los casos en que la agresión directa a una persona produce lesiones a ésta y, al proyectarse fragmentos de cristal sobre otra, produce a ésta lesiones más graves (al introducirse parte de aquéllos en un ojo).

La consecuencia no es otra que la atribución al acusado de las lesiones de Lourdes a título de imprudencia y, dentro de ésta, contra lo que sostiene la parte apelante, entendemos que la misma no es leve, sino grave. Y ello porque con la acción realizada, el acusado transgredió una elemental norma objetiva de cuidado, pues golpeó con el vaso de cristal sin reparar en el riesgo de resultados lesivos no deseados que su - prácticamente- segura fractura podía conllevar (por su máxima potencialidad cortante, una vez fracturado el vaso) para las personas que estaban junto a la persona agredida ( Lourdes estaba 'literalmente pegada' a Victoriano , dice la sentencia). La creación e incremento de riesgo derivado de su acción no sólo hacen que el resultado (las lesiones de Lourdes ) resulte objetivamente imputable a la acción del acusado, sino que el desvalor de ésta es máximo, dado lo básico que, en común experiencia, resulta el hecho de que salgan disparados fragmentos de cristal de pequeñas dimensiones cuando un contendiente impacta directamente con fuerza un vaso contra el rostro de su oponente y causar daños a otras personas en razón a su evidente potencialidad cortante o vulnerante.

Es por todo ello que las lesiones a Lourdes (claro ejemplo, en definitiva, de preterintencionalidad) deben ser calificadas como un delito de lesiones imprudentes tipificado en el artículo 152.1.1º del Código Penal ; que, al concursar idealmente con el delito doloso del 148.1.1º CP, debe resolverse penándose ambas infracciones por separado (de acuerdo con el propio art. 77 CP , según se ha apuntado más arriba).

CUARTO.-Tercer motivo: infracción de ley por indebida inapreciación de la eximente incompleta de legítima defensa del art. 21.1 en relación con el art. 20.4 del Código Penal .

En este tercer motivo, la representación apelante afirma la errónea valoración probatoria efectuada por la juzgadora a quo (particularmente, del testimonio del funcionario policial con carné profesional número NUM002 -que no habría declarado exactamente lo mismo en fase de instrucción y de plenario-, frente a la versión 'única y lineal en el tiempo' y 'perfectamente creíble' del acusado) para excluir la agresión ilegítima previa de Victoriano (portando una barra de hierro) a su patrocinado, y concluir de ello la imposibilidad de apreciar la legítima defensa. Añade a ello la posibilidad de apreciar error de prohibición del art. 14.3 CP ('al creer mi principal que su actuación estaba amparada por una causa de justificación, en este caso la del artículo 20.4º' -sic-), la posibilidad de apreciar la legítima defensa incompleta 'al no concurrir la agresión ilegítima en su concepción legal estricta' -sic- y, por último, la posibilidad de apreciarla como atenuante muy cualificada del art. 66.1.2ª CP, en relación al 21.1ª del mismo cuerpo legal .

El motivo no puede ser estimado. El único fundamento en que se asienta el mismo sería la decisión de otorgar mayor credibilidad y fiabilidad a la versión del acusado que a la del denunciante perjudicado y a la del testigo funcionario policial y, consecuentemente, para estimar el motivo en cuestión habría que razonar en esta alzada que la juzgadora a quo ha valorado erróneamente la prueba sobre aquellos extremos y, además, negar en esta alzada (sin inmediación alguna y sólo en razón a lo manifestado por el propio recurrente) la credibilidad que, tras un análisis imparcial, ha merecido a la juzgadora a quo la versión del denunciante y de los testigos (credibilidad que, por lo demás, aparece expresada en la propia sentencia). Salvo que la conclusión alcanzada por la juzgadora a quo resultara arbitraria, irrazonable o contraria a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (lo que no es demostrado por el recurrente), debe la misma mantenerse en esta instancia, sin necesidad de mayores razonamientos.

