Sentencia Penal Nº 7/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 1156/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00007/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de A CORUÑA
-
Domicilio: RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
Telf: 981 18 20 74/75/36
Fax: 981 18 20 73
Modelo: 213100
N.I.G.: 15030 43 2 2008 0020243
ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001156 /2013- M
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 5 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000129 /2012
RECURRENTE: Isidoro , AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA
Procurador/a: VÍCTOR LÓPEZ-RIOBOO BATANERO, DIEGO RAMOS RODRÍGUEZ
Letrado/a: ANTONIO J. GUISMERO LOPEZ, ACISCLO ALVAREZ GREGORIO
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Leonor , Miguel
Procurador/a: , FERNANDO IGLESIAS FERREIRO , FERNANDO IGLESIAS FERREIRO
Letrado/a: , HUGO A. VILABOA LOPEZ , HUGO A. VILABOA LOPEZ
ILTMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. LUIS BARRIENTOS MONGE-PRESIDENTE
D. SALVADOR PEDRO SANZ CREGO
Dª MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO
En A Coruña, a veintiuno de enero de dos mil catorce.
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA , integrada por los/as
Magistrados/as reseñados/as al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA

En el recurso de apelación penal nº 1156/2013, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Penal nº 5 de A Coruña, en el Juicio Oral nº 129/2012, seguido por delito de homicidio por imprudencia,
figurando como apelantes el acusado Isidoro representado por la procuradora Sr. López-Rioboó Batanero y
defendido por el letrado Sr. Gismero López y AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (RCD) representada
por el procurador Sr. Ramos Rodríguez y defendida por el letrado Sr. Álvarez Gregorio, como apelados el
MINISTERIO FISCAL y la acusación particular Miguel y Leonor representados por el procurador Sr. Iglesias
Ferreiro y defendidos por el letrado Sr. Vilaboa López; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. Magistrado
D. LUIS BARRIENTOS MONGE.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de A Coruña, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:'FALLO: Que debo condenar y condeno a Isidoro como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio por imprudencia profesional del art. 142 del Código Penal , ya descrito, a la pena de UN AÑO de PRISIÓN y a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE OBSTETRA POR UN PERÍDO DE TRES AÑOS. Con imposición de las costas causadas en esta instancia. Isidoro deberá indemnizar a Miguel en la suma de 94.774.21#, con igual cantidad de 94.774.21 # a Leonor , y a cada uno de los hermanos del fallecido Jose Miguel en la suma de 17.231.67# con la responsabilidad directa del a compañía de seguros AMA. Con aplicación de los intereses del art. 576.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Isidoro y Agrupación Mutual Aseguradora, que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 10-6-2013, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.



TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 11-7-2013, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al volumen de trabajo que pesa sobre el Ilmo. Magistrado Ponente.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducida, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO .- Se acepta, asimismo, la fundamentación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- La sentencia de instancia ha venido a condenar al recurrente D. Isidoro , como autor de un delito de homicidio por imprudencia, reseñándose el alcance de este pronunciamiento condenatorio en los antecedentes de esta sentencia, pronunciamiento que no comparte, y al que achaca el vicio de una errónea apreciación de la prueba, que viene a causar indefensión al recurrente, al hacer el tribunal sentenciador una, a su juicio, discriminatoria valoración de la prueba, pues viene a atribuir una mayor eficacia a la pericial de las acusaciones, que a la pericial que se ha practicado a su instancia, que, considera de mayor cualificación profesional que aquélla, cuestionando la aptitud de los médicos forenses intervinientes en esta causa para hacer valoraciones o, cuando menos, que las mismas puedan prevalecer frente al superior criterio de la pericial de la Defensa, que se avala por la condición profesional de las personas que la han integrado, emitiendo el informe que se ha aportado a la causa, y sin que por la sentencia, a juicio del ahora recurrente, se justifique debidamente la prevalencia de una pericial sobre otra. Estimamos, de manera respetuosa, que el invocado vicio procesal no es apreciable, cuando la sentencia de instancia hace una inferencia de una prueba que se ha practicado, con las debidas garantías, y que, a juicio de quienes ahora resolvemos, no resulta infundada ni arbitraria.

