Sentencia Penal Nº 7/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 22/2014 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8GIJONSENTENCIA: 00007/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - Sección 8ª

Palacio de Justicia- Plaza Decano Eduardo Ibaseta nº 1-2ª planta - 33207 - Gijón

Fax: 985197269; Teléfono: 985197270; e-mail: audiencia.s8.gijon@justicia.es

Rollo nº 22/2014

Órgano de procedencia:...................Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón

Procedimiento de origen:................ Procedimiento Abreviado nº 66/2014

SENTENCIA nº 7/2015

Presidente:..... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:.. Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

................................ Ilmo. Sr. D. Javier Gustavo Fernández Teruelo

En Gijón, a diez de febrero de dos mil quince.

VISTOS , en juicio oral y público, por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado nº 66/2014, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de Sala nº 22 de 2014, sobre delito de lesiones, contra Casiano , nacido en Gijón el día NUM000 /1994, hijo de Edmundo y Natividad , estudiante, de estado civil soltero, con domicilio en Gijón, con Documento Nacional de Identidad nº NUM001 , en libertad por esta causa, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. Jorge-Manuel Somiedo Tuya y defendido por el Letrado D. José-Luis Tuya Álvarez, en los que han sido parte el Ministerio Fiscaly como acusación particular Fructuoso , representado por el Procurador D. Manuel Fole López y defendido por el Letrado D. Sergio Herrero Álvarez, siendo Ponente la MagistradaIlma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Durante los días 15 de enero y 5 de febrero de 2015, en esta Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias, tuvo lugar la vista, en juicio oral y público, de la causa antes reseñada contra el acusado que también se indica.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , del que estimó autor responsable a Casiano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y para el que solicitó la pena de un año de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Fructuoso en 1.500 euros por las lesiones y en el importe de los gastos médicos y farmacéuticos acreditados e invertidos en su tratamiento, curación y recuperación, y al SESPA en la cantidad que se reclame por el servicio dispensado.

TERCERO.-La acusación particular, en conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal por deformidad y, alternativamente, como constitutivos de un delito de lesiones alevosas del artículo 148.2 del Código Penal , del que estimó autor responsable a Casiano , concurriendo la agravante de alevosía del artículo 22.1 del Código Penal y para el que solicitó la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para la práctica de artes marciales, tanto como alumno, profesor, practicante federado o deportista entrenado, por el mismo tiempo de duración de la pena de prisión, pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Fructuoso en la cantidad de 7.673,23 euros por las lesiones y secuelas y en la cantidad de 8.760 euros por gastos médicos.

CUARTO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal , estimando autor responsable del mismo a Casiano , con la concurrencia de las atenuantes de confesión, del artículo 21.4ª del Código Penal , y de reparación del daño, del artículo 21.5ª del Código Penal , solicitando para él una condena de tres meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales, excluyendo las de la acusación particular.

De lo actuado resulta probado, y así se declara:

Que, sobre las 1,20 horas del día 21 de julio de 2013, Casiano (nacido el NUM002 /1994) mantuvo una discusión con su amigo Fructuoso (nacido el NUM003 /1995), al que le reclamaba 10 euros por la compra de unas bebidas. En un momento dado, finalizada la discusión sin haber arreglado sus desavenencias, Fructuoso se marchó con otros amigos y entró en el establecimiento 'Bar El Clan' sito en la calle Instituto de Gijón, al que también accedió Casiano , el cual dirigiéndose a Fructuoso le propinó un puñetazo en el rostro, marchándose seguidamente.

A consecuencia de la referida agresión Fructuoso sufrió lesiones consistentes en contusión bucal, con desplazamientos de piezas dentales 11 y 12 hacia el paladar, resultando también las 21, 13 y 22 ligeramente desplazadas. Fructuoso realizó tratamiento endodóntico, reconstrucción de los dientes 11 y 12 y siguió ortodoncia, con un coste de tratamiento de 460 euros -ya abonados- y 5.500 euros presupuestados de ortodoncia (pendientes de pago). El plazo curación de sus lesiones fue de 30 días, de los cuales 15 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Momentos después del suceso, cuando los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía NUM004 y NUM005 se encontraban con el requirente, Fructuoso , se personó Casiano (al que un amigo le había dicho que la Policía le estaba buscando) manifestando a los agentes que había sido el autor de la agresión a Fructuoso .

