Sentencia Penal Nº 7/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 18/2013 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 18/2013

Audiencia Provincial de Barcelona (Oficina del Jurado). Procedimiento de Jurado núm. 28/2012

Juzgado de Instrucción núm. 5 de Gavà. Causa núm. 1/2011

S E N T E N C I A N Ú M. 7

Excmo. Sr. Presidente:

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Enric Anglada i Fors

D. Joan Manel Abril Campoy

En Barcelona, 14 de febrero de 2014.

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por la GENERALITAT DE CATALUNYA, así como el supeditado interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por Hernan contra la sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2013 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona (Oficina del Jurado), recaída en el Procedimiento núm. 28/2012 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/2011 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Gavà. El Ministerio Fiscal ha sido representado por la Ilma. Sra. Dña. Isabel Díaz-Reixa, la Generalitat de Catalunya ha sido defendida por el Letrado D. José Menchón Álvarez y representada por el Procurador D. Ildefonso Lago Pérez y Don. Hernan ha sido defendido por Dña. Eva Labarta Ferrer y representado por Dña. Dolores González del Campo Massachs en sustitución de D. Ángel Joaniquet Tamburini.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 21 de mayo de 2013, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados son:

'El día 22 de septiembre de 2010, sobre las 17:15 horas, Ángel acudió en su vehículo, matrícula .... NRT , a la Avenida de Castelldefels, 88, de Sitges, en las proximidades del bar Aram a fin de encontrarse con los acusados. Al llegar y detener su vehículo, salió y se quedó junto a la puerta del conductor.

Ángel fue golpeado por Florian y Mauricio , que se pelearon con él y forcejearon conjuntamente con manos y puños. En el curso de lo anterior, Florian , en defensa de su amigo, cogió a Ángel por la chaqueta que portaba y tiró con fuerza hacia atrás para quitárselo de encima.

Como consecuencia, Ángel resultó con lesiones en cuello, rostro y axilas que, de haber recibido atención médica, hubiera sido suficiente para su sanidad una primera asistencia facultativa.

Las lesiones fueron causadas por Florian y Mauricio , mientras Hernan acudió al lugar de mutuo acuerdo con los demás y aceptando todos los posibles resultados del enfrentamiento.

No ha sido probado que Luis Enrique causara lesiones a Ángel .

Ángel trató de escapar a bordo de su vehículo. Estando en el interior fue alcanzado por un disparo que penetró en la zona posterior de la cabeza, tras atravesar la ventanilla posterior y el reposacabezas del vehículo. A consecuencia del disparo, sobrevino instantáneamente la muerte de Ángel debido a la destrucción de centros vitales encefálicos por el proyectil disparado.

No se ha probado a qué distancia se efectuó el disparo. Si bien ha quedado acreditado que se efectuó con un arma de ignoradas características pero calibrada para el disparo de cartuchos de 9 mm Parabellum.

Hernan efectuó el disparo, con un arma que en aquél momento tenía en su mano, y en línea recta, sosteniendo el arma en posición horizontal, a la altura de la cabeza de la víctima y dirigiendo el cañón en la dirección por la que el fallecido intentaba huir.

En el momento de disparar, Hernan , aceptó el resultado de muerte como consecuencia natural y altamente probable de su conducta.

No ha sido probado que asegurara la acción mortal y sin riesgo para su persona, al efectuar el disparo por la espalda de Ángel , de modo que éste no tuviera oportunidad alguna de defensa eficaz.

El arma utilizada por Hernan era de fuego real y apta para el disparo.

Hernan carecía de guía o licencia para la tenencia de cualquier arma de fuego en general y, en particular, para la que utilizó el día de los hechos.

No ha sido probado que Hernan se asustara al ver la pistola ni que actuara movido por el miedo, ni tampoco en la creencia de que él mismo podía ser disparado.

Hernan acudió voluntariamente el día 24 de septiembre de 2010 a la policía y manifestó ser el autor de los hechos. En ese momento, la policía había abierto varias líneas de investigación, porque el fallecido había tenido una vida complicada con muchas incidencias, y no tenía la menor idea de que Hernan , ni ninguno de los otros, tuviera ninguna relación con los hechos.

Florian acudió a la Avenida Castelldefels, 88 de Sitges, en las proximidades del bar Aram junto con los demás acusados. No ha sido probado que conociera que Hernan llevara la pistola con la que se efectuó el disparo ni, en consecuencia, que aceptara el uso del arma y el resultado que pudiera producirse. Como tampoco que se hiciera el disparo por la espalda y sin riesgo para la persona del tirador.

