Sentencia Penal Nº 7/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 51/2013 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00007/2014
Rollo : 0000051 /2013
Órgano Procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de LALIN
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000219 /2010
SENTENCIA
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidenta:
Dª. NELIDA CID GUEDE
Magistrados/as
Dª. CRISTINA NAVARES VILLAR
D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ
En PONTEVEDRA, a seis de Marzo de dos mil catorce.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 004 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número 0000051 /2013 , procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000219 /2010,
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de LALIN y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por
el delito de TRÁFICO DE DROGAS, contra Ángel , NIE NUM000 , nacido el NUM001 /1983 en Bucaramanga
(COLOMBIA), con domicilio en C/ DIRECCION000 núm. NUM002 , NUM003 Lalin-Pontevedra representado
por el Procurador JOSE PORTELA LEIROS y defendido por el Letrado D. FRANCISCO JOSÉ LAGO CALVO.
Hilario NIE NUM004 , nacido el NUM005 /1938, en Versalles Valle (COLOMBIA), hijo de Samuel y
Carlota , con domicilio en c/ DIRECCION001 núm. NUM006 NUM007 NUM008 , Madrid, representado
por la Procuradora MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON y defendido por el letrado D. MANUEL ROMEO
BLANCO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. CELSO JOAQUIN
MONTENEGRO VIEITEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones de instruyeron por un presunto delito de TRAFICO DE DROGAS y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previstos en el art. 38 y 377 del Código Penal , de los que son responsables los acusados en concepto de autores, de cada uno de los delitos. Concurrela agravante de reincidencia del art. 22.8 en Ángel , solicitando se le imponga la pena de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de multa de 3697,36 euros y como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 días por cada 100 euros impagados y a Hilario la pena de 5 años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena y pena de multa de 7189,245 euros.

Interesa la destrucción de las sustancias intervenidas.



TERCERO.- Por las defensas de los acusados se solicitó la libre absolución de sus patrocinados al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

HECHOS PROBADOS Se declaran probados los siguientes hechos: El acusado Hilario , mayor de edad, de nacionalidad colombiana, con NIE NUM004 , en situación legal en España y sin antecedentes penales, cada 30/40 días viajaba desde Madrid hasta Lalín en autobús, portando en cada uno de estos viajes sobre 25/30 gramos de cocaína, en terrones prensados y duros envueltos en bolsas. Dichas sustancias, que adquiría en Madrid, eran entregadas a su hijo Evaristo para consumo de éste, puesto que en el momento de los hechos consumía cocaína y cannabis de forma regular. Hasta el 4 de Mayo de 2010, y durante un período de seis meses, le entregó un total de 105 gramos, repartidos en los mencionados viajes, sin que se haya demostrado que el acusado adquiriese tales sustancias para destinarlas al tráfico con terceras personas.

El día 4 de Mayo de 2010 fueron incautados a Evaristo sendos paquetes que contenían, respectivamente, 49,616 gramos de cocaína con una pureza del 27,12 % y 0,724 gramos de cocaína con una pureza de 25,38% y un valor, ésta última, de 22,83 euros, sin que se haya demostrado que tales sustancias fuesen suministradas a Evaristo , con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, por el acusado Ángel .

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito contra la salud pública que se atribuye a ambos acusados, procediendo el dictado de pronunciamiento absolutorio.

No concurren en los hechos los elementos que tipifican dicha infracción que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto y que exige, para su concurrencia, los siguientes requisitos: 1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación, merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Unica de 1961, como es la cocaína que en este caso fue intervenida a Evaristo .

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), y quedando fuera las conductas de autoconsumo.

En el caso de que se trata, aun cuando se ha constatado la tenencia por parte de Evaristo de la cocaína a él aprehendida, así como la cantidad y pureza de la droga por el correspondiente análisis realizado por el órgano administrativo competente, Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra, constando la cantidad neta de cocaína que figura en el relato de hechos probados y que la cocaína es sustancia que causa grave daño en la salud de las personas y, por lo tanto, prohibida o incluida en la Lista I y IV Anexo al Convenio Unico de las Naciones Unidas de 1961, ratificado en España el día 3 de Febrero de 1996, no ha quedado acreditado que ninguno de los acusados, con ánimo de lucro, suministrase sustancias de tal índole a Evaristo .