Hemos de partir, en primer lugar, de que la causa del fallecimiento del recién nacido ha estado en un traumatismo craneal unido a una encefalopatía hipóxico-isquémica neonatal. Estas conclusiones se declaran sobre la base de lo que han constatado las Médicos Forenses, que han intervenido en la realización de la autopsia del recién nacido, en cuya práctica no ha intervenido ninguno de los demás peritos concurrentes en esta causa, y que por ello deben ser tenidas por incontestables. Dilucidar si la fractura craneal era susceptible por sí sola de causar la muerte o no del feto, estimamos que no es una cuestión trascendental, cuando este resultado es indudable, unido a la encefalopatía descrita, como indudable es el desdichado resultado que se produjo, no existiendo constancia de que hubiera circunstancia o patología distintas que hubieran intervenido en la causación de este resultado, y estimando, como luego se expondrá, que la causación de esas dos situaciones son imputables a la actuación del especialista. Que la causación de la fractura craneal es imputable al médico ginecólogo ahora recurrente, debe tenerse igualmente por indiscutible, por cuanto que fue el único que de forma mecánica, y mediante el empleo de un fórceps, al practicar el parto a la embarazada, intentó de este modo la extracción del feto. Que como consecuencia de la intervención en un parto, con el empleo de este instrumental, se cause la fractura del cráneo del feto, generando una hemorragia interna en el mismo, no puede considerarse, de una manera respetuosa, que sea una practica médica adecuada y justificada. Que el feto sufrió esa hemorragia interna se tiene por probada por lo que manifiesta la pediatra Sra. Adolfina , que atendió al feto nada más nacer, y que ya expuso desde un primer momento (folio 330), como observó que el recién nacido sangraba por la boca y por el oído derecho. Es más, esta misma pediatra, en el historial del bebé, a las 22:30 horas del día 3 de Julio (folio 64 vuelto de las actuaciones), consigna que 'persiste con abundante hemorragia a través de boca y además por erosiones cutáneas en heridas por implantación del fórceps. Llama la atención hemorragia profusa a través de CAE, sugestiva de fractura de base de cráneo'. Se puede reputar como normal que los bebés nazcan con hematomas en la cabeza, pero presentar una fractura craneal, generadora de hemorragias internas de esta entidad, que persisten un día después del nacimiento del bebé, no puede reputarse que sea una práctica habitual y propia de un buen hacer profesional. No podemos estimar la versión del recurrente de que, en un lógico deseo de justificar su actuación, haya efectuado dos tirones del feto con el fórceps, cuando la perjudicada desde el primer momento ha relatado, al igual que su esposo (presente en la sala de partos), que fueron cuatro los intentos con el fórceps, y que el último sintió como si el bebé se desplazase hasta arriba de todo, lo que puede ser expresivo de la virulencia con la que se empleó el instrumento, y que se colige bien con el traumatismo causado; hemos de considerar por acreditado que hubo una actuación descuidada, empleándose una fuerza más que excesiva e inadecuada; si el fórceps era complicado, por la situación y colocación del feto, que, invoca el recurrente, se apoya en lo que manifiesta la Médico Forense en el acto del juicio, encontrándose el feto en una rotación occisito-sacra poco frecuente, ello determinaría, como también se manifiesta por esta perito, que la cesárea era necesaria, y urgente si se toma en consideración la situación de sufrimiento del feto. Por ello no resulta infundada o arbitraria la conclusión que se hace por la sentencia de instancia, y que se critica por el recurrente, de que la cesárea era la medida a adoptar, máxime si, como manifiesta la perjudicada, el ginecólogo señaló en el momento de presentarse en la sala de partos, aún no había dilatado y el feto estaba muy alto, por lo que, y ello sobre la base de lo que se afirma por la Médico Forense, el método de extracción vaginal utilizado por el recurrente no era el adecuado, y ello se evidencia por lo fallido de su utilización, así como por las lesivas consecuencias que tuvo para la integridad del feto. El recurrente insiste en que la colocación del fórceps fue correcta, haciendo referencia a la zona mandibular, e igualmente correcto es que, según afirmaba el perito de la Defensa, se den dos tirones, pero ello resulta contradicho por lo que manifiesta la perjudicada, por lo que no podemos creer la versión del recurrente, además que el resultado producido evidenciaba lo inadecuado de esta técnica, a la que se tuvo que ver abocado el recurrente ante la situación de peligro en que se había colocado al feto, ante la situación de sufrimiento en la que se le había dejado permanecer.