Florian se entregó a la policía cuando ésta todavía no tenía la menor idea de que ni él, ni ninguno de los otros, tuviera ninguna relación con los hechos.

Mauricio acudió a la Avenida de Castelldefels, 88 de Sitges, en las proximidades del bar Aram junto con los demás acusados. No ha sido probado que conociera que Hernan llevara la pistola con la que se efectuó el disparo ni, en consecuencia, que aceptara el uso del arma y el resultado que pudiera producirse. Como tampoco que se hiciera el disparo por la espalda y sin riesgo para la persona del tirador.

Luis Enrique acudió a la Avenida de Castelldefels, 88 de Sitges, en las proximidades del bar Aram junto con los demás acusados.

No ha sido probado que conociera que Hernan llevara la pistola con la que se efectuó el disparo ni, en consecuencia, que aceptara el uso del arma y el resultado que pudiera producirse como tampoco que se hiciera el disparo por la espalda y sin riesgo para la persona del tirador.

En el momento de su fallecimiento, Ángel tenía cuatro hijas menores de edad: Sagrario , nacida el NUM000 de 2002, Camino , nacida el NUM001 de 2003, Esther , nacida el NUM002 de 2004 y Virtudes , nacida el NUM003 de 2006. Todas ellas se encontraban bajo la tutela de la Direcció General d'Atenció a la Infància de la Generalitat de Catalunya años antes del fallecimiento de su padre.

Hernan ha consignado, en la medida de sus posibilidades, cantidades de dinero destinado a resarcir las hijas menores del finado, en total catorce mil novecientos tres euros y treinta y cinco céntimos (14.903,35.-)

Al finado le sobrevivieron sus padres, Sebastián y Mariana , y tres hermanas, Aida , Felisa y Rebeca , residentes en Marruecos y quienes no consta dependieran económicamente de él.

Hernan permanece privado de libertad desde el día de su detención, 24 de septiembre de 2010'.

La sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

'SE CONDENA a Hernan como autor responsable de un DELITO DE HOMICIDIO consumado del art. 138 del Código Penal , concurriendo circunstancias atenuantes de confesión de la infracción y de reparación del daño causado, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; como autor responsable de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del art. 564.1.1º del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de una FALTA DE LESIONES del art. 617.1 del Código penal a la pena de NUEVE DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

Hernan deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a los padres de Ángel , Sebastián y Mariana en la cantidad de cincuenta mil (50000) euros a cada uno, y a cada una sus hermanas Aida , Felisa y Rebeca en la cantidad de veinticinco mil (25.000-) euros. Así mismo, deberá indemnizar a cada una de sus hijas menores de edad, Sagrario , Camino , Virtudes y Esther en la cantidad de diez mil (10.000.-) euros a cada una de ellas.

SE ABSUELVE a Mauricio de los delitos de asesinato del art. 139.1 del Código penal y de tenencia ilícita de armas del

art. 564.1.1º del Código penal de que venía siendo acusado, por resultar así del veredicto de no culpabilidad del Tribunal del Jurado.

SE ABSUELVE a Mauricio de los delitos de asesinato del art. 139.1 del Código Penal y de tenencia ilícita de arms del art. 564.1.1º del Código Penal de que venía siendo acusado, por resultar así del veredicto de no culpabilidad del Tribunal del Jurado.

SE ABSUELVE a Mauricio de la falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , de la que ha sido declarado culpable por el Tribunal del Jurado, por concurrir la PRESCRIPCIÓN de la infracción.

SE ABSUELVE a Florian de los delitos de asesinato del art. 139.1 del Código Penal y de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º del Código Penal de que venía siendo acusado, por resultar así del veredicto de no culpabilidad del Tribunal del Jurado.

SE ABSUELVE a Florian de la falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , de la que ha sido declarado culpable por el Tribunal del Jurado, por concurrir la PRESCRIPCIÓN de la infracción.

SE ABSUELVE a Luis Enrique de los delitos de asesinato del art. 139.1 del Código Penal , de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º del Código Penal y de la falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal de que había sido acusado, de conformidad con veredicto de no culpabilidad emitido por el Tribunal del Jurado.

Se imponen al acusado Hernan las costas del juicio en una cuarta parte. Se declaran de oficio las tres cuartas partes restantes.

Abónese a Hernan el tiempo que ha permanecido en prisión provisional, a los efectos de cumplimiento de la pena de prisión impuesta.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de apelación que deberá interponerse ante esta Audiencia Provincial, oficina del Tribunal del Jurado, en el plazo de diez días desde su última notificación.

