Sentencia Penal Nº 7/2015, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 6/2015 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00007/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEGOVIA, SECCION UNICA

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

Teléfono: 921 463243 / 463245

N85850

N.I.G.: 40194 41 2 2008 0005471

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000006 /2015

Diligencias Previas Nº 696/2008

Juzgado de Instrucción nº 5 de Segovia

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Sixto , Josefina , Abelardo , Constantino , JUAFERMAR SA , Violeta , Clemencia , Magdalena

Procurador/a: D/Dª MARTA BEATRIZ PEREZ GARCIA

Abogado/a: D/Dª GONZALO RUIZ GARCIA

Contra: Jeronimo , GESCISA PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL

Procurador/a: D/Dª ALICIA MARTIN MISIS

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO CABALLERO GARRIDO

SENTENCIA Nº 7/2015

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ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON IGNACIO PANDO ECHEVARRÍA

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO SALINERO ROMÁN

D. JESÚS MARINA REIG

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En Segovia a veintisiete de abril de dos mil quince.

Visto en juicio oral y público, ante la Sala de esta Audiencia Provincial de Segovia la causa instruida por el trámite de procedimiento abreviado con el nº 6/2015, dimanante de diligencias previas nº 696/2008 del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Segovia por un delito continuado de apropiación indebida contra Jeronimo , con DNI NUM000 , nacido en Madrid el día NUM001 de 1944, hijo de Victorio y de Aurelia , con residencia en Majadahonda (Madrid), sin antecedentes penales, representado por la procuradora doña Alicia Martín Misis y defendido por el letrado don Francisco Caballero Garrido; y como responsable civil GESCISA PROMOCIONES INMOBILIARIAS SA de la que en la fecha de los hechos, Jeronimo , era administrador único, representado por la procuradora doña Alicia Martín Misis y defendido por el letrado don Francisco Caballero Garrido.

Es igualmente parte en la presente causa don Sixto y doña Josefina - don Abelardo y doña Violeta - doña Magdalena - don Constantino y doña Clemencia , Juafermar SA, representados por la procuradora doña Marta Pérez García y asistidos en el acto de juicio oral por el letrado don Gonzalo Ruiz García. Con la intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente don IGNACIO PANDO ECHEVARRÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del CP en relación con los artículos 250.1, apartados 1 º y 6 º, y 74 CP . Practicadas las oportunas diligencias, se convocó a las partes a juicio oral que se celebró el día 21 de abril de 2015 y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto por medio de documento electrónico.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas contra Jeronimo , y tras describir los hechos, los calificó de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 CP , en relación con los artículos 250.1., apartados 1 ° y 6 °, y 74 CP . del que el acusado es autor, a tenor del artículo 28 del Código Penal . Concurriendo la circunstancia atenuante del artículo 21.6° CP . Solicitando de la impusiera al acusado la pena de tres años y ochos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses, a razón de una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, todo ello de conformidad con los artículos 252 , 250 , 74 , 56 , 53 , 61 y 66.1.1a CP . Igualmente, solicita, que el acusado deberá ser condenado al abono de las costas procesales, de conformidad con el artículo 123 CP . Como responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar en la suma de 49.480,76 euros a JUARFEMAR S.A.; de 24:264 euros a D. Constantino y Da. Clemencia ; de 27.871, 49 euros a D. Sixto y Da. Josefina ; de 39.874,12 euros a D. Abelardo y Da. Violeta y de 210.352,77 euros a Da. Magdalena y D. Eduardo , cantidades todas ellas que deberán ser incrementadas con los correspondientes intereses legales y de las que responderá subsidiariamente la mercantil GESCISA PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L., de acuerdo con el artículo 120.4° CP .