Por el recurrente se alega en la presente impugnación que no se haya valorado por el tribunal sentenciador la incidencia de presentar el feto con dos vueltas del cordón umbilical alrededor del cuello, y que ello, como circunstancia inesperada, y como consecuencia de los tirones efectuados para extraer el feto, hubiera provocado la asfixia del feto. Sin embargo, de manera respetuosa, hemos de rechazar estas alegaciones, y estimar correcto el criterio sustentado por el tribunal sentenciador, que ha valorado las conclusiones del Médico Forense, respecto a que no había señales en el cuello del feto, cuando le llevó a cabo el examen, que fueran expresivas de un ahogamiento por el cordón umbilical; un simple examen de las fotos del bebé, que obran al folio 119 de la causa, tampoco permiten apreciar la incidencia del ahogamiento por el cordón umbilical. Por el recurrente se hace mención expresa de las declaraciones de la pediatra Adolfina , que se refieren a que las vueltas del cordón en el cuello del feto, no tienen por qué dejar marcas. Partiendo de que, efectivamente no se apreciaron señales en el cuello del bebé, y que la fractura del cráneo del mismo como consecuencia del empleo del fórceps, permite inferir que se tuvo que emplear una fuerza más que importante por el especialista, tirando del feto hacia el exterior, con lo que, de haberse producido una situación de asfixia por el cordón umbilical, aunque el mismo sea un miembro blando, debería haber quedado algún rastro en el cuello del bebé, nada de lo cual se ha podido constatar; además, resulta sintomático que el propio recurrente, cuando hace un informe sobre la paciente Leonor , con fecha 2 de Marzo de 2009 (folio 154), sugiere como indicación de lo acontecido, 'sospecha de pérdida de bienestar fetal', y sin que, como efectúa ahora, se haga relación alguna a la incidencia en el fallecimiento del bebé de la colocación del cordón umbilical, por lo que tampoco podemos dar credibilidad a esta alegación del recurrente. Además, consideramos, que esta situación de asfixia natal que dio lugar a la encefalopatía diagnosticada tuvo su origen en un momento anterior al empleo del fórceps por parte del recurrente, como se desprende del historial del parto que obra en las actuaciones, y sobre el que el recurrente alega de forma amplia en su recurso, a pesar de que sobre este aspecto fundamental de su defensa, los tiempos de su reacción ante la situación de sufrimiento fetal detectado, no hizo mención alguna cuando declaró en la fase sumarial. En dicho historial, en la hoja de intervención quirúrgica que obra al folio 46 de las actuaciones, se hace constatar que a las 14:55 horas 'se acude a sala de partos por desaceleraciones severas tipo II, que no recuperan al pasar oxitocina'. Por el recurrente se ha pretendido poner de manifiesto que esa hora está equivocada, y que había que retrasarla a las 15:10 horas, al igual que los gráficos de las frecuencias cardíacas que, igualmente se circunstancian en las actuaciones, pretendiendo hacerlas más retrasadas de lo que se reflejan en sus respectivos soportes documentales. No se trata de adoptar una postura inquisitiva o desfavorable para el imputado, pero es que no pueden ser de recibo esas equivocaciones o errores que ahora se invocan; es de poner de relieve que se