Sentencia Penal Nº 7/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 504/2013 de 13 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00007/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 504/13 RP

P.A. 256/2013

Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe

SENTENCIA nº 7/2014

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 13 de enero de 2014

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 504/13 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 18 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe en el juicio oral nº 256/13 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, siendo partes apelantes D. Adriano y D. Anton y apelada el MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'Ha quedado probado y así se declara que sobre las 23:50 horas del día 24 de marzo de 2013 Anton y Adriano , actuando ambos concertadamente y con ánimo de procurarse un beneficio patrimonial ilícito, acudieron al Parque Cristo de la Salud de la localidad de Valdemoro y se aproximaron al lugar donde se encontraban sentados en un banco Ceferino , de 17 años de edad, su hermano Daniel , de 14 años de edad, y Edmundo , de 16 años de edad. Una vez allí, y mientras Anton se mantenía cerca de los menores a una escasa distancia, intimidando con su presencia y vigilando el lugar, Adriano les pidió que les entregaran los teléfonos móviles, requerimiento al que los menores se negaron en un primer momento, actitud ante lo cual Adriano reaccionó sacando del bolsillo su pantalón una defensa eléctrica que, con ánimo de atemorizarles, exhibió ante los menores, llegando a ponerla en marcha en varias ocasiones, al tiempo que la acercaba a la pierna de Ceferino muy cerca de la rodilla, a quien asimismo llegó a agarrar del cuello mientras portaba dicha arma en la mano.

Intimidados por la presencia de dicha defensa eléctrica, Daniel entregó a Anton su teléfono marca Sony Ericsson, modelo Xperia, mientras que Edmundo le entregó su teléfono marca Samsung Galaxy Ace.

Tras lo cual ambos acusados abandonaron juntos el lugar.

El valor del teléfono Sony Ericsson, modelo Xperia propiedad de Daniel ha sido pericialmente tasado en la cantidad de 202 euros, mientras que el valor del teléfono Samsung Galaxy Ace, propiedad de Edmundo ha sido pericialmente tasado en la cantidad de 178 euros.

Los representantes legales de ambos menores reclaman.

Con carácter previo a estos hechos Adriano ha sido ejecutoriamente condenado mediante Sentencia firme de fecha 16 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, habiéndosele impuesto la pena de cuatro meses de prisión.

Igualmente con carácter previo al acto del juicio los acusados han ingresado en la cuenta de consignaciones de este Juzgado las cantidades de 380 euros Adriano y de 190 euros Anton , en ambos casos en concepto de pago de la responsabilidad civil a la que pudieran ser condenados.

Anton y Adriano se encuentran en situación de prisión provisional desde el día 10 de mayo de 2013.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'1.- Que debo condenar y condeno a Anton y Adriano como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMAS, previsto y penado en los artículos 237 y 242.3 del Código Penal , concurriendo respecto a Anton la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el art. 22.8º del Código Penal , y respecto de ambos la circunstancia atenuante de reparación del daño, prevista en el art. 21. 5º del Código Penal , a la pena para cada uno de ellos de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en concepto de responsables civiles directos, conjunta y solidariamente a los menores de edad Daniel y Edmundo , a través de sus respectivos representantes legales, en las cantidades de 202 euros y 178 euros respectivamente por los teléfonos móviles sustraídos; e igualmente al pago de las costas procesales causadas.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones de los acusados, por error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, solicitando su libre absolución y subsidiariamente la aplicación del subtipo atenuado de robo de menor entidad.

CUARTO.-Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. El Ministerio Fiscal, impugnó los recursos interpuestos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 26 de diciembre de 2013.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 30 de diciembre de 2013 , por diligencia de 2 de enero de 2014 se designó ponente, y por providencia de 8 de enero se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida excepto el párrafo segundo 'Intimidados por la presencia de dicha defensa eléctrica, Daniel entregó a Anton su teléfono marca Sony Ericsson, modelo Xperia, mientras que Edmundo le entregó su teléfono marca Samsung Galaxy Ace.', que queda redactado así:

'Intimidados por la presencia de dicha defensa eléctrica, Daniel entregó a Adriano su teléfono marca Sony Ericsson, modelo Xperia, mientras que Edmundo le entregó su teléfono marca Samsung Galaxy Ace.'