Se mantiene la situación de prisión provisional de Hernan . Póngase en conocimiento de esta Magistrado-Presidente de manera inmediata el anuncio o interposición de recurso de apelación por cualquiera de las partes a fin de resolver sobre la situación personal de Hernan .'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución, el MINISTERIO FISCAL y la GENERALITAT DE CATALUNYA interpusieron recurso de apelación y el MINISTERIO FISCAL y Hernan interpusieron recurso de apelación supeditado, los cuales se han sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 7 de noviembre de 2013 a las 10:00 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Gimeno Jubero.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, al amparo de lo dispuesto en art. 846 bis c), apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la incorrecta aplicación del art. 66.1, regla segunda y 72 del Código Penal , con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por incorrecta individualización de la pena impuesta respecto del delito de homicidio.

Asimismo, la defensa del acusado, en calidad de apelante supeditado, denuncia la infracción legal por no estimarse la atenuante de confesión - art. 21.4º del CP - como muy cualificada, con los efectos punitivos que ello conlleva que a su juicio conducían a que la pena a determinar fuese de dos años y seis meses de prisión.

Razones metodológicas abonan que ambos motivos sean analizados conjuntamente. En definitiva se trata de determinar inicialmente la entidad de las atenuantes concurrentes y así, precisado el marco punitivo, analizar si la pena impuesta es acorde a las reglas de dosimetría punitiva, pasando posteriormente a efectuar un juicio de proporcionalidad.

La sentencia, en su motivación de la pena a imponer por el delito de homicidio, hace una referencia a la concurrencia de dos atenuantes que no tienen especial intensidad, por lo que sitúa la pena en un grado inferior, de conformidad con lo establecido en art. 66.1.2 ª y art. 70.1, ambos del CP . Determina así el marco punitivo de cinco a diez años de prisión. Finalmente, individualiza la pena en su límite mínimo, cinco años de prisión, sin dar otra razón.

La defensa recurrente supeditada no impugna la atenuante de reparación del daño, centrando su alegato en la intensidad de la de confesión. A su juicio, la ausencia de relación entre el acusado y la víctima comportaban dificultad para la investigación. Por tal razón la confesión cobra especial relevancia y lo ha sido sin titubeos a lo largo de todo el proceso.

La doctrina jurisprudencial para la apreciación de la cualificación en la atenuante de confesión es, como también para cualquier otra, que alcance especial intensidad o una intensidad superior a la normal. En nuestro caso el Jurado (posición 30) afirma que la policía había abierto varias líneas de investigación y que no tenía idea de que el acusado y los demás tuvieran relación con los hechos. La sentencia (FJ 10º) afirma, por una parte, que el acusado no habría sido 'inevitable e inmediatamente' descubierto. Sin embargo prosigue afirmando que la policía disponía de datos para llegar al esclarecimiento de los hechos a partir de testigos presenciales, de datos obtenidos en la vivienda y teléfonos que vinculaban a otro de los implicados y a través de éste al acusado apelante. Concluye constatando las dificultades pero rechaza que no se hubiese resuelto, lo que sitúa la atenuante como mera facilitación de la investigación que 'es elemento natural de la circunstancia atenuante'.

El debate ha de situarse en el terreno valorativo y los razonamientos de la Magistrada-Presidente al redactar la sentencia son acertados y concordes con las reglas de experiencia. No cabe duda que la confesión del acusado cumple las exigencias jurisprudenciales que ya se consignan en la sentencia, pero la cualificación es tributaria de especial intensidad que desde la perspectiva objetiva ha de vincularse a la relevancia para la investigación. La investigación se había iniciado y como constata la sentencia aunque no hubiese datos para vincular al acusado en ese momento, dos día después, si los había para vincular a otro de los implicados.

Es por ello que no debe admitirse el motivo de recurso supeditado que plantea la defensa del acusado.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal aduce como único motivo de su apelación la infracción de precepto legal y constitucional en la determinación de la pena, conforme a lo previsto en art. 846 bis c) apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Su argumentación se centra en la incorrecta aplicación del art. 66.1.2ª del CP , con relación al 72 del mismo texto, vinculándola a con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de motivación, todo ello conducente a una incorrecta individualización de la pena impuesta por el delito de homicidio.