En el caso del coacusado Ángel , de la prueba practicada en el plenario ni tan siquiera se constata que le proporcionase a Evaristo la droga que le fue incautada el día 4 de Mayo de 2010, pues la negación de los hechos por parte del acusado se ve reforzada por la declaración testifical de aquél en el acto del juicio, donde afirmó que el paquete con 49,616 gramos de cocaína que su mujer entregó a la Guardia Civil el día 4 de Mayo de 2010 lo tenía en su domicilio guardado para un amigo que ahora vive en Colombia, pero que no era el acusado Ángel , negando igualmente que éste le proporcionase droga, no sabiendo a quien compró los 0,724 gramos de cocaína que también le fueron intervenidos. Igualmente, la esposa de Evaristo , Flora , declaró en la vista que no sabe si su marido adquiría droga en Lalín, añadiendo que nunca vio a su esposo comprar droga al coacusado Ángel .

Por consiguiente, no concurre prueba que demuestre que la droga intervenida a Evaristo fuese vendida a éste por el acusado Ángel , por lo que, no siendo desvirtuada con el resultado probatorio la presunción de inocencia que a éste ampara ( artículo 24 de la Constitución ), procede su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- Idénticamente acontece con el coacusado Hilario , puesto que la prueba practicada únicamente permite constatar que éste, efectivamente, adquiría las sustancias prohibidas en Madrid para, sin ánimo de lucro alguno ni intención de traficar con las mismas, proporcionárselas a su hijo, Evaristo , quien en la fecha de los hechos era consumidor habitual. De hecho, en la sentencia dictada por esta misma Sección con fecha 7 de Abril de 2011 , por la que se absolvió al allí acusado Evaristo al ser enjuiciado por estos mismos hechos, se hizo constar en el relato fáctico que éste por aquel entonces era consumidor regular de cocaína y cannabis, agregándose en el apartado de fundamentos de derecho que Evaristo era un consumidor elevado de droga y que por eso fue ingresado en un psiquiátrico, resultando de la pericial médica practicada que padecía un trastorno psicótico inducido por el consumo de cocaína.

El acusado se negó a declarar en juicio, acogiéndose a su derecho reconocido en el artículo 24 de la Constitución , y leída en Sala sus declaraciones precedentes, judicial y policial (folios 43, 5, 6 y 7), de las mismas no cabe extraer conclusión fáctica que constituya el supuesto de hecho que integra el tipo delictivo del artículo 368 del Código Penal . Es más, tanto de la declaración del hijo del acusado, Evaristo , como de su nuera, Flora , lo único que cabe apreciar es que, efectivamente, el acusado Hilario compraba las drogas tóxicas en Madrid para satisfacer las necesidades de su hijo, quien sufría las consecuencias de una considerable adicción a tales sustancias, resultando significativo cómo Flora declaró que su suegro traía la droga de Madrid una vez al mes, llamándole su marido cuando estaba desesperado, y que su suegro lo hacía para evitar que su hijo consumiera basura.

En definitiva, si bien se ha demostrado que Hilario adquiría sustancias tóxicas en Madrid, también se ha constatado suficientemente, a juicio del Tribunal, que no lo hacía con la finalidad de, posteriormente, destinarlas al tráfico ilícito con terceras personas o con su propio hijo, sino de proporcionárselas a éste para su consumo particular.

Dicho en otros términos, nos encontraríamos ante un supuesto de los que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha denominado de entrega altruista y compasiva de sustancias estupefacientes sin contraprestación económica.

Como dice la sentencia de 28 de Junio de 2004, 'Ciertamente esta Sala (véase Sentencia 401/2002, de 15 de abril ) ha considerado carentes de antijuridicidad y atípicas aquellas conductas de entrega altruista y sin contraprestación a familiares próximos o allegados de cantidades mínimas de drogas tóxicas con finalidad de aliviar el síndrome de abstinencia a tales sustancias que los donatarios padecen. Igualmente se exige que no exista riesgo de transmisión de la droga a otras personas distintas del familiar al que iba destinada. Y en la Sentencia de esta Sala 84/1997, de 22 de enero se declara que el consumo se cierra en la persona del interno al que va destinada la papelina, que sería inmediato, sin que pueda afirmarse, por consiguiente, que exista peligro abstracto para la salud de indeterminados consumidores, no resultando afectada la salud pública, que es el bien especialmente protegido por esta figura delictiva' .

Y tal riesgo no se ha verificado que se diera en este supuesto, por cuanto Evaristo , como afirmó su propia esposa, consumía rápidamente lo que su progenitor le proporcionaba.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales del presente procedimiento.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha decidido:
PRIMERO.-Absolver al acusado Hilario del delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.-Absolve r al acusado Ángel del delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- Dejar sin efecto las medidas cautelares que se encontrasen vigentes.



CUARTO.- Declarar de oficio las costas procesales causadas en el procedimiento.



QUINTO.- Acordar la destrucción de las sustancias intervenidas.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Magistrado D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ que la dictó celebrando audiencia pública. Doy fe.