Fundamentos

Recurso de Adriano

PRIMERO-Tras exponer en su apartado primero su conformidad con la declaración de nulidad del reconocimiento en rueda practicado por los testigos, el recurrente denuncia la nulidad del reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, toda vez que en dicho momento 'les dicen que las dos personas 'son de raza árabe o de origen marroquí', 'que son compinches y trabajan juntos''. En consecuencia considera nulo el reconocimiento fotográfico por haber sido inducidas las víctimas, 'no realizándose un reconocimiento con las garantías procesales que exige nuestro ordenamiento jurídico.' El alegato no puede acogerse. El motivo extiende al reconocimiento fotográfico -mera diligencia de investigación, sin virtualidad como prueba de cargo exclusiva de la autoría- las causas de nulidad del reconocimiento en rueda que apreció la juzgadora. En el motivo no se expone ninguna razón por la cual pudiera considerarse nula dicha diligencia ni cómo se pudo inducir a reconocer fotográficamente a dos personas de entre otras muchas fotografías de similares características y máxime cuando no todos los testigos identificaron a los dos autores del delito.

Cuestión distinta es si dicho reconocimiento es relevante como elemento probatorio de la autoría y en qué medida. Tal cuestión se analizará en relación con los siguientes motivos de recurso.

SEGUNDO.-Como segundo motivo de recurso se alega el error en la valoración de la prueba. En este apartado se limita el recurrente a expresar su disconformidad con el hecho de que la juzgadora haya dado mayor valor a la confesión de los hechos realizada en fase de instrucción que a la versión dada en el juicio oral acerca de que no tuvo ninguna relación con los hechos y que si los reconoció fue porque se lo recomendó el letrado que le asistió de oficio.

En el tercer motivo de recurso se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Y a lo largo del mismo se vuelve a cuestionar la aptitud de la confesión del acusado en fase de instrucción para acreditar los hechos por los que ha sido condenado, considerando que dio una explicación 'razonada' de la discrepancia en su declaración.

Es evidente, pues, que la cuestión debe abordarse conjuntamente en este momento.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 665/2011 de 28 junio , la confesión del acusado, 'cuando es la única prueba de cargo, despierta recelos justificados respecto a su concordancia con la realidad, pues no es habitual el reconocimiento de hechos delictivos solo a impulsos de la propia voluntad, cuando puede considerarse normalmente configurada. Por ello, generalmente se ha exigido la concurrencia de algunos elementos que operen como corroboración de la versión confesada, con la finalidad de evitar, incluso, la disponibilidad de la sanción penal por parte de quien voluntariamente pudiera situarse en posición de acusado. La LECrim dispone, artículo 406 , que la confesión del procesado no dispensará al Juez de la práctica de las diligencias necesarias '...a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito', y exige de forma muy razonable que el Juez proceda a interrogar al procesado confeso 'para que explique todas las circunstancias del delito y cuanto pueda contribuir a comprobar su confesión...'.

La jurisprudencia se ha referido a estas exigencias en algunas ocasiones. Así, en la STS nº 577/2008 (RJ 2009, 1534), se decía que '...incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, deben concurrir unas exigencias en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia. En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre (RTC 1997 , 153); 115/98, de 1 de junio (RTC 1998, 115); y SSTS. de 13 de julio de 1998 (RJ 1998, 5837 ) y 14 de mayo de 1999 (RJ 1999, 5394)). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral. En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9217 ) y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante'. En sentido similar la STS nº 1105/2007 (RJ 2008, 560).' ( Sentencia núm. 665/2011 de 28 junio . RJ 20115145).

Pues bien, en el presente caso, atendiendo a las consideraciones expuestas, entendemos que la juzgadora a quo valoró adecuadamente la confesión prestada en la fase de instrucción, atendiendo a las corroboraciones objetivas de la misma y resto de pruebas concurrentes y las explicaciones dadas en el acto del juicio oral.

