Sentencia Penal Nº 7/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 18/2013 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00007/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 18/2013

Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 62/2010

Hecho : Distribución o Tenencia de material pornográfico

Procedencia: Juzgado de Instrucción de Toro

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Presidente en funciones Ilmo. Sr.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Magistrados Ilmos. Srs.

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Doña CARMEN PAZOS MONCADA

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Esta Audiencia Provincial, compuesta por Don PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN como Presidente en funciones, Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Doña CARMEN PAZOS MONCADA, Magistrados ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 7/2014

En Zamora a 8 de abril de 2014.

VISTA, en tramite de Juicio Oral, por conformidad de las partes, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Toro, seguido por delito de Distribución o Tenencia de material pornográfico, contra Braulio , con DNI nº NUM000 , nacido en Zamora, el día NUM001 /1962, hijo de Constantino y Genoveva , con domicilio en CALLE000 , NUM002 , NUM003 de Toro (Zamora), sin antecedentes penales y en libertad provisional, representado por el Procurador Sra. Lozano Muriel y defendido por el Letrado Sr. Gómez Lorente y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Rafael Carlos de Vega Irañeta y como acusación particular el Ayuntamiento de San Pedro de Latarce, representada por el Procurador Sra. Mesonero Herrero y asistido del Letrado Sra. Martín Martín y ha sido ponente la Ilma. Sra. Doña CARMEN PAZOS MONCADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Que la denuncia presentada por Genaro dio lugar a que se incoaran las Diligencias previas nº 310/2010 por el Juzgado de Instrucción de Toro para la comprobación del delito y culpabilidad del presunto reo, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado siendo recibidas en fecha 20 de noviembre de 2013.

Segundo.- Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de Posesión de material pornográfico de menores, previsto y penado en el art. 189 número 1, letra b), y alternativamente del 3 b) ó 3 d) del mismo precepto del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que solicitó la pena de cinco años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas. Igualmente procede el comiso de los medios informáticos intervenidos al acusado, así como de los ficheros y archivos intervenidos.

Tercero.- La acusación particular actuada en nombre del Ayuntamiento de San Pedro de Latarce (Valladolid) en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de Posesión y Facilitación de difusión de material pornográfico de menores, previsto y penado en el art. 189 apartado 1, subapartado b), y alternativamente en el apartado 3 subapartados a), b) ó d) del indicado precepto punitivo del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el inculpado (ex arts. 27 y 28 del Código Penal ), sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que solicitó la pena de cinco años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas, incluidas las de la acusación particular. En cuanto a la responsabilidad civil dimanante del delito, el imputado Braulio , indemnizará al Ayuntamiento de San Pedro de Latarce, por daños morales, en la suma, ponderada, de tres mil euros (3.000€), cantidad que devengará el interés legal correspondiente, igualmente a abonar por el imputado.

Cuarto.- La defensa actuada en nombre de Braulio , en sus conclusiones provisionales, mostrando su disconformidad con el Ministerio Fiscal y con la Acusación Particular, consideró que los hechos, respecto de su representado, no son constitutivos de delito alguno, no pudiendo hablarse de autoría y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , no procediendo la imposición de penal alguna.

Quinto.- Convocados el Ministerio Fiscal y las partes a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial, previamente a la celebración de la vista del juicio oral, se modificaron por el Ministerio Fiscal, sus conclusiones provisionales en el sentido de en la segunda 'se suprime el 3b del C', en la quinta 'solicitar una pena de prisión para el acusado de 1 año y 6 meses'. Por la acusación particular actuada en nombre del Ayuntamiento de San Pedro de Latarce, se mostró conformidad con dichas modificaciones y en cuanto a la responsabilidad civil, modificó su escrito pasando a no solicitar ninguna indemnización.

Sexto.- Por el acusado y por su defensa se prestó absoluta conformidad con la acusación fiscal, en los términos en que había quedado modificada, solicitando se dictase sentencia de estricta conformidad con la misma.

Séptimo.- En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- El día 23 de Mayo de 2007, se tuvo conocimiento por parte de la comandancia de la Guardia civil de Orense , mediante denuncia presentada por el Agente de la Policía Local de Orense NUM004 , que mientras se encontraba descargando archivos mediante el programa emule plus, al abrir y visionar uno de los citados archivos, pudo observar que el mismo contenía material pornográfico infantil, con una escena de video entre dos niñas menores de edad y una persona adulta.