La motivación de las resoluciones judiciales, en particular de las sentencias, se deriva del mandato constitucional del art. 120.3 de CE y con mayor amplitud la interdicción de la arbitrariedad. No hay orfandad legalidad ordinaria pues el art. 142 de Lecrim recoge igualmente las exigencias de toda sentencia.

1.- La motivación de la pena es una ineludible exigencia de la sentencia condenatoria. El amplio margen punitivo que establece nuestro Código Penal al señalar las penas que se asocian a las conductas típicas, unido a las reglas dosimétricas por la concurrencia de circunstancias o de grado de ejecución, exigen una especial obligación de motivar al juez o tribunal que ha enjuiciado y está obligado a individualizar la pena. Como veremos, principios penales como la proporcionalidad de las penas, su necesidad, las razones de prevención general y especial, etc. convierten la individualización punitiva en una labor exigente y que debe alejarse del impensado automatismo por mor de lo antedicho y para evitar cualquier atisbo de arbitrariedad.

Cierto, como ha apreciado la jurisprudencia ( STS 2ª 1081/2009, de 11 de noviembre ; 56/2009, de 3 de febrero ) que las exigencias de motivación de los hechos y de la aplicación del derecho no son iguales. La primera resulta esencial, pues a partir de ella se conoce cómo alcanzó la convicción el tribunal, tanto en lo que afecta a los elementos del delito como a la participación del acusado; en suma, que afecta de modo directo a la presunción de inocencia.

Con relación al segundo y en lo atinente a la individualización de la pena, lo eventualmente afectado es el derecho a la tutela judicial efectiva. Pero este derecho fundamental no exige una respuesta pormenorizada sino sólo la necesaria para excluir la arbitrariedad, para que las partes conozcan los pormenores que dieron lugar la determinación punitiva.

A nuestro juicio, la lesión del derecho fundamental invocado no se ha producido, o al menos no de modo que no pueda ser subsanado en esta instancia.

En efecto, la sentencia (FJ undécimo) analiza con suficiencia la concurrencia de dos atenuantes y ausencia de agravantes, así como que ninguna de ellas tiene especial intensidad atenuadora. Concluye así que procede aplicar la pena dentro del marco punitivo de la inferior en un grado, que conforme a la regla 2ª del art. 70.1 del CP se fija entre los cinco y diez años de prisión. El razonamiento es suficiente y, por otra parte, la concurrencia de dos atenuantes simples establece imperativamente la rebaja en un grado, lo que dispensa a la Magistrada Presidente de mayor argumentación, inexcusable si se tratase de bajar dos grados, como ya estableció el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª en 23 de marzo de 1998 y se ha recogido en posteriores sentencias ( STS 2ª 1225/1999, de 2 de noviembre ; 886/2002, de 17 de mayo , entre muchas otras).

Debemos admitir que la sentencia nada dice que justifique la concreta pena impuesta (cinco años de prisión) dentro de un marco punitivo de cinco a diez años. Es decir, se impuso la pena mínima sin razón explícita. Esta omisión hace que la pena sea poco explicable, pero la sentencia dispone de elementos suficientes para hacer juicio de proporcionalidad en la determinación de la pena y nada impide que sea este Tribunal de apelación el que proceda a la subsanación.

2.- La idea de proporcionalidad en la determinación de la pena es esencial en Derecho Penal, hasta el punto que se estima como principio constitucional, radicado en art. 25 CE o si no lo estimamos autónomo deberemos relacionarlo con otros derechos constitucionales en juego. No cabe concebir un ius puniendique sea ajeno a la proporción, teniendo el límite máximo de la pena la medida de culpabilidad del condenado.

Sin embargo el principio expuesto no es el objeto del recurso, antes bien lo contrario. El Ministerio Fiscal recurrente no denuncia exacerbación punitiva sino lenidad. Aunque su planteamiento parte de la ausencia de motivación de la pena el desarrollo del recurso defiende la necesidad de pena en la mitad superior, es decir, entre siete años y seis meses y diez años, frente a la mínima de cinco años de prisión que concreta la sentencia.

Ya se ha apuntado que la sentencia explica por qué sitúa la pena en el grado inferior, explicación superflua desde el momento en que no estimó cualificada una de las atenuantes apreciadas, toda vez que bajar la pena en un grado es de imperativo legal. En cambio, cuando es más necesario individualizar la pena en el marco punitivo resultante, cuando se precisa más hacer un juicio de proporcionalidad que justifique la individualización no se expresan las razones o los motivos que llevan a imponer la pena concreta de cinco años de prisión, mínima del arco punitivo determinado legalmente.