La confesión del imputado no responde a un acto de autoincriminación carente de cualquier vacío probatorio. El imputado admite haber sustraído unos teléfonos móviles a unos jóvenes que se encontraban en un parque, en compañía del coimputado. Tras negar haber empleado una defensa eléctrica para intimidar alegando olvido por estar borracho, manifiesta su arrepentimiento y que no sabía que podía matarse a una persona con un 'Táser' y que sabe que no puede ir por la vida robando y amenazando con un arma. La existencia de tales hechos está objetivamente corroborada por la firme y coherente versión de las tres víctimas de los hechos exponiendo una dinámica del suceso en todo compatible con lo admitido por el acusado, incluyendo el lugar y tiempo de comisión de los hechos. Y en el mismo sentido se pronunció el otro acusado en su declaración en fase de instrucción, incluso en el acto del juicio oral. Anton no admitió haber participado en estos hechos, pero sí que los vio a unos diez metros, desde un banco, que escuchó un 'Táser' 'que lo accionaba Adriano ', que 'creía que eran sus amigos' (los tres jóvenes)'que cree que era Adriano el que llevaba el Táser', etc. En el acto del juicio pretende estar en un bar cerca del parque, más lejos de los hechos, y se excusa en el olvido de los mismos, pero a preguntas de la defensa de Adriano reconoce que le vio con 'tres amigos' y preguntado si Adriano había bebido responde que sí, luego es evidente que lo sitúa en el lugar de los hechos.

A ello hemos de añadir el reconocimiento fotográfico, como elemento corroborador de la confesión judicial, tal y como razona la sentencia apelada.

Las explicaciones dadas por Adriano para justificar el giro radical de su declaración son inconsistentes. Como bien razona la sentencia de instancia, dio explicaciones del suceso con cierto detalle y coherencia, evidenciando su conocimiento personal de los hechos. Es impensable que, no guardando ningún tipo de relación con el suceso, ni siquiera encontrándose en el lugar de los hechos, reciba el asesoramiento legal para que se declare culpable pero alegando haber consumido alcohol y además lo acepte. Entendemos lógico suponer que tras las fallos en que incurrieron las ruedas de reconocimiento -determinantes de su nulidad- el acusado, por razones de estrategia defensiva, intenta dejar sin efecto el contenido de su declaración autoincriminatoria, lo que con razón no ha sido aceptado por la juzgadora dados los términos en que se produjo la declaración sumarial, en contraste con la del plenario.

No se ha infringido el principio in dubio pro reo. Éste obliga al juzgador a absolver si tiene dudas razonables sobre la autoría o la realidad de los hechos y se vulnera cuando el juzgador resuelve sus dudas, no las del apelante, en perjuicio del reo. Pero además, como hemos expuesto, tampoco tenía motivos para dudar sobre la autoría de recurrente, a la vista del acervo probatorio existente.

Por todo ello estimamos que se practicó prueba de cargo lícita, válidamente introducida en el acto del juicio oral, fue debidamente motivada en la sentencia y correctamente valorada por la juzgadora a quo y por tal motivo debe ratificarse en esta alzada.

TERCERO.-En el apartado cuarto del recurso, al referirse a la 'Determinación de la pena', se introducen dos cuestiones de distinta naturaleza: la posible aplicación de la eximente incompleta del art. 20.2 por encontrarse el acusado bajo los efectos de las bebidas alcohólicas y la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 del Código Penal .

Comenzaremos con esta última cuestión al venir referida al tipo aplicable a los hechos denunciados para abordar después la posible concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

La Jurisprudencia ha caracterizado la regla especial del art. 242.4 CP como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( STS de 30/5/00 [ RJ 2000, 5236] ). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS 1568/01 [ RJ 2001, 7844]).

Nos dice la Sentencia nº 545/2001 de fecha 3 de abril : 'Como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. Además, las restantes circunstancias del hecho, elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria. b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse. d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad. Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 ptas. que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3'.'

En la actualidad el Código Penal ha incorporado la posibilidad, admitida jurisprudencialmente, de aplicar el subtipo atenuado a los supuestos de uso de armas o instrumentos peligrosos, aplicándose la rebaja en grado respecto de la pena ya agravada.

Con arreglo a estos principios, el recurso merece ser estimado.