El padre de Casiano , en nombre de su hijo, antes de la celebración del juicio, el día 22/12/2014, consignó en la cuenta de esta Sección de la Audiencia Provincial la cantidad de 7.000 euros para la reparación del daño causado a Fructuoso .

Casiano carece de antecedentes penales y en varias ocasiones, a lo largo del juicio oral, manifestó su arrepentimiento por estos hechos.

Fructuoso fue asistido en el servicio del SESPA, no constando el importe del gasto causado en el mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal ('El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico...').

Consideramos que los hechos no son subsumibles en el artículo 150 del Código Penal ('El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años'),tal y como postula la acusación particular, por cuanto en este caso no se trata de pérdida de dientes ni siquiera de rotura de los mismos, sino de desplazamientos dentales corregibles mediante tratamientos endodóntico y ortodóntico, a través de los cuales dichas piezas quedarán en su posición normal, según informó el perito D. Juan Ignacio en el plenario. Es cierto que dicho perito también habló de la existencia de un riesgo de pérdida de las piezas dentales ocluidas, pero no se pueden calificar los hechos referenciándolos a un acontecimiento futuro e incierto, que no se sabe si tendrá lugar. Por otro lado, conviene recordar que el Tribunal Supremo ha declarado que como deformidad debe entenderse aquella pérdida permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético suficientemente relevante para justificar mínimamente su equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal. En concreto, en lo que a la pérdida de piezas dentarias se refiere - que como decimos no es este el caso- el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional celebrado por la Sala 2ª del Tribunal Supremo el 19 de abril de 2002 ('La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 CP . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito y no como falta.') ha supuesto un importante giro interpretativo, por lo que supone la flexibilidad del mencionado concepto de deformidad en estos casos a tenor de los avances producidos en materia de cirugía plástica y reparadora, mediante una práctica que puede considerarse habitual en términos de experiencia médica ( SSTS 428/2013, de 29 de mayo ; 606/2008, de 1 de octubre ; 962/2008, de 17 de diciembre ).

Por otro lado, los hechos tampoco pueden calificarse como constitutivos de delito de lesiones mediando alevosía, del artículo 148.1 del Código Penal , como alternativamente propone la acusación particular, pues no está acreditada la concurrencia de dicha agravante ni siquiera la existencia de abuso de superioridad.

Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido ( art. 22.1ª del Código Penal ). En palabras del Tribunal Supremo, esta circunstancia agravante 'ofrece dos aspectos complementarios que patentizan su carácter mixto, pues su vertiente objetiva consiste en un modus operandi que asegura el resultado, elimina la posible defensa de la víctima y, en consecuencia, evita riesgos al agente, mientras que en su faceta subjetiva incluye un componente teleológico, que se traduce en que el dolo del agente ha de proyectarse tanto sobre la acción en sí como sobre la indefensión de la víctima ( STS 596/2006, de 28-4 ). En el presente caso no resulta probado un modus operandi tendente a asegurar el resultado y a eliminar cualquier defensa de la víctima. No es un hecho acreditado que la agresión se produjera estando el atacado de espaldas, pues de la dinámica de la agresión contamos con dos únicas versiones y son contradictorias -la de Casiano y la de Fructuoso - y si hubiera que inclinarse por uno de los dos relatos es más verosímil el del primero -que no lo ha variado en esencia a lo largo del procedimiento y tiene corroboraciones periféricas- que el del segundo, que ha sufrido modificaciones relevantes en sus distintas declaraciones. Casiano declaró en Comisaría que 'se originó una riña entre ellos y el declarante le propinó un puñetazo a Fructuoso , folio 10 de la causa (lo que viene a coincidir con lo que los agentes actuantes recogieron en el atestado como lo que les contó Fructuoso : '... el cual les manifiesta que momentos antes de su llegada, había sido agredido por un amigo suyo tras mantener con éste una discusión motivada porque le adeudaba diez euros. Que su amigo le había agredido propinándole un puñetazo en su rostro, folio 3 de la causa; ratificado en el plenario por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM006 y NUM005 ); en el Juzgado de Instrucción, Casiano , al ser preguntado sobre la situación de ambos en el momento del golpe, dijo: 'el denunciante estaba de espaldas, el dicente le llamó y cuando se giró le dio el golpe cuando ya estaba de frente' (folio 41 de la causa); manteniendo lo mismo en el plenario e insistiendo en que no era cierto que le golpeara sin mediar palabra (el hecho de que el impacto del puñetazo se produjera en pleno rostro apoya que la agresión pudiera haber sido de frente). Fructuoso declaró en Comisaría que 'estaba mirando el futbolín y en ese momento recibió un golpe en la boca, sin mediar palabra, que hizo que perdiera el equilibrio y cuando se giró vio al autor de la agresión siendo éste su amigo Casiano ' (folio 9 de la causa). En el juicio oral, Fructuoso , dijo que estaba llegando a la zona del futbolín (luego no estaba mirando el futbolín como anteriormente había dicho), dijo al comienzo de la declaración que le golpeó por detrás y luego admitió que igual estaba ladeado, dijo que perdió el conocimiento y que cuando lo recobró lo vio salir corriendo (pérdida de conocimiento no mencionada anteriormente). El testigo Gabriel -el cual no presenció la agresión- declaró en el plenario que estaban caminando hacia el futbolín, que él iba delante, que notó algo, se giró y vio a Fructuoso sangrando y diciendo ' Casiano , Casiano ', que él no vio a Casiano (¿Cómo es posible que Gabriel no viera a Casiano y Fructuoso después de perder el conocimiento y recobrarlo lo viera salir corriendo?). Por otro lado, Casiano no estaba armado y utilizó el puño de su mano para perpetrar la agresión, y aunque efectivamente el citado Casiano practica judo no es ello un hecho relevante, pues esta Sala, a través de múltiples juicios, ha podido comprobar que son demasiadas las personas capaces de propinar a otro un puñetazo en la boca sin conocimiento alguno de este arte marcial, que como es conocido no consiste en golpear sino en derrumbar al oponente encontrando la fuerza del mismo para usarla en su contra (lo que no es el caso). Finalmente, tampoco puede apreciarse en la conducta irreflexiva de Casiano , siguiendo a su amigo tras la discusión, el dolo propio de quien trata de impedir cualquier defensa de la víctima.

En cuanto al abuso de superioridad, según reiterada jurisprudencia (STS, Sala 2ª, de 529/2014, con cita de SSTS 1236/2011, de 22-11 ; 275/2012, de 10-4 y 729/2012 ), es preciso la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º)Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurran una pluralidad de atacantes. En este casono hubo situación de superioridad, pues Casiano fue sólo contra Fructuoso , el cual estaba de pie, consciente y acompañado de varios amigos cuando le propinó un único puñetazo; ambos ( Casiano y Fructuoso ) tienen una edad aproximada y una constitución física similar en peso y altura, y habían tenido un antecedente enfrentamiento verbal, en el que -según Fructuoso - Casiano le amenazó. 2º)La superioridad ha de ser tal que produzca una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía. En este caso, como decimos, no hubo superioridad ni siquiera menor. 3º)A tales elementos objetivos hay que añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para una más fácil realización del delito. En este caso-además de no existir desequilibrio de fuerzas- no se puede entender que Casiano conociera o buscara una situación de superioridad, limitándose a seguir a Fructuoso con quien evidentemente no había arreglado sus desavenencias 'perdiendo los papeles', como el acusado reconoció en el juicio.