tratarían de errores en la parte que le puede comprometer, en cuanto que pueden reflejar un mayor lapso de tiempo sin actuación urgente sobre la parturienta, pero esos mismos horarios no estarían equivocados cuando se consigna el momento de la cesárea, 15:30 horas, o cuando se emplea el fórceps, 15:20 horas, y ello es utilizado por el recurrente, con referencia a la conclusiones de su prueba pericial, para remarcar la celeridad con que se llevó a cabo dicha cesárea, cesárea que, a pesar de las alegaciones acerca de la colocación de la cabeza del feto se pudo llevar a cabo, pues el recurrente no deja de mencionar que lo avanzado del parto, hacía ineludible el parto vaginal, lo que, por lo que aconteció después, no era así. No es lógico pensar que en una intervención de estas características, y con el fatal desenlace producido, se hayan producido los errores de anotación que se denuncian ahora por el recurrente, que serían más plausibles en una intervención rutinaria y sin nada anormal, y, además, repetimos, los errores serían únicamente en aquellos momentos temporales que más le comprometen, por lo que no podemos aceptar esta versión del recurrente. Por ello hemos de partir de la realidad de esa historia clínica de la intervención en la parturienta, en la que se observa que, cuando menos desde las 14:40 horas (folio 28 de las actuaciones), se presenta una situación de anormalidad cardíaca, aunque en el recurso se alega que ello era debido al efecto de la epidural; pero, en todo caso, el ginecólogo consigna que se produce una situación anómala, y ello lo consigna sin género de dudas por su parte, cuando manifiesta que acude a las 14:55 horas por desaceleraciones severas (con lo que las mismas ya se debían haber iniciado antes de llegar el recurrente), que además precisa son del tipo II; esto es, hace una anotación detallada de lo que acontece, pero, curiosamente, se equivoca en el lapso temporal, no es creíble; en ese momento ya se hace un diagnostico de sufrimiento fetal agudo. Por ello consideramos que la causación de una situación de falta de oxígeno al cerebro del bebé, situación que debe ser tenida por innegable, tiene un origen en un momento anterior al empleo del fórceps por parte del ginecólogo. Si cuestionamos, como se ha dicho antes, que ante la situación de sufrimiento del feto se haya utilizado el método del fórceps para la extracción vaginal del mismo, método que no era aconsejable, por el estado y posición del feto (y el resultado fallido, a pesar de la violencia con la que se empleó, así lo evidencia), cuestionamos que se haya dejado al feto en ese estado de sufrimiento durante un período de, cuando menos, 25 minutos, hasta que a las 15:20 horas se decide el empleo del fórceps, que resultó fallido e inadecuado, prolongándose así más todavía el estado de sufrimiento del feto, sin que se haya adoptado una solución más drástica a una situación de un riesgo para el feto que resultó más que evidente, que la prescripción de oxitacina. Desde esta perspectiva, que consideramos acreditada por la realidad del resultado producido, y el resultado de la historia de la intervención llevada a cabo, hemos de considerar que la conclusión a la que se ha llegado por la sentencia de instancia, para declarar la responsabilidad del imputado, es correcta.