El empleo, esgrimiéndola, de una defensa eléctrica, constituye el uso de un instrumento peligroso que justifica la aplicación del subtipo agravado de uso de arma. Para valorar si es merecedora de la consideración de 'menor entidad' de la violencia o intimidación, hemos de considerar que:

1º) El arma se exhibió y se acercó a la pierna de una de las víctimas sin llegar a tener contacto. Uno de los testigos dice que se colocó a unos diez centímetros.

2º) Aunque la sentencia dice simplemente que Adriano cogió del cuello a uno de los menores, éste explica que el acusado 'le contuvo' y es a preguntas de las partes cuando explica que le sujetó o agarró del cuello, lo que parece indicar que no fue una acción agresiva o intimidativa grave por parte del acusado sino una reacción ante la resistencia de la víctima.

3º) Si bien las víctimas eran menores de edad, dos de ellos tenían 16 años. La acción intimidativa la desarrolló en exclusiva el ahora recurrente, mientras que el otro autor efectuaba labores de vigilancia. En suma, no hay una grave desproporción entre el número de asaltantes y víctimas determinante de una intimidación de especial relevancia.

4º) Los hechos suceden en la vía pública

5º) No era presumible que los destinatarios de la acción, un pequeño grupo de jóvenes, portara objetos de especial valor económico. Lo sustraído, a la postre, fueron dos teléfonos móviles valorados en menos de 400 euros (límite actual entre el delito y falta en los delitos de apoderamiento sin violencia y defraudatorios).

Todas estas circunstancias nos hacen considerar que los hechos enjuiciados pueden enmarcarse en el subtipo del art. 242.4 del Código Penal , debiendo imponerse la pena dentro del grado inferior; por consiguiente, entre 1 años, 9 meses y un día y 3 años y 6 meses de prisión.

CUARTO.-Finalmente, como anticipamos, se alega la aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal . Se aduce que 'Si se acogen las declaraciones realizadas por los imputados en fase de instrucción como prueba de cargo contra ellos, también deben servir las mismas para acoger el hecho de que ambos reconocen haber bebido mucho y encontrarse bajo la influencia del alcohol [...]'

No puede aceptarse el argumento. Ha de tenerse en cuenta que según reiterada jurisprudencia (Cfr. STS nº 922/2010, de 28 de octubre ) las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen, SSTS. 23.4.2001 ( RJ 2001, 2250), 29.11.99 , y en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.99 (RJ 1999, 8389), que añaden que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo. Aceptar la confesión de culpabilidad no conduce automáticamente a admitir seguidamente todas las justificaciones ofrecidas por el reo. Es obvio que en este caso concurren móviles de autoexculpación que no pueden predicarse de la confesión de los hechos. En esta última exigimos, además, alguna corroboración distinta de la mera declaración sumarial reconociendo un hecho delictivo. Por igual motivo habrá de existir algún tipo de corroboración del estado de embriaguez que se alega, y máxime cuando no es habitual, según las máximas de experiencia, que hechos de esta naturaleza se cometan bajo los efectos o como consecuencia del consumo de bebidas alcohólicas. Pues bien, ninguno de los testigos pudo apreciar que los autores actuaran bajo el aparente efecto del alcohol. Uno de ellos, a preguntas de si hablaban 'raro', dijo que sí, pero no por un estado de embriaguez, sino porque tenían acento extranjero. La dinámica del suceso (uso y exhibición del arma, reparto de papeles, con funciones de vigilancia, etc.) remiten a unas personas que no se encuentran bajo los efectos de ninguna sustancia que debilite su capacidad de comprensión o decisión en el momento de los hechos. Por lo expuesto, procede desestimar el recurso en este extremo.

Procede fijar ya la pena en concreto, y teniendo en cuenta el marco penal aplicable, en el que ha de compensarse racionalmente la agravante de reincidencia con la atenuante de reparación del daño, valorando la mayor entidad de la primera en relación con la atenuante -dado el limitado valor de los efectos- y las circunstancias del hecho, entre los muchos posibles casos de 'menor entidad' de la violencia o intimidación, consideramos oportuno elevar la pena por encima del mínimo legal y, dentro del margen inferior, fijarla en la extensión de 2 años de prisión, con la misma accesoria de inhabilitación de la sentencia de instancia. Cierto es que la sentencia de instancia fijó la pena en el mínimo posible (tres años y seis meses de prisión, incluso un día menos del estricto marco legal), pero lo hizo constreñida por un marco penal agravado respecto del fijado en el fundamento jurídico anterior, por lo que esta valoración en segunda instancia no contradice la determinación de la pena que consideró la juzgadora a quo.