De las diferentes notas que destacan las sentencias de la Sala segunda del Tribunal Supremo e incluso las del Tribunal Constitucional, nos interesa destacar las que vinculan el principio de proporcionalidad a la respuesta 'atemperada y adecuada a la conducta tipificada' o se expresa como 'juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal', destacándose entonces el contenido del injusto sancionado y la culpabilidad del autor ( STS 2ª 22 y 29 de noviembre de 1994 ). También los más calificados autores dogmáticos nos recuerdan que en la imposición de la pena en la sentencia hay que tomar en consideración en la misma medida necesidades preventivas especiales y generales.

Estas ideas que en nuestro Código Penal se plasman en las circunstancias personales del delincuente y en la mayor o menor gravedad del hecho( art. 66.1.6º CP ) son las que tomaremos para hacer el juicio crítico sobre la extensión concreta de la pena que se ha impuesto y en su caso modificarla.

Nada se objeta a que la degradación de la pena legal prevista para el delito consumado de homicidio por el art. 138 del CP se haya fijado en un grado por imperativo legal. Pero debemos considerar igualmente, como ya dijimos en sentencia de 10 de octubre de 2013, dictada en Apelación Jurado 11/2013 , que la degradación punitiva legal se sustenta en dos atenuantes que son lejanas a la comisión del hecho y no afectan a la culpabilidad del autor y al grado de antijuricidad del hecho, soportándose las atenuantes en razones de política criminal que hacen más difícil aceptar que la 'necesidad de pena' se sitúe en límites propios del delito de lesiones utilizando armas.

Centrados en la gravedad del hecho, por una parte ha de considerarse que la muerte se produce con el uso de arma de fuego, circunstancia que incrementa su gravedad. Cierto que el uso del arma de fuego, que frecuentemente da lugar a un abuso de superioridad, se produjo en circunstancias que han determinado la apreciación de dolo eventual, elemento subjetivo que no contiene la culpabilidad del dolo directo, pero no lo es menos que el veredicto pone de relieve que la víctima recibió golpes de varias personas, entre ellas el acusado, y es cuando huyó el momento en que se le dispara.

Desde la perspectiva de las circunstancias personales del autor, nada se conoce que permita ponderar su madurez, inteligencia o equilibrio; tampoco antecedentes delictivos. Si podemos considerar que su actuación fue grupal y cierta indiferencia hacia los valores esenciales de la persona, haciendo uso de violencia gratuita.

Este conjunto de circunstancias permiten ponderar que dentro del marco punitivo impuesto por razones de legalidad, la respuesta individualizada no debe situarse en los extremos de la horquilla prevista - cinco a diez años de prisión - y si en su mitad, por concurrir elementos que incremental la gravedad del hecho con otros que lo atenúan y darse circunstancias personales no minoradoras de la necesidad de respuesta penal.

Es por ello que se individualiza la pena en siete años y seis meses de prisión.

TERCERO.-Por la acusación particular, ejercida por la Generalitat de Cataluña en representación de las cuatro hijas del finado que se encuentran bajo su amparo, se formula recurso de apelación al amparo de lo previsto en art. 846 bis c), letra b) de Lecrim . al que se une el Ministerio Fiscal en su recurso supeditado.

1.- Sostiene la apelante que hay infracción jurídica en la determinación de la indemnización fijada en favor de las hijas , pues la sentencia presume un vínculo mínimo entre el fallecido y sus hijas derivado de la tutela que la Dirección General de Atención a la infancia de la Generalitat de Cataluña ejerce sobre ellas.

La sentencia, como señala la apelante, fija una indemnización muy superior para padres y hermanas. Lo hace, pese a reconocer que no hay evidencia de dependencia económica o convivencia con el fallecido, como alivio económico ponderado en función de las que se establecen en otros supuestos de responsabilidad.

Por el contrario, con relación a sus cuatro hijas - con edades entre cuatro y nueve años - sostiene:

a) L a indemnización de daño moral viene relacionada con la afectividad natural entre familiares y especialmente entre padres e hijos, pues salvo supuestos de acreditada ruptura 'ex ante' de toda relación de afectividad el dolor por la muerte de un ser querido se presume siempre.

b) Que en el caso no puede hablarse de una ruptura total de la relación entre el fallecido y sus hijas, pero sí de una muy importante disminución, casi total desaparición.

c) La disminución se sustenta en que las hijas están bajo la tutela de la Generalitat de Cataluña desde 2008, y ello 'permite presumir que el vínculo entre el fallecido y sus hijas era mínimo...'

