Sentencia Penal Nº 7/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 64/2013 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN PRIMERA
Iltmos. Sres:
PRESIDENTE Sr. D JOSE GODINO IZQUIERDO
MAGISTRADO : SR. RAFAEL LINARES ARANDA
MAGISTRADA Sr. D AURORA SANTOS GARCIA DE LEON
Nº Procedimiento: Rollo nº 64/2013
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado nº 1/2013 ( D P3321/12).
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 4 de Malaga
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga, en la causa de referencia, ha
dictado,
EN NOMBRE DE S.M., EL REY,
la siguiente
SENTENCIA nº 7/14
En Málaga, a catorce de enero de dos mil catorce.
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga ha visto, en juicio oral y publico, la
causa seguida con el número arriba indicado, de rollo de Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado
número del 1/2013, del Juzgado de Instrucción número 4 de Malaga , por supuesto delito de contra la salud
publica.
Contra Alejo , titular del D.N.I. nº NUM000 nacido en GUAYAQUIL el día NUM001 /1965 , hijo
de Fabio y de María Rosario , con domicilio en CL DIRECCION000 Nº NUM002 NUM003 NUM004
. MALAGA , sin que consten antecedentes penales, sin que conste solvencia; cuyas demás circunstancias
personales constan suficientemente en las actuaciones; en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo
privado cautelarmente el dia 20 de mayo de 2012 , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra
Ursula Cabezas Manjavacas y asistido por el Letrado Enrique Manuel Domínguez Galán.
El Ministerio Fiscal estuvo representado por el Ilmo Sr. Francisco Montijano Serrano. El Señor
Magistrado Don RAFAEL LINARES ARANDA, actuó como Ponente, y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO Con fecha del día de ayer tuvo lugar la celebración de la vista, en juicio oral y público, de la causa seguida por supuesto delito contra la salud pública, con el resultado que consta en la videograbación a tal efecto recogida. No se enjuicio al coacusado Secundino , al estar requisitoriado, en busca y captura.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional estimaba que los hechos relatados en su escrito son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el articulo 368, inciso primero del Código Penal . De los hechos es responsable el acusado en concepto de autor, de conformidad con el articulo 28 del Código Penal , para el que solicita la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 750 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago. Costas.

SEXTA .- La defensa del acusado solicita el dictado de una sentencia absolutoria para su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 8,10 horas del día 20 de Mayo de 2012, Alejo - y otra persona hoy no enjuiciada - fue sorprendido en la Plaza General Torrijos de Málaga, llevando oculta una bolsita de plástico blanca que contenía la cantidad de 34,40 gramos de heroína, con una pureza del 4,29%, la cual pensaba destinar a la venta a terceras personas. También se le intervinieron 126 #. El valor de la droga incautada asciende en el mercado ilícito en venta al por menor a 285,90 euros.

Fundamentos

Primero Los hechos que se declaran probados en el correspondiente antecedente son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, pues concurren los elementos objetivos y subjetivos de dicha figura delictiva: A) El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotropicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin (RJ1996/916, de 17 de febrero).

B) El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotropicas. Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto que hay que integrar por remisión , y de acuerdo con el art. 96/1 de la Constitución y art. 1.5 del Código Civil , a la Convención Unica de Naciones Unidas sobre estupefacientes firmada en Nueva York el día 30 de marzo de 1.961 - ratificada por España el 3 de Enero, (Boe de 23 de Abril - de 1.966) prescribiendo éste en su apartado J de su artículo 1.º que se reputan estupefacientes a cualesquiera de las sustancias que se insertan en las listas 1 y 2 del Anexo, añadiendo el artículo 2.º que asimismo las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional con relación a dicho Convenio y en el nacional por la reglamentación que se establezca y también se reputan las incluidas en la lista 4 - Sentencia de 28 diciembre 1981 (RJ 19815233)-. Pero la Convención Unica de 1961, fue enmendada por el Protocolo de la Modificación de tal Convención de 25 de marzo de 1972 (RCL 1977346), cuyo texto de 8 de agosto de 1975 fue acogido por España y publicado en el BOE de 4 de noviembre de 1981 (RCL 19812643 y ApNDL 5040.

C) Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquellas.

En el supuesto enjuiciado concurren los elementos antes descritos, el tráfico de heroína con fines lucrativos. El análisis pericial farmacológico, cuyo resultado fue asumido, sin reserva ni protesta, por ambas partes procesales, como pericial documentada probó la naturaleza, pureza y peso de la sustancia intervenida.

La heroína, según la prueba pericial practicada, y a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( STS 29 de diciembre de 1997 o 30 de enero de 1998 ) En efecto, la naturaleza de la heroína es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano. El abuso de la heroína está asociado a consecuencias graves en la salud, incluyendo sobredosis mortal, aborto espontáneo y, particularmente en el caso de los consumidores que se inyectan la droga, enfermedades infecciosas como el VIH/SIDA y la hepatitis. El consumo crónico puede llevar a la oclusión de las venas, infección del endocardio y de las válvulas del corazón, abscesos y enfermedades del hígado y renales. También puede haber complicaciones pulmonares, incluyendo varios tipos de neumonías, tanto como resultado del mal estado de salud del toxicómano como por los efectos depresores de la heroína sobre la respiración. Además de los efectos de la droga en sí, la heroína que se vende en la calle a menudo contiene contaminantes tóxicos o aditivos que pueden obstruir los vasos sanguíneos que van a los pulmones, hígado, riñones o cerebro, causando daño permanente a estos órganos vitales.