Recurso de Anton

QUINTO.-El apelante invoca también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba. A lo largo del alegato el recurrente reitera lo que vino a ser su tesis en la fase de instrucción y en el plenario: que el acusado vio en un parque al Sr. Adriano junto con un grupo de personas que pensaba que eran amigos suyos y que no tuvo ninguna participación en los hechos, cuestionándose la apreciación probatoria acerca de que ejercía 'funciones de vigilancia'. Expresamente alega que incluso uno de los testigos reconoce que 'no hizo nada', por lo que considera gravemente errónea la resolución judicial.

En cualquier caso, en algunos extremos del recurso se refiere a esta persona vigilante como alguien distinto del acusado, a quien se ha identificado 'erróneamente' como tal sujeto.

Son dos, pues, las cuestiones que se suscitan:

1º. Si el acusado, Sr. Anton es la persona a quienes los testigos atribuyen labores de vigilancia.

2º. Si el acusado, efectivamente, realizó esa tarea de vigilancia o fue un mero espectador imparcial y pasivo; si de algún modo intimidó -como dice la sentencia y cuestiona el apelante- e incluso si la labor que se le atribuye permite fundar la coautoría del acusado.

Respecto a la primera cuestión estimamos fuera de toda duda, a partir de las declaraciones de los implicados y de los acusados, que el apelante es la persona que se encontraba junto a Adriano , acudió con él al lugar de los hechos, y como mínimo los presenció antes de marcharse del parque.

No solamente el acusado fue reconocido fotográficamente por los testigos. Adriano admitió que fue la persona que le acompañaba en el lugar de los hechos en su declaración sumarial. Por su parte los testigos afirmaron que fueron únicamente dos las personas implicadas en estos hechos. En ningún momento refirieron que hubiera un tercero a varios metros mirando lo que sucedía. Por su parte, el acusado admite, incluso en el juicio, que vio a Adriano con tres jóvenes y pensó que eran amigos suyos. No hace referencia a una tercera persona que acompañara a Adriano y que pudiera estar implicado.

En suma y pese a lo que insinúa el recurso, estimamos indudable que Anton se encontraba en el lugar de los hechos y es la persona a la que se refieren los testigos como quien 'vigilaba' mientras Adriano les intimidaba.

El argumento nuclear del recurso es que Anton no tuvo participación alguna en el despojo patrimonial. Simplemente contempló lo que sucedía, no se apercibió de que estuviera cometiéndose un robo, y ni acudió ni se marchó del lugar en compañía del acusado.

Sin embargo estimamos que sí se produjo prueba de cargo sobre la participación en estos hechos del apelante que acredita la existencia de un previo concierto con Adriano para la comisión del delito y la realización, fundamentalmente, de tareas de vigilancia.

En primer lugar contamos con la declaración sumarial incriminatoria del coacusado Sr. Adriano que claramente admite que estaba en la calle con Anton , que estaban bebiendo, fueron al parque 'y les dijeron a unos chavales que les dieran los móviles'. Sobre las declaraciones de coimputados, señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 245/2012 de 27 marzo , resumiendo el estado de la cuestión, que 'En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas', lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 (RTC 1998 , 115 ), 68/2001, de 17 de marzo (RTC 2001, 68) y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que 'el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia'.

'No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, 'más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso' ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que 'la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 (RTC 1997 , 153 ) y 49/1998 (RTC 1998, 49)) o que se añada a las declaraciones del COIMPUTADO «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 (RTC 1998, 115)), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración', ( SSTC. 118/2004 de 12.7 (RTC 2004 , 118 ), 190/2003 de 27.10 (RTC 2003 , 190 ), 65/2003 de 7.4 (RTC 2003, 65) , SSTS. 14.10.2002 ( RJ 2002, 9123), 13.12.2002 ( RJ 2003, 1118), 30.5.2003 ( RJ 2003, 5521), 12.9.2003 ( RJ 2003, 6456), 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 (RJ 2005, 1090)).