En estas circunstancias, o lo que es lo mismo, en trance de tener que finalizar el sufrimiento fetal rápidamente, se impone una pronta intervención del ginecólogo, que, lógicamente, ha de valorar la vía más adecuada y rápida, no siendo posibles otras soluciones que la realización de una cesárea de urgencia, o la extracción por la vía vaginal, con la utilización de fórceps o ventosas, pero, dado que el propio recurrente ya describe que el feto se encuentra en una situación de problemas cardíacos (que define del tipo II), generadora de una situación de sufrimiento fetal agudo, que debemos entender que supone un shock para el feto, que ve reducidas sus reservas de oxígeno, resulta necesaria una situación urgente para impedir el daño que está sufriendo el feto. Permitir que se mantenga al feto en este estado durante 25 minutos, hasta que se decide por el ginecólogo la práctica de la extracción vaginal, estimamos que resulta un lapso de tiempo que incrementa el riesgo para el feto, que se ve, además, aumentado por la utilización excesiva e incorrecta del fórceps, que ocasiona una fractura craneal al feto, y por el transcurso de un nuevo lapso de tiempo hasta que se lleva a cabo la cesárea.

Estimamos, por ello, que, y a pesar de lo que se argumenta en el recurso al respecto, se dan los requisitos para la existencia de una imprudencia penalmente relevante por parte del recurrente, por cuanto existió por su parte una desatención hacia la situación de riesgo en la que se encontró el feto, situación de riesgo que degeneró en un resultado típico, el fallecimiento del recién nacido, siendo las causas de este lamentable resultado un trauma obstétrico asociado a encefalopatía hipoxial-isquémica, resultado que, y aunque el recurrente reitere que la pericial forense no puede ser concluyente sobre la incidencia del trauma craneal en la causación de la muerte, es evidente que ambas circunstancias contribuyeron, de forma conjunta e inmediata a la muerte del bebé; una de estas causas se deriva directamente de la conducta imprudente del agente, ante su reacción tardía, que determinó que el feto estuviera en un estado de shock durante más de media hora, hasta que finalmente consiguió extraerlo, mediando entre la creación del riesgo y la extracción abdominal del feto, una incorrecta, amén de tardía, aplicación del fórceps, que con el resultado traumático que ocasionó en el feto, vino a aumentar con esta técnica las posibilidades de que el fatal resultado se produjera.

Es evidente que en este campo de la responsabilidad médica nos movemos en un proceso causal hipotético, pero a la vista del resultado producido, cuando nada se ha reseñado acerca de la presencia sobrevenida de la conducta dolosa o imprudente de una tercera o terceras personas, este resultado debe entenderse a la acción y omisión observadas por el recurrente, conforme a la teoría de la imputación objetiva, pues, como señala la sentencia del Tribunal Supremo del 14 de Octubre de 2002 , será imputable un resultado cuando, habiéndose creado con la conducta del sujeto un riesgo jurídicamente desaprobado para un bien jurídico, constatada la relación de causalidad, tal resultado signifique la realización del riesgo creado con la conducta. Ambas causas del fallecimiento del recién nacido solo pueden ser vinculadas a la acción del recurrente, por cuanto la causa de la encefalopatía no es más que un período prolongado de sufrimiento fetal intrauterino, que sufrió una asfixia, ante el retardo en la adopción de una medida urgente de extracción del mismo, repetimos, al menos 25 minutos hasta que se opta por la utilización de un mecanismo de tracción, que era tardío y que se utilizó no de un modo razonable, sino a toda costa, lo que se deduce sin mucha complicación de la fractura craneal del feto.

Hemos, por tanto, de considerar correctas tanto la valoración probatoria como la calificación a la que se llega por parte del tribunal sentenciador, por lo que en esta alzada debe ser mantenido el pronunciamiento de culpabilidad que se contiene en la sentencia de instancia. Mostrando conformidad, igualmente, sobre la calificación jurídica que de esta conducta se ha hecho por aquel tribunal. Dado que el nacimiento ya se estaba iniciando, la muerte provocada es susceptible de ser calificada como de homicidio, y no como aborto, estimando que, en cuanto a la valoración de la imprudencia que se ha declarado por la sentencia de instancia, resulta correcta igualmente, de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Supremo en torno a la determinación de la gravedad de la culpa teniendo en cuenta los elementos estructurales de la misma: el psicológico, intelectivo y volitivo, que engarzan una relación con el saber y el poder evitar. Se trata de precisar si concurre la omisión espiritual y anímica consciente y voluntaria de la atención y diligencia en la conducta emprendida que hace nacer el riesgo y subsiguiente daño para el bien jurídico protegido por el tipo penal y si el resultado punible era previsible y evitable, estando constituido el elemento normativo por el deber de cuidado o deber de evitar aquel resultado reprochado por la Ley penal y, por lo tanto, reprochable al sujeto, deber de cuidado que puede establecerse ya en la norma de cultura o de común experiencia, ya en la norma profesional o «lex artis» que rige la actividad desplegada por el agente, bien en Leyes, Reglamentos, Ordenanzas o cualquier otra norma que regule la actividad desempeñada por el sujeto.