QUINTO.-Cuarto motivo: infracción de ley, por indebida inapreciación de la atenuante de grave drogadicción del art. 21.2 CP .

Considera la representación apelante que en el momento de los hechos su patrocinado se hallaba bajo los efectos de las sustancias consumidas, lo que provocaba una disminución de sus capacidades (y entender de modo distorsionado la ilicitud de su conducta). Acreditaría este hecho el resultado de la analítica practicada en su día sobre muestras de orina tomadas al acusado por el médico forense (que detectó presencia de cocaína, MDMA, cannabinoides, MDA, etc) y la certificación del CAD sobre la adicción que padece el mismo (acompañadas de otras: las declaraciones de las víctimas ante el Instructor al manifestar que 'parecía que los agresores se habían tomado algo o iban bebidos, ya que se encontraban muy nerviosos y agresivos, y además tenían bebidas; la manifestación del acusado; el lugar de los hechos -a la puerta de una discoteca, donde estaban consumiendo bebidas alcohólicas-; las características de la agresión -inopinada y contra un desconocido-).

El motivo debe ser estimado. El razonamiento que expone la juzgadora a quo en el apartado II del Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia para rechazar la apreciación de la circunstancia en cuestión omite, al valorar la pericial médico forense, el resultado que arrojó la analítica de orina cuya muestra fue tomada al apelante al día siguiente de los hechos. Como consta a los folios 37 y 38 de la causa, la muestra fue remitida al Instituto Nacional de Toxicología el 05.09.07 para su análisis y, como obra en el informe de dicho Instituto (folios 99 a 101), en la muestra en cuestión se detectó la presencia de 'cocaína, benzoilecgonina, éster metílico de la ecgonina, MDMA, MDA, cannabinoides y cafeína' (folio 100). Según el mismo informe, la cocaína es un alcaloide con acción estimulante del sistema nervioso central y propiedades tóxicas y adictivas, el MDMA es un compuesto anfetamínico sintético que presenta propiedades tipo anfetamina y psicodélicas, al igual que el MDA, y los cannabinoides son sustancias con acción psicoactiva. Y, aunque es verdad que el médico forense no apreció en su informe de 05.09.07 signos físicos de consumo o abstinencia de drogas (folio 37 vto de la causa), también lo es que habían transcurrido más de 24 horas desde los hechos cuando dicho examen se produjo.

Por otra parte, el informe del CAD aportado por la Defensa del apelante (folio 704 y 705 de la causa) relaciona un historial de consumo de cocaína por el acusado desde los 14 años, con posibles criterios de dependencia a los 21-22 años de un mínimo de 1 gramo diario (y un máximo de 5/6 gramos/día), y que esa pauta se mantuvo hasta marzo de 2008 (en que el acusado, contando con 25 años de edad, inició el tratamiento), de lo que se sigue que al tiempo de los hechos, septiembre de 2007, el acusado seguía aquellas pautas de elevados consumos diarios. No obstante, la juzgadora a quo considera insuficiente el informe en cuestión a fin de estimar acreditada la concurrencia de la atenuante postulada. Razona que en tal informe 'no se contiene exploración ni evaluación diagnóstica confirmatoria de la gravedad de la adicción y cronicidad, obtenida por meras referencias del acusado, ni se describe el estado del acusado en ese momento', a cuyo argumento añade que el tipo de tratamiento que según el propio informe se administró al acusado es el mismo 'que pudiera ponerse a cualquier persona que aun no siendo adicto, acudiera a un centro en demanda de tratamiento por convenirle para algún fin', así como que 'el tipo de delito cometido hace que ni siquiera encuentre encaje su conducta en la atenuante por analogía'.