'En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7 (RTC 2008, 102), FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 (RTC 2008, 91), FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que 'la declaración de un coimputado es una prueba 'sospechosa' en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero (RTC 2004, 17) , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que 'las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

'Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 (RTC 2007, 230)FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 (RTC 2006, 34)), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 (RTC 2009, 57)); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

'En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, ' configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan' (así, SSTC. 233/2002 (RTC 2002, 233) de 9.12 , ó 92/2008 de 21.7 (RTC 2008, 92)).

'En definitiva, esta doctrina del TC podemos resumirla ( STS 949/2006, de 4.10 (RTC 2006, 949)) en los términos siguientes:

a) Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación.

b) La consecuencia que si de esta menos eficacia probatoria se deriva es que con solo esta prueba no cabe condenar a una personal salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

c) Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos, apto para avalar su contenido en qué consisten las declaraciones concretas de dichos coacusados.

d) En el calificativo de 'externos' entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal medio, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

e) Respecto al otro calificativo de 'mínima', referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de ser suficiente al examen del caso concreto. Basta con que exista algo 'externo' que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.'

Pues bien, en estos términos, puede afirmarse que la declaración del acusado tenía virtualidad como prueba de cargo. Tuvo corroboración objetiva en la declaración de los testigos acerca de la actitud vigilante del acusado en el acto depredatorio realizado por Adriano .

Más aún, incluso aunque prescindiéramos de esa prueba directa del concierto previo entre los acusados, de la testifical de los perjudicados, de cuya veracidad no dudamos y máxime cuando un acusado reconoció haber cometido el hecho, se desprende sin duda, mediante un sencillo juicio de inferencia acerca de la actitud del acusado, que participó efectivamente en estos hechos.

Así, el recurso incide en la testifical de Ceferino el cual, en efecto, llegó a afirmar que 'Estaba mirando lo que pasaba, él no estaba haciendo nada'. Tal explicación se ha descontextualizado porque el mismo testigo sigue explicando que 'estaba de vigilante, cerca del banco' (calcula que estaba a un metro y medio). Y previamente ha explicado que llegaron los dos al parque, pasaron de largo y se sentaron a hablar en un banco, lo que le hizo sospechar que algo estaban 'tramando' y así se lo dijo a sus acompañantes. Concluye que 'piensa que estaba vigilando', en términos que no permiten asegurarlo, pero desde luego tampoco excluir esta posibilidad. Por último, este testigo recibió la intimidación directa con el Táser dado que no accedió a lo requerido por Adriano por la sencilla razón de que no portaba ningún efecto de valor. Por dicho motivo no se fijó en la segunda persona, ni en su rostro o aspecto ni en su actitud. Sin embargo los otros dos testigos, que no tenían su atención centrada en Adriano , si apreciaron claramente que estaba vigilando. Así, Daniel , tras describir de nuevo cómo llegaron los dos, dicen algo, salen del parque, vuelven a entrar y se sientan en un banco, y que ambos llegan y se van juntos, precisa que 'la otra persona está justo detrás del banco y vigilando hacia atrás. Primero mira hacia los lados y luego le dice al otro chico que se diera 'prisa'.' Y que estaba vigilando 'porque estaba mirando a los lados y le decía [a Adriano ] que se diera prisa'. Edmundo dice que 'uno utilizaba la defensa y el otro vigilaba', 'estaba callado pero mirando y mirando hacia los lados a ver si venía alguien'.

Y por último es lógico, en tales circunstancias, deducir que la presencia de Anton en las proximidades, a la vista de las víctimas, suponía un refuerzo de la labor de intimidación adicional a su tarea de vigilancia, cerrando las posibilidades -no escasas, dado que eran tres jóvenes frente a un solo asaltante- de que los menores se dieran a la fuga. En modo alguno se trata de 'actuaciones no solo conceptualmente imposibles sino metafísicamente incompatibles'. El reproche realizado a la juzgadora de instancia es inmerecido.