En definitiva, no hubo superioridad numérica, no hubo superioridad física, no hubo armas o medios peligrosos y no hubo estrategia comisiva, por lo que no apreciamos abuso de superioridad.

SEGUNDO.-Del expresado delito es autor responsable Casiano , según resulta acreditado por su confesión en el plenario (y en todas sus precedentes declaraciones) y también por el testimonio de Fructuoso , conforme a lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.-Concurre y es de apreciar en este caso la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal ('La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral'), pues Casiano , previamente al juicio, el día 22/12/2014, consignó en la cuenta de consignaciones de esta Sección 8ª la cantidad de 7.000 euros para indemnización a la víctima (folio 20 del Rollo de Sala).

No es de apreciar la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal porque cuando Casiano se presentó ante la Policía ya sabía que había sido identificado como el autor de la agresión (declaración de Casiano en Comisaría, folio 10 de la causa: '... al rato recibió una llamada de un amigo en la cual le decía que la Policía estaba con Fructuoso y le estaba buscando, y por ello se presentó voluntario...'); es decir, la confesión no se produjo -como es preciso para apreciar dicha atenuante- antes de conocer el culpable que el procedimiento -entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía- se dirige contra él.

Sin embargo, teniendo en cuenta que Casiano confesó la comisión del hecho delictivo ante los agentes de la autoridad en un momento muy incipiente de las actuaciones y mantuvo dicha confesión a lo largo de todo el procedimiento; teniendo en cuenta que su confesión fue veraz; teniendo en cuenta que su conducta colaboradora agilizó y facilitó la tarea que concierne a la Administración de Justicia y teniendo, finalmente, en cuenta que Casiano reiteró su arrepentimiento en diversas ocasiones, como este Tribunal pudo comprobar en el juicio oral, estimamos que se da una semejanza intrínseca con la atenuante de confesión, por lo que apreciamos concurrente la atenuante analógica del artículo 21.7ª, en relación con la 4ª, del Código Penal .

CUARTO.-En atención a todo lo anterior y a la vista de que Casiano carece de antecedentes penales, conforme a lo previsto en el artículo 66.1.2ª del Código Penal , procede aplicar la pena inferior en grado a la señalada en el artículo 147 del Código Penal , en la extensión de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta debe responder también civilmente, según lo dispuesto en los artículos 116 , 109 y siguientes del Código Penal , de los daños y perjuicios causados con su conducta, lo que en el presente caso se traduce en que Casiano debe indemnizar a Fructuoso en la cantidad total de 7.303,7 euros, desglosada de la siguiente manera: 1.343,7 euros por los días de curación; 460 euros por los gastos odontológicos ya abonados; 5.500 euros por los gastos odontológicos pendientes de abonar del tratamiento de ortodoncia para reposicionar todas las piezas. No procede suma alguna por secuelas, dado que estas no quedan con el tratamiento y ya se ha establecido que éste se abone en su totalidad por Casiano . Tampoco puede señalarse indemnización por una pérdida dentaria que no sabemos si tendrá lugar.

Asimismo, Casiano indemnizará al SESPA por los gastos causados que se acrediten en ejecución de sentencia.

SEXTO.-Las costas procesales deben imponerse a Casiano por su condena conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si bien excluyendo las de la acusación particular al estimar su actuación superflua e inútil, siendo desestimadas todas sus peticiones divergentes de las del Ministerio Fiscal.

VISTOS los artículos citados, 79 del Código Penal y 741, 742 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Casiano , como autor responsable de un delito de lesiones ya definido, concurriendo la atenuante de reparación del daño y la atenuante analógica de confesión, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, excluidas las de la acusación particular, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Fructuoso en la cantidad de 7.373,7 euros y al SESPA en los gastos ocasionados que se acrediten en ejecución de sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a diez de febrero de dos mil quince.