Frente a ello, la Sala considera que del informe en cuestión no resulta que la historia toxicológica se haya basado exclusivamente en 'meras referencias del acusado' y, desde luego, la duración del tratamiento (casi 2 años) constituye un dato objetivo que (unido al resultado de la analítica referida -y que la juzgadora a quo explicita en su valoración-) dota de verosimilitud la tesis defensiva sobre la antigüedad y consumos referenciados y, con ello, sobre la afectación de las capacidades intelectivas y volitivas de modo que permite, cuanto menos, la apreciación de la circunstancia atenuante analógica prevista en el art. 21.7 CP, en relación con la atenuante del número 2 del mismo precepto legal . Así se ha venido a pronunciar el Tribunal Supremo en varias resoluciones, como la S 358/2001, de 28 de febrero, y la S 1439/2002, de 10 de septiembre, señalando que 'la acreditada adicción dilatada en el tiempo a sustancias que causan grave daño a la salud, aun cuando no pueda ser calificada como una grave adicción, puede afectar de alguna forma a la capacidad de culpabilidad'; añadiendo esta última lo siguiente: 'determinándose el alcance de esa afectación en cada caso concreto con arreglo a los datos de que se disponga, y graduando sus efectos en el momento de la individualización de la pena'. Tales apreciaciones se basan en la consideración según la cual 'una persona con una antigua y reiterada adicción al consumo de opiáceos sufre una patología derivada de los efectos adictivos que altera su posibilidad de percepción y su capacidad de autodeterminarse con la misma libertad que una persona ajena a este proceso' (S TS 06.10.04), por lo que concluimos que en el caso, atendidas la conducta que realizó el acusado y los resultados de consumo, resulta más que probable que su falta de control de sus propios impulsos estuviera de algún modo influenciada por aquella adicción.

Concluimos de todo ello que procede apreciar, como analógica, la circunstancia atenuante propuesta.

SEXTO.-Quinto motivo: infracción de ley, por indebida inapreciación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP .

La representación apelante considera aplicable la atenuante de reparación del daño porque su patrocinado consignó con anterioridad al acto del juicio la cantidad de 1400 euros en concepto de 'reparación daño lesiones de Victoriano ' (tal como consta en el resguardo de ingreso unido a las actuaciones -entre los folios 705 y 706 de la causa); cantidad que se correspondería con el importe en que el Ministerio Fiscal cifraba la indemnización correspondiente derivada del delito imputado en relación a la persona del referido perjudicado.

Pero el motivo no puede, a criterio de esta Sala, ser estimado.

En efecto. Como enseña la Doctrina más autorizada, el art. 21.5 CP reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos del culpable posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados. Y, aunque la propia ley prevé la disminución del dañoy, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse siempre de una contribución 'relevante' ( SS TS 601/08 y 668/08 , de 10 y 22 de octubre respectivamente), entendido en el sentido de que el acto reparatorio ha de poder considerarse significativoen relación con la índole del delito cometido ( SS TS 179/07 y 683/07, de 7 de marzo y 17 de julio, respectivamente, entre otras muchas). Por tanto, entendemos que no procede apreciar la atenuante en cuestión porque de la total cantidad procedente en concepto de indemnización, la consignación para pago de la suma de 1400 euros, aunque alcanzara a cubrir la suma inicialmente reclamada por el Ministerio Fiscal en su Escrito de Acusación a favor de uno de los perjudicados por el delito, representaba ya entonces una cantidad de nula eficacia reparatoria para la otra perjudicada y, en el cómputo del total daño indemnizable (según lo reclamado por el Ministerio Fiscal en aquél Escrito), una suma de muy escaso peso específico (menos de un 5 % del total daño indemnizable).

SÉPTIMO.-Sexto motivo: infracción de ley, por indebida inapreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

Afirma la representación apelante que el proceso es de los de 'escasa complejidad', de lo que se sigue que no hay justificación para que su tramitación haya durado 'prácticamente cinco años'. Destaca que la dilación no ha sido provocada por su patrocinado, que una revisión de la instrucción revela que se han producido 'detenciones del procedimiento que carecen de explicación', y que entre la finalización del juicio y el dictado de la sentencia han transcurrido más de cinco meses y medio. Y por todo ello entiende vulnerado su derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 C.E .) y reclama la aplicación de la atenuante en cuestión.