Se denuncia por el recurrente como error en la valoración de la prueba, remarcado en negrita y subrayado la afirmación de que 'los menores Daniel y Edmundo entregaron los teléfonos móviles a mi defendido, Sr. Anton ; y ello como consecuencia de carecer de elemento probatorio, e incluso el más mínimo elemento indiciario que permitiese considerar tales hechos.' Ciertamente los menores no especifican a quién entregaron los teléfonos y de su declaración se infiere que se los dieron a la misma persona que les intimidaba, razón por la cual se rectifica el relato de hechos probados. Pero con independencia de quién los recogiera la autoría no se funda en tal hecho, sino en el principio de coautoría y dominio funcional del hecho. La cita del acusado Anton como el receptor de los teléfonos parece un mero error material de trascripción sin relevancia para la motivación judicial.

Sentado lo anterior, es indudable que aunque el acusado no intimidara directamente ni recogiera los efectos del delito, su participación en el mismo ha de fundarse a título de coautor.

Efectivamente, la autoría conjunta referida en el artículo 28.1 del Código Penal , que constituye a los sujetos en autores en sentido estricto, no implica que cada uno de los coautores deba realizar la totalidad de la conducta típica, sino que el papel de cada uno puede alcanzar distinta entidad o grado en la ejecución, pero de forma que es atribuible la totalidad de la acción a cada uno, es decir, el hecho delictivo les pertenece en igual medida, no son partícipes en lo hecho por otro y por ello no juega el principio de accesoriedad propio de la participación en un hecho ajeno. Pues bien, para reconocer esta forma de autoría directa, en el plano subjetivo, como señala, entre muchas, la STS de 11-4-2000 ( RJ 2000, 2699), se precisa «la decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones emanadas en una división de funciones acordadas», acuerdo mutuo, no necesariamente previo, dirigido a la ejecución del hecho con asignación de papeles a cada uno de los autores, y en el plano objetivo, ya en la fase de ejecución, despliegue de la conducta encomendada de forma conjunta y funcional que constituye la base del dominio compartido del hecho típico (también STS 18-9- 2000).

Por otra parte y, partiendo de ese acuerdo previo que hemos estimado probado, la jurisprudencia ha venido enmarcando la labor de vigilancia en los delitos de robo como un acto de coautoría, bien conjunta o bien como cooperación necesaria al hecho punible según el plan de los autores. Así, por ejemplo la Sentencia núm. 1321/2002 de 12 julio . (RJ 20026072) o la Sentencia núm. 294/2002 de 18 febrero . (RJ 20023181), que afirma que 'En el caso objeto de nuestro análisis el hecho probado refleja la existencia del «pactum sceleris», en cuyo desarrollo ejecutivo al recurrente se le encomienda la aportación de una actividad principal y relevante de vigilancia y alerta a los ejecutores materiales del acto depredatorio en caso de riesgo de su descubrimiento con la finalidad de, o bien asegurar la consumación del despojo proyectado, o bien conseguir la impunidad de los ejecutores inmediatos, y esta actividad no debe considerarse subordinada o accesoria, sino decisiva, eficaz y causal al objetivo conjunto, de suerte que el encargado de desempeñarla tiene también el codominio del hecho y, por ello, se integra en el concepto de coautoría, bien en sentido propio, en cuanto supone la «realización conjunta del hecho» en la nueva definición del art. 28 CP , bien como cooperación necesaria, como se califica por el Tribunal sentenciador, con la misma equivalencia punitiva'. La Sentencia núm. 244/2001 de 21 febrero (RJ 20011337), afirma que 'la situación o estado de prevención «por si fuese necesario apoyar la acción» del otro, constituye conducta típica relevante que participa de funciones de vigilancia y garantía del éxito de la acción del designado ejecutor material, no tratándose de una actitud meramente pasiva ajena a la ejecución.' Y en el mismo sentido la STS 809/2010, de 29 de septiembre , sostiene la coautoría descartando la complicidad pues 'olvida el recurrente que la sentencia lo declara autor, lo que estimamos correcto atendido que en materia de coautoría rige la doctrina del 'dominio funcional del hecho', y no sólo los hechos revelan el pacto de voluntades para la comisión de la infracción criminal, sino que se realiza una actividad esencial para su ejecución según el plan de los autores, como es la de vigilancia al ejecutarse la sustracción en la vía pública'.