La acusación particular, en sus conclusiones definitivas contra Jeronimo , y tras describir los hechos, los calificó de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 250.1, apartados 1 ° y 6 ° y 74 del Código Penal , del es responsable, en concepto de autor el acusado, Jeronimo , de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal . No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Solicita se le imponga al acusado, la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio, y multa de dieciocho meses a razón de doce euros diarios y responsabilidad penal subsidiaria, en caso de impago, conforme a lo dispuesto en el articulo 53 del Código Penal . Así mismo se le habrán de imponer las costas de acuerdo con los arts. 123 y 124 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En concepto de responsabilidad civil, interesa que el acusado indemnice a: A JUAFERM AR, S.A., la cantidad de 49.480,76 €; a don Constantino y doña Clemencia , la cantidad de 24.264,01 €; a don Sixto y doña Josefina , la cantidad de 27.871,49 €; a don Abelardo y doña Violeta , la cantidad de 39.874,12 €; a doña Magdalena , la cantidad de 210.352,77 €. Cantidades todas ellas que se deberían incrementar con los correspondientes intereses. Respondiendo, solidariamente, la mercantil GESCISA PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L. de acuerdo con lo establecido en el art. 120,4° del Código Penal .

TERCERO.-Por la defensa de Jeronimo , que lo es de igualmente de GESCISA PROMOCIONES IMOBILIARIAS SA, mostró su total disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, solicitando la libre absolución para su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

I.De la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que en el año 2004 la entidad mercantil 'Gescisa Promociones S.L.' cuyo administrador único era el acusado Jeronimo , DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, decidió iniciar la promoción de un grupo de viviendas individuales en un solar en el PASEO000 , nº NUM002 de la localidad de San Ildefonso. Para adquirir el solar, llegó a un acuerdo de permuta con sus propietarios, en fecha 27 de abril de 2004, a los que ofreció a cambio del terreno dos viviendas unifamiliares terminadas y libres de cargas, procediendo a la segregación y creación de siete parcelas en la finca, poniendo a la venta las cinco restantes proyectadas.

En concreto, el 5 de agosto de 2004 suscribió contrato privado de compraventa con la mercantil JUAFERMAR S.A. en relación con la vivienda identificada como NUM008 - NUM004 ; el 18 de agosto de 2004 hizo lo propio con Da. Aida y D. Severino en relación con la vivienda NUM003 - NUM004 ; el 8 de septiembre de 2004 suscribió sendos contratos de compraventa con D. Sixto y Da. Josefina , por un lado, así como con Da. Magdalena y D. Victorio Eduardo , por otro, en relación, respectivamente, con las viviendas identificadas como NUM005 - NUM004 y NUM006 - NUM004 ; y, finalmente, el 18 de septiembre de 2004, hizo lo propio con D. Abelardo y Da. Violeta en relación con la vivienda NUM007 - NUM004 , los cuales la adquirieron con la intención de que constituyese su vivienda habitual. Todos los citados contratos de compraventa fueron elevados a público el 10 de septiembre de 2007, con cuya ocasión se dejó constancia de la subrogación de D. Constantino y Da. Clemencia en los derechos y obligaciones derivados del contrato privado de compraventa en su momento suscrito con Da. Aida y D. Severino en relación con la vivienda NUM003 - NUM004 .

A resultas de los tales contratos, fueron entregadas a la vendedora de forma sucesiva diversas cantidades a cuenta del precio, que ascendieron, respectivamente para cada uno de los indicados contratos, a 94.578,65 €, 58.598,68 €, 64.608,79 €, 70.618,68 € y 76.629,04 € (Impuesto sobre el Valor Añadido al margen), tanto en concepto de entrada, como en varios casos mediante el abono de letras de cambio.

La promotora no garantizó en forma alguna la posible devolución de las cantidades anticipadas en caso de que la obra no llegase a buen fin, lo que era desconocido por los propietarios puesto que en los contratos de compraventa se hacía figurar expresamente que las cantidades anticipadas quedaban avaladas. Estas cantidades por otra parte, fueron ingresadas en una cuenta en el banco Pastor en la que se gestionaban los ingresos del crédito hipotecario concedido para la promoción, no constando que dicha cuenta se dedicase exclusivamente a la citada promoción.