El motivo debe ser estimado. El examen detallado de las actuaciones nos permite constatar ciertos periodos significativos de paralización del procedimiento no imputables al acusado apelante y que no aparecen justificados. De entre ellos merecen destacarse -al menos- los dos siguientes: 1º) el que media entre el 09.05.10, en que el Juzgado de Instrucción Uno de Ibiza acuerda la remisión de la causa al Juzgado de Lo Penal (remisión que se produce el 11.05.10, con fecha de recepción en Decanato el siguiente día 12.05.10 -folios 415 y encabezamiento del Tomo I de la causa-), y el 16.02.11 (fecha en que el Juzgado de Lo Penal número Dos de Ibiza dicta Diligencia de Ordenación en la que se indica que se han recibido las actuaciones procedentes del Juzgado de Instrucción -folio 422-); periodo de inactividad procesal efectiva que supera los 9 meses. Y, 2º) el que media entre la fecha del juicio (12.06.12) y el dictado de la sentencia (22.11.12 ) que, salvando la inhabilidad del mes de agosto, se extendería a más de cuatro meses, sin que en la propia sentencia, o en otra resolución, se haga indicación alguna sobre la causa o causas que justifiquen la demora en cuestión.

Entendemos que, en efecto, tales demoras son indebidas, extraordinarias, no atribuibles al acusado y no proporcionadas con la complejidad de la causa, lo que las sitúa en el ámbito que el legislador ha previsto en el número 6 del art. 21 del Código Penal , con la correspondiente traducción penológica en la individualización judicial de la pena conforme a los arts 62 y ss del propio Código.

OCTAVO.-De acuerdo con todo lo que se ha dejado expuesto resulta procedente estimar parcialmente el recurso y revocar, también parcialmente, la sentencia apelada. Así, en consonancia con lo que se ha dejado indicado respecto al apartado de Hechos Probados, la calificación jurídico-penal de los hechos, la aplicación de las reglas concursales mencionadas y las relativas a la individualización de la pena, procede establecer la condena de Hilario como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 148.1.1º del Código Penal , en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave, del artículo 152.1.1º del mismo cuerpo legal , concurriendo en ambas infracciones las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de drogadicción, haciendo además aplicación de lo previsto en el art. 77.3 del propio Código, a las penas siguientes:

Por el primer delito, aplicando el art. 66.1.2ª CP (rebaja de la pena en un grado por apreciarse dos atenuantes simples), un año, cinco meses y 29 días de prisión (el máximo de la mitad inferior de la pena inferior en grado de la prevista en el art. 148.1 CP ), con la accesoria legal de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el segundo delito, aplicando el art. 66.2 del Código Penal (por tratarse de un delito -de lesiones- imprudente), que no sujeta al juzgador a las reglas de su número 1, sino que permite individualizar la pena adecuada a la culpabilidad del acusado sin bajar preceptivamente de grado (según el prudente arbitrio), estimamos que debe estarse al mínimo legal, que es 3 meses de prisión, habida cuenta la intensidad de la afectación del bien jurídico protegido (la integridad física) y la circunstancialidad concurrente (el modo de causación del resultado, el carácter elemental de la norma de cuidado y lo elevado del riesgo en la acción), además de la pena accesoria correspondiente.

NOVENO.- Procede declarar de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse circunstancias que aconsejen u obliguen a imponer su pago al recurrente.

Vistoslos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmente el recursode apelación interpuesto por la representación procesal de Hilario contra la sentencia dictada en fecha 29.11.12 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Lo Penal número Dos de Ibiza , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma y, en su virtud, condenamos al referido Hilario como autor responsable de un delito de lesiones dolosasya referido, en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes, también definido, que se castigarán por separado, concurriendo las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de drogadicción, a las penas de un año, 5 meses y 29 días de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, por el primero, y a las de 3 meses de prisión, con idéntica accesoria, por el segundo.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos

Publicación. MARÍA ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.