Y ello con independencia de lo expresado en el fundamento de derecho segundo, no trasladado a los hechos probados, de afirmar que la labor del coacusado tenía la finalidad de asegurar una rápida huida 'mediante la utilización del vehículo a cuyos mandos se encontraba', lo que es un error de transcripción de la sentencia, posiblemente referido a otros hechos distintos.

SEXTO.-La alegación séptima invoca, al igual que el anterior apelante, la nulidad del reconocimiento fotográfico. Nos remitimos a los expuesto respecto del primer recurso.

En este apartado sostiene el apelante que los testigos se refirieron al coautor en en términos incompatibles con la apariencia del Sr. Anton . Concretamente lo citaron como 'más gordo' que el otro autor, lo que no sería exacto. Sin embargo estas expresiones en modo alguno permiten fundar el error en la apreciación a la vista de la videograbación, el tiempo transcurrido desde los hechos, e incluso el posible error de percepción de los testigos sobre este detalle. Por el contrario, uno de los testigos fue tajante en que no tuvo duda alguna acerca del reconocimiento de dicha persona, en la rueda y en las fotografías, lo que no se compadece con lo alegado por el apelante acerca de la falta de concordancia con los rasgos morfológicos del acusado.

Se invoca la 'nulidad de la rueda de reconocimiento' y, en consecuencia, de todas las diligencias y actos de prueba posteriores concluyendo que, en ausencia de esos reconocimientos, las declaraciones testificales 'exculparon expresamente al Sr. Anton ' y que la juzgadora se pronuncio 'con temeraria omisión de cuanto manifestaron los testigos'. No es así, en absoluto, como acabamos de analizar, por lo que también han de rechazarse estas alegaciones del apelante.

Obviamente no puede haber conexión de antijuricidad entre la rueda nula y las declaraciones autoinculpatorias. En primer lugar porque la nulidad no se produjo con vulneración de derechos fundamentales. En segundo lugar porque las declaraciones sumariales, como es fácil comprobar, se produjeron antes de la práctica de la rueda de reconocimiento.

Reiteramos lo expuesto respecto del otro recurrente, en aras a evitar innecesarias reiteraciones, sobre la no vulneración del principio in dubio pro reo por parte de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.-Denuncia la sentencia la 'grave incongruencia' de la sentencia de instancia al haber impuesto la misma pena a Anton que a Adriano , pese a que en realidad al primero no le afectaba la concurrencia de una circunstancia agravante de la responsabilidad.

A pesar de la vehemencia del recurrente, que insiste pese a que la cuestión fue objeto de un auto de aclaración, el reproche es totalmente injustificado. En modo alguno se ha dejado de aplicar una circunstancia atenuante. La sentencia impuso a ambos acusados la pena de tres años y seis meses de prisión, pena mínima imponible en el marco del art. 242.3 del Código Penal (incluso un día menos). Claramente se lo explica al recurrente el auto de aclaración. No era legalmente posible rebajar la pena respecto del otro coacusado porque a este también se le impuso la pena mínima. En fin, lo único que podía haber hecho la juzgadora para establecer una pena diferenciada para ambos acusados -aparte lo que se dirá en el fundamento siguiente- era elevar la pena de Adriano , careciendo el recurrente de legitimación para pretender tal resultado.

OCTAVO.-Subsidiariamente el recurrente interesa la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 CP . Debe estimarse el recurso en este extremo, en línea con lo expresado anteriormente, a lo que nos remitimos.

Y a la hora de concretar la pena imponible, existiendo en este caso una circunstancia atenuante y ninguna agravante, sí estimamos oportuno imponer la pena mínima de la rebajada en grado, esto es, un año, nueve meses y un día de prisión, con igual accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.

NOVENO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Adriano y Anton , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe, de fecha 18 de noviembre de 2013 ; y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella Sentencia en el siguiente sentido:

1º) Se califican los hechos delictivos enjuiciados como delito de robo con violencia o intimidación de menor entidad del art. 242.4 del Código Penal .

2º) Se impone al acusado Adriano la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas procesales de la primera instancia.

3º) Se impone al acusado Anton la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas procesales de la primera instancia.

Todo ello manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

DESESTIMAMOS el recurso en todo lo demás.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.