La guardia Civil de Orense pudo determinar en una operación para búsqueda del citado archivo, investigar los posibles usuarios del citado hash fichero NUM005 (algoritmo que identifica con exclusividad un archivo en la red aunque se modifique su denominación), resultando en el curso de la investigación que el citado archivo fue descargado y el título Papa penetrando hijas por primera vez - nenas en incesto. Avi, siendo identificado el acusado Braulio , con DNI NUM000 , mayor de edad y carente de antecedentes penales, como uno de los usuarios de la red P2P que realizó conexiones a intercambios del fichero de contenido pornográfico, siendo identificado el hash usuario NUM006 , estando dichas conexiones asociadas a su número de abonado telefónico NUM007 , cuyo titular de línea era la madre del acusado en las siguientes conexiones y días:

- 10.5.2008: 23:02:44 con la IP NUM008

- 12.52008: 13:48:50 con la IP NUM008

- 15.5.2008: 16:09:56 con la IP NUM009

- 16.5.2008: 20:14:52 con la IP NUM009

- 17.52008: 01:15:39 con la IP NUM009

Las conexiones fueron observadas por los investigadores policiales, dado que las redes de intercambio permiten acceder al contenido de tos ordenadores desde los que se realizan las conexiones, rutas de acceso definidas libre y voluntariamente por cada usuario para permitir el intercambio de material.

Solicitada la correspondiente autorización de entrada y registro en el domicilio del sospechoso, sito en C/ CALLE000 número NUM002 NUM003 de la localidad de Toro, fue autorizada por el Juzgado de Instrucción n° 3 de Orense mediante Auto de 6 de Julio de 2009 la entrada y registro se practicó el 16 de Julio de 2009, estando presente en la misma agentes de la Guardia Civil, quienes ocuparon al acusado entre otros objetos, un disco duro de la marca Seagate Modelo Baracuda de 120 gb con sin NUM010 y modelo ST3120022A, y un disco duro de la marca Seagate Modelo Barracuda de 160 gb con sin NUM011 y modelo ST3160815A.

Como consecuencia de dicha operación se pudo comprobar que analizados los ficheros de registro del programa de intercambio empleado por el acusado, Emule, instalado en el ordenador intervenido, pudo comprobarse que la transferencia de archivos desde diversas rutas, localizándose en la carpeta Known.met, la existencia de descarga de archivos de contenido pedófilo. Para la localización de ficheros de acceso restringido, o cuyo acceso se pretende más restringido, los usuarios suelen denominados mediante términos propios.

Así en el entorno pedófilo es frecuente el empleo de términos como «PTHC» (Preteen HardCore: porno de preadolescentes), «Lolitas», «Preteens» (preadolescentes), «Teenagers» (adolescentes), Babyj, Kingpass y otros. Igualmente, suele aludirse a la edad de los menores con determinación aproximada de ésta seguida de las siglas anglosajonas «Yo)>(years old); denominación con la que los consumidores pedófilos conocen la edad de los menores a los que se representan, determinándose pericialmente, entre otros la descarga de los siguientes:

Así en el un disco duro de la marca Seagate Modelo Barracuda de 120 gb con s/n NUM010 y modelo ST3120022A, se detectaron el Known, met un total de 56 archivos de contenido pedófilo ( 70 fotos y 8 videos con Constantino de fotografía de los mismos) , que aparecen detallados en CD y a folios 979 a 989, debiendo destacarse que en algunos de ellos se contemplan escenas constitutivas de delitos contra la libertad sexual cometidas sobre menores de 13 años entre los que deben destacarse los siguientes:

- Asian Kids (Hussyfan) (folio 983) Se trata de una penetración vaginal de una menor

- Jho- nice visits (folio 984)

- New thai boys 10 y &12yo and woman. jpg (folio 985)

- Showstars Dafne 1º yo.avi (folio 986)

- Thai new 10 yo (folio 987)

Así en el un disco duro de la marca Seagate Modelo Barracuda de 160gb con s/n NUM011 y modelo ST3160815A no se detectaron el Known, met archivos de contenido pedófilo, y si en el interior del citado disco duro que aparecen detallados en CD (35 fotos y 6 videos con sus Constantino fotográficas a folios 1044 a 1051, y que estaba configurado con el programa emule para compartir los citados archivos.