Dicha sustancia consta incluida en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30-3-1961 ( y), que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el protocolo de Ginebra de 25-3-1972, (BOE 15 de febrero de 1977) entrando en vigor el 8-8-1975; ratificado por España el 4-1-1977, y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de Setiembre). Igualmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca. Cabe añadir la Convención de Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1988 contra el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas e instrumento de adhesión de 30 de julio de 1990, artículos 70 y siguientes del Acuerdo Schengen.

Segundo De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Alejo por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen y haber realizado materialmente la conducta delictiva en la forma que describen los hechos probados. En el acto del plenario el acusado Alejo asume que portaba la droga pero indica quela encontró en los servicios de una discoteca - que no puede siquiera identificar - y no sabía que era droga, que pensó que eran alhajas.

Los agentes de Policía con números de carne profesional NUM005 y NUM006 coinciden en afirmar que estaban orinando en la pared y se dirigieron a identificarlos; que intentaron evadirse y les cachearon, encontrando la sustancia y el dinero - en billetes arrugados - que ambos alegaron que no tenían trabajo y que decían recíprocamente que la droga era del otro.

La defensa alega también que no sabía que se traba de droga.

En el caso presente está acreditado y no es cuestionado que el acusado llevaba oculta una bolsita de plástico blanca que contenía la cantidad de 34,40 gramos de heroína, que debidamente analizada resulto con una pureza del 4,29% Respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva es un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de todo como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios.

En concreto y como recuerda la STS núm. 649/2008 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 22 octubre . Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre, los que en la práctica se utilizan en orden a la inferencia son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

En el caso enjuiciado el juicio de inferencia del destino de la sustancia al tráfico deriva en primer lugar de la cantidad total de heroína intervenida, 34,40 gramos. Como recuerda el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 29-5-2013, nº 650/2013, rec. 10948/2012 . Pte: Antonio del Moral García, no se trata tanto de fijar en gramos una línea divisoria para diferenciar entre la posesión no delictiva y la que invade el Código Penal EDL1995/16398 . La frontera es otra: se incurre en responsabilidad penal cuando la droga se destina a terceros; no la hay cuando el poseedor la destina a su exclusivo consumo. Hay que estar a cada caso concreto para decidir si la cantidad, unida o no a otros indicios, puede ser suficiente o no para llegar a esta conclusión.

En este caso lo es, ya que ese primer dato objetivo hay que relacionarlo con la condición de consumidor de dicha sustancia del acusado, que no ha quedado probado, al ser negado por el propio acusado. Su forma de reaccionar ante la presencia de los agentes, diciendo que la droga era del acompañante, constituye un dato indiciario más para acreditar el destino de trafico de la heroína ocupada,y, por tanto, no resultan verosímiles las circunstancias que narró en el acto de Juicio sobre cómo se produjo el hallazgo de la sustancia de ilícito tráfico.

De estos datos se obtiene la inferencia que permite afirmar como probado que esa posesión de droga en esas circunstancias, y con esas características, en la forma descrita, sólo obedece al propósito concurrente en el acusado de traficar con ella para obtener un beneficio económico.

Tercero La imposición de una pena de prisión, por tiempo de tres años y seis meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 750 # con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, parece proporcionada a la gravedad objetiva del hecho ( heroína) culpabilidad ( no consumidor que hace de la venta de droga su medio de vida ) y a las condiciones personales del culpable. Colma las exigencias retributivas, así como las de prevención general (impidiendo la generalización de la impresión de que es impune vender droga) y especial (el acusado comprenderá que debe dedicarse a otros menesteres).

Cuarto Se acuerda el comiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida - si no lo ha sido ya -, debiendo oficiarse en tal sentido a la entidad de Sanidad y Consumo de Málaga, Servicio de Restricción de Estupefacientes ( artículos 127 y 374 del Código Penal ).

Se acuerda el comiso del dinero intervenido, que deberá ser adjudicado al Estado ( artículos 127 y 374 C.P., y SS .TS.) para lo cual y tratándose de metálico, será ingresado en el Tesoro Público en la forma establecida por LEY 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Las costas del juicio le serán impuestas por imperativo del art. 123 del mismo texto legal .

Por cuanto antecede y atendidos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

que debemos condenar y condenamos al acusado Alejo como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud publica de sustancia que causa grave daño a la salud- ya circunstanciado -, previsto y penado en el art. 368 del mismo texto legal, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 750 euros con 15 dias de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de de las costas.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida - si no lo hubiera sido ya -, debiendo oficiarse en tal sentido a la entidad de Sanidad y Consumo de Málaga, Servicio de Restricción de Estupefacientes ( artículos 127 y 374 del Código Penal ).

Se acuerda el comiso del dinero intervenido, que deberá ser adjudicado al Estado ( artículos 127 y 374 C.P., y SS .TS.) para lo cual y tratándose de metálico, será ingresado en el Tesoro Público en la forma establecida por LEY 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la ultima notificación.

Así, por esta sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. MAGISTRADO-JUEZ ponente que la ha dictado constituido en audiencia pública, en el día de la fecha. Doy fe.