Hay que tener en cuenta que los elementos antes mencionados se encuentran íntimamente trabados, de modo que a una grosera desatención, un evidente descuido o dejación de funciones propias del cargo o profesión que desarrolla el agente, que opera como factor psíquico agravado de la situación de peligro creada por la acción u omisión imprudente, corresponde un mayor deber exigible, al ser, por así decirlo, más visible la norma de cuidado cuya observancia hubiera evitado el resultado producido por el riesgo en origen desencadenado.

Respecto a la imprudencia punible en el terreno de la actividad sanitaria, es necesario tener en cuenta que la conducta de los profesionales de la medicina ha de entenderse en su justa valoración, dado que se trata de una de las actividades humanas que más riesgos puede originar y proyectar, al incidir directamente sobre la salud y la vida de las personas, a merced del acierto o del desatino de los profesionales. Se trata, pues, como ya decíamos, de una ciencia inexacta con un plus especial de exposición, en la que la atención, la pericia y la reflexión tienen que prodigarse en dosis mayores que en otras ocupaciones.

Y en el caso que nos ocupa, hemos de estimar que es apreciable una particular peligrosidad con la que se ha desempeñado la conducta del recurrente, que, ante una situación como la que presentaba la madre y el feto, que no se puede calificar que fuera de difícil previsibilidad, incidió en una conducta descuidada, que no puede estar acaparada por el principio de confianza, y que, cuando ésta se quebró, la negligencia se transformó en un proceder irreflexivo con el empleo del fórceps, que hace que, de manera respetuosa, estimar bien relacionado el reproche penal declarado en la sentencia de instancia con la entidad de la conducta imprudente.

Por lo que se refiere a la alegación de una atenuación de responsabilidad por la dilación que se haya producido en la tramitación del presente expediente, que se ha prolongado durante 5 años, estimamos que este lapso no puede ser reputado como injustificado, a la vista de la complejidad de su objeto, con la práctica de varias periciales, que fueron objeto a su vez de ampliaciones, sin que en el curso de esta tramitación se hayan producido paralizaciones que se puedan estimar como injustificada, por lo que, en un sentido favorable para el recurrente, el plazo de 5 años solo podría fundamentar una atenuante simple, que tendría escasa influencia en esta causa, donde la penalidad aplicada se ha efectuado en su grado mínimo.

Es por todo ello que el recurso de apelación interpuesto por el inculpado debe ser desestimado.



SEGUNDO .- La sentencia de instancia ha venido a condenar también a la entidad aseguradora, como responsable civil directa en orden al abono de las sumas que, en concepto de responsabilidad civil, se fijan en la sentencia de instancia. Esta entidad recurre también dicha sentencia, cuestionando la fijación del quantum indemnizatorio que allí se establece, además de cuestionar la valoración de la prueba que ha efectuado el tribunal sentenciador, para declarar la culpabilidad de su asegurado. Como se dice en la impugnación del recurso que formula la acusación particular, resulta cuestionable la legitimación del responsable civil directo para impugnar los pronunciamientos penales de la sentencia que declara la responsabilidad de aquél, y esta alegación de la parte apelada debe ser admitida, pues sin discutirse su legitimación para pretender un aligeramiento de la carga económica a la que debe hacer frente, es criterio casi unánime el que viene sentando que la posibilidad de las aseguradoras para alegar motivos, en sus recursos de apelación, como los de error en la valoración de la prueba y/ errónea aplicación de las normas jurídicas, es nula, en cuanto que con estas pretensiones se estaría defendiendo intereses que no son los suyos, en un intento de beneficiarse de forma indirecta de un pronunciamiento revocatorio en la esfera penal (CFR, por ejemplo, SSTS del 15 de Abril de 1989 , 17 de Octubre de 1991 y del 10 de Octubre de 1992, y múltiples sentencias de las AAPP de A Coruña, Madrid, Burgos, Toledo, Vizcaya, Tarragona o Toledo, por ejemplo). Debe, por ello, estimarse que la legitimación de la compañía aseguradora para la interposición de un recurso de apelación, debe quedar limitada a la defensa de los intereses que le son propios, esto es, por un lado, la discusión de la obligación de pago en relación con las vicisitudes propias del contrato de seguro y, por otro, a la impugnación del establecimiento de los daños y perjuicios causados, sin que en ningún caso pueda entrar a rebatir el fundamento de la condena penal.