2.- Con relación a la primera afirmación se comparte que salvo casos de ruptura, el dolor por la muerte de un ser querido se presume siempre. Sin duda es la afectividad natural entre familiares el factor principal en la generación del derecho a resarcimiento (id quod interest) de daños morales. Así se ha recogido por la doctrina hasta el punto de hablar de 'principio de perjuicio familiar' derivado de la voluntad de adjudicar indemnizaciones por razón de parentesco, lazo parental que determina el derecho a cobro, siendo el caso más evidente la regulación de las indemnizaciones por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre.

Sin embargo no compartimos las afirmaciones sobre la 'importante disminución de la relación entre las hijas y el padre' o la presunción que el vínculo entre ellos era mínimo. Y señalamos lo anterior sobre la base del relato fáctico que fija la sentencia y conforma el veredicto del jurado. La única afirmación que hace el veredicto en este sentido es que (objeto veredicto 53) las hijas menores de Ángel se encontraban bajo la tutela de la Direcció General d'Atenció a la Infància de la Generalitat de Catalunya años antes del fallecimiento del padre.

Nada hay, ni refiere la sentencia en su argumentación, que permita presumir que el padre no mantenía relación con las hijas a través de visitas, interesándose por su evolución etc. Desconocemos cuál fue la razón por la que la Administración asumió la tutela de las niñas, pero razones económicas o rupturas de parejas son las más frecuentes y ninguna de ellas permite suponer que hay pérdida de vínculo. Es más, se citan declaraciones testificales que apuntan al mantenimiento de la afectividad.

Por otra parte la sentencia fija indemnización en favor de padres y hermanas residentes en otro país y sin que conste dependencia económica; y respecto a las últimas ni siquiera si forman parte del núcleo familiar o ya integran otros núcleos familiares. Por qué la intervención de la Administración y sujeción a tutela de las hijas supone que el vínculo entre el fallecido y sus hijas era mínimoy por el contrario la falta de convivencia, la enorme distancia física con padres y hermanas no produce afectación tan notable. Este interrogante carece de respuesta y sorprende cuando es posible que sólo razones económicas, no de pérdida de afectividad, sustentaran la necesidad de que la Administración tutelara a las hijas.

En suma, las razones que expone la sentencia para fijar el monto indemnizatorio no se compadecen con las que sustentan la determinación reparadora para los padres y hermanas, convirtiendo la discrecionalidad judicial en arbitrariedad.

3.- Cómo cuantificar el daño moral siempre resulta de enorme dificultad, más si el propio concepto de daño moral, pese a los numerosos trabajos al respecto, no alcanza contenido pacífico. La reserva que se hace con frecuencia a la discrecionalidad judicial ha impedido análisis jurisprudenciales más sólidos.

El daño se entiende como menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona. Ahora y por lo que nos interesa en sus bienes vitales o naturales. El daño moral, desde la perspectiva subjetiva, sí se asociará al sufrimiento o dolor, lo que resulta sumamente difícil objetivar. Desde una vertiente más objetiva será la natural situación de insatisfacción, en nuestro caso por lo que significa 'carecer de padre' y por supuesto de la pérdida de expectativas futuras sean por la mejor fortuna de éste, sea por pérdida o disminución de la relación con un entorno familiar más extenso.

El caso que examinamos, que como todo daño exige una restitución íntegra, nos empuja a la aceptación de la concepción más amplia de daño moral, pues al derivado de la pérdida del padre habrá que añadirla pérdida de oportunidades que ello suponga.

Por ello, en aplicación discrecional de los criterios expuestos y con voluntad de equiparar los daños morales de los hijos con el de los padres, se establece una indemnización de 50.000 € para cada una de las hijas.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas del recurso

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, ACUERDA:

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, estimación parcial del interpuesto por la Generalitat de Catalunya, y apelación supeditada del Ministerio Fiscal y con desestimación de la apelación supeditada de Hernan ; todos ellos contra sentencia dictada en 21 de mayo de 2013 en el Procedimiento de Jurado nº 28/2012, dimanante de la Causa nº 1/2011, del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Gavà, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, condenando a Hernan , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio del art. 138 del CP , concurriendo las circunstancias atenuantes de confesión de la infracción y de reparación del daño causado, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En calidad de responsable civil indemnizará a las menores Sagrario , Camino , Virtudes y Esther en la cantidad de CINCUENTA MIL (50.000,- €) EUROS a cada una de ellas.

Se ratifican los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.