El acusado, quien estaba en posesión de dicho material para su propio consumo, también compartía los archivos que tenía en el disco duro de su PC con otros usuarios de las redes P2P, facilitando de este modo, la difusión y exhibición de las imágenes, ya que el programa emule contenía dos carpetas denominadas Ocean dreams y School Models que contenían material pornográfico infantil que era compartido con otros usuarios, siendo guardadas los archivos de pornografia infantil en la carpeta c/archivos de programa/Emule/Incoming/ carpeta con símolos ilegibles con un peso de 29,2 gb en 149 archivos, descargándose los citados archivos de una dirección en internet denominada http://easynews.Com/memberarea con número de usuario 1colombiana, a la que accedía a través de su contraseña personal

SEGUNDO.- El día 6 de Abril de 2009, Genaro denunció ante la Comisaría de la Policía Nacional de Valencia , que mientras se encontraba bajando películas de internet, pudo comprobar que al visionar uno de los archivos que se había bajado, se dio cuenta de que la película contenía unas imágenes en las que aparecía una niña menor de edad a la que le hacían realizar cosas eróticas, por lo que decidió copiar el citado archivo y entregarlo a la Policía Nacional, a la vez que denunciaba los hechos

La policía española desarrolló, una operación para buscar el archivo denunciado en la red, resultando que el mismo tenía un hash y el nombre de Bangbros-Alice y que, por lo tanto decidieron una vez identificado el archivo, investigar los posibles usuarios del citado hash ( algoritmo que identifica con exclusividad un archivo en la red aunque se modifique su denominación), resultando en el curso de la investigación que el citado archivo fue descargado bajo el nombre de Pedo ( Phtc)- KAORI 10 yo-sound.heavy whitenoise.mpg, siendo identificado el acusado Braulio , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y carente de antecedentes penales, como uno de los usuarios de la red P2P que realizó conexiones a intercambios del fichero de contenido pornográfico al menos el día 5 de Junio de 2009 a las 20:35:14 horas, empleando para ello la red de datos de la operadora Telefónica , que le asignó la dirección I.P. de identificación 80.39.244.62 durante cada sesión asociadas a su número de abonado telefónico NUM007 , cuyo titular de línea era la madre del acusado.

Las conexiones fueron observadas par los investigadores policiales, dado que las redes de intercambio permiten acceder al contenido de los ordenadores desde los que se realizan las conexiones, rutas de acceso definidas libre y voluntariamente por cada usuario para permitir el intercambio de material.

Solicitada la correspondiente autorización de entrada y registro en el domicilio del sospechoso, sito en C/ CALLE000 número NUM002 , NUM003 de la localidad de Toro (Zamora), fue autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Valencia mediante Auto de 2 de Marzo de 2010 . La entrada y registro se practicó el 4 de Marzo de 2010, sin que se encontraran mas archivos de carácter pornográfico en los aparatos informáticos ocupados

Fundamentos

I.- La conformidad prestada en el acto del juicio oral por el acusado Braulio , con los hechos que se le imputan en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal y con las penas solicitadas por el mismo al tenor en que lo fueron en el acto de la vista de este juicio oral, y la petición de la defensa letrada de que se dicte sentencia de conformidad con la misma, efectuada en su nombre y ratificada por el acusado en dicho acto, determina que este Tribunal dicte sentencia de estricta conformidad con la aceptada por las partes a tenor de lo dispuesto en el art. 787.1. de la L.E.Crim . al ser dicha calificación conforme con la legalidad vigente, dado que el instituto de la conformidad, a través del que se articulan situaciones de consenso, en las que los autores del delito o falta reconocen su culpabilidad y aceptan la sanción legal de la misma, no puede impedir el imperio del principio de legalidad (TS. S. 7/abr/1993), que es núcleo central del Derecho penal, tanto sustantivo como procesal, garantía reconocida constitucionalmente ( arts. 9.3 y 25 CE ) y que impide imponer penas que no estén legalmente reconocidas para el hecho sancionado, el cual, los Tribunales, deben mantener con sus resoluciones.

II.- Los hechos objetivados, al tenor reconocido por el acusado son constitutivos de un delito de Posesión de material pornográfico de menores, previsto y penado en el art. 189 número 1, letra b) del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

III.- Las costas causadas en este juicio son de imposición preceptiva al citado acusado en aplicación de lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Braulio , como autor responsable de un delito de Posesión de material pornográfico de menores, ya definido, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se hace expresa imposición de las costas procesales causadas en este juicio al condenado Braulio .

Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente, y a las demás partes, haciéndoseles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la ultima de las notificaciones de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.