En este ámbito de la responsabilidad civil fijada, se cuestiona por esta entidad que se haya declarado la existencia de convivencia entre el recien nacido y su familia, habida cuenta del escaso tiempo de vida del bebé, que determinaría que se debería aplicar el apartado correspondiente a padres sin convivencia con la víctima, pero tampoco hemos de estimar este motivo, pues aún siendo controvertida la cuestión, estimamos que la víctima no nació muerta, debe considerarse la convivencia del niño con los padres, pese a haber pasado sus escasos días de vida en el centro hospitalario donde nació, y ello porque es obvio entender que el menor estaba bajo la guarda y custodia de sus padres, con independencia de donde haya residido circunstancialmente, siendo precisamente sus progenitores los que decidieron sobre el destino final del bebé, ante el estado neurológico que presentaba. Además, estimamos que el requisito de la convivencia al que alude el Baremo, ha de ser interpretado en relación con aquellos hijos que por su edad y emancipación económica, han salido fuera del ámbito del hogar familiar, situación que no puede ser predicada respecto de un recién nacido, con una vocación de convivencia con sus progenitores más que evidente.

De manera subsidiaria, por esta entidad aseguradora se ha alegado que, en orden a la cantidad reconocida a favor de los padres, sea entendida como una sola a favor de ambos, y no duplicar la suma, como hace la sentencia de instancia, motivo del recurso que debe ser estimado, pues siendo evidente la voluntad del tribunal sentenciador de ceñirse, en orden a la determinación de la responsabilidad civil a declarar, al sistema del Baremo, el mismo debe ser aplicado en sus términos exactos, y con la interpretación que al respecto se ha efectuado por la doctrina legal, y, en este sentido, como se cita por la entidad aseguradora, es inevitable el cumplimiento del Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, del 14 de Febrero de 2003, que sanciona que la cuantía correspondiente a los padres del fallecido debe ser dado su importe a ambos conjuntamente. Expresamente sanciona que: 'la cuantía indemnizatoria prevista en el grupo IV de la tabla I del baremo contenido en el anexo a la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados, en el supuesto de fallecimiento de 'víctima sin cónyuge ni hijos y con ascendientes', en tanto que expresamente se atribuye a los 'padres', ha de entenderse que se trata de la concesión del importe total a ambos progenitores conjuntamente, de modo que ni procede otorgar la totalidad de esa cantidad legalmente fijada, a cada uno de ellos por separado, en caso de supervivencia de ambos, ni reducirla a la mitad prevista, cuando fuere uno sólo el superviviente'.

Es por ello que, en este sentido, como ya se anticipaba, el recurso de apelación interpuesto debe ser estimado en parte.



TERCERO .- Se declaran de oficio las posibles costas procesales causadas en esta alzada.

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que , con desestimación del recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de DON Isidoro , y estimando parcialmente el formulado por la de la entidad aseguradora AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA, ambos contra la sentencia de fecha 26 de Marzo de 2013, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral Nº 129/2012, por el Juzgado de lo Penal número 5 de los de A Coruña, DEBEMOS REVOCAR dicha resolución solamente para fijar una indemnización conjunta de 94.774,21 euros en favor de Don Miguel y Doña Leonor , confirmando la resolución todos sus restantes términos.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.