No queda constancia de que Gescisa dedicase la totalidad de las cantidades percibidas a esta promoción.

II.Para llevar a efecto la promoción, en fecha 27 de abril de 2004, seguidamente a la permuta, Gescisa procedió a suscribir un crédito hipotecario con el Banco Pastor, por una cuantía máxima de 1.082.000 €, en el que se estipulaba que las cantidades prestadas debían dedicarse exclusivamente a la promoción, se autorizaba la disposición inicial de 285.000 € (de los que el acusado, como administrador de la promotora, dispuso), y estableciendo un límite máximo de 635.000 € contra la presentación de certificaciones de obra, hasta una cuantía máxima del 80% de su importe. En base a dichas disposiciones, la promotora dispuso de un total de 793.815 € del crédito.

Consecuencia de dicho crédito y como individualización de las cuantías de las que respondería cada parcela, el acusado procedió a hipotecar por una cuantía de 150.000 € las dos viviendas que se habrían de entregar a los permutantes, con los que había pactado tanto la entrega libre de cargas así como una condición resolutoria si las viviendas no eran entregadas en las condiciones pactadas. Para garantizar esa entrega libre de cargas, la promotora libró dos avales por dicho valor, constituyendo a su vez en el Banco Pastor una cuenta a plazo fijo que respondería del pago de los avales. Lo cierto es que en fecha 23 de abril de 2007, Gescisa obtuvo del banco un crédito, destinado a hacer frente a las deudas con la constructora por valor de 167.300 €, para lo que pignoró la cantidad a plazo fijo antes citada.

III.Cuando se alcanzó el límite de disposición del crédito hipotecario al nivel referido, la entidad bancaria dejó de hacer frente a las certificaciones emitidas por la constructora, la mercantil Dideconsa, con la que se había contratado la ejecución de las viviendas por un presupuesto de 825.000€, aunque el desarrollo de la obra había elevado notablemente el presupuesto inicial, de forma que tras reiterados impagos, dicha entidad suspendió la obra en julio de 2007, alcanzando la cantidad debida a dicha constructora la cifra de 596.273,64 €, que aún está sin abonar. La totalidad de certificaciones abonados a Dideconsa alcanzó la cantidad de 732.354 €, IVA incluido.

A la suspensión de la ejecución de las obras por la constructora las viviendas estaban construidas de forma parcial, de modo que la urbanización de la parcela estaba construida en un 40%, las viviendas NUM008 - NUM004 , NUM003 - NUM004 y NUM005 - NUM004 lo estaban en torno al 90%, la vivienda NUM007 - NUM004 sobre el 80%, mientras que la vivienda NUM006 - NUM004 estaba sin comenzar, sin que se haya construido hasta la actualidad.

Ante la paralización de las obras y la ausencia de fondos, por los compradores se iniciaron gestiones con la promotora para tratar de solucionar la situación, que culminaron con un contrato privado, de fecha 6 de septiembre de 2007, y luego elevado a escritura pública, por la que aquéllos asumían la finalización de las obras, tomaban posesión de las respectivas viviendas y retenían la parte del precio pendiente de pago para hacer frente a los gastos pendientes y concluir la obra.

Unido a ello y derivado del posterior incumplimiento por Gescisa de su compromiso del contrato privado de levantar las hipotecas respecto de las viviendas que se atribuirían a los permutantes y cancelar la condición resolutoria, los compradores se vieron obligados además a pactar la renuncia de los permutantes a la cláusula resolutoria por 25.000 €.

El acuerdo adoptado entre Gescisa y los compradores ha hecho que éstos hayan asumido el coste de la terminación de las obras, tanto de las viviendas como de urbanización, a excepción de la vivienda NUM006 - NUM004 , debiendo asumir asimismo el crédito hipotecario, para lo cual acordaron con el banco Pastor, hoy Popular, la cesión del crédito a los compradores previo pago de la cantidad reclamada en el juicio hipotecario por el banco ascendiente a 820.000 €, subrogándose en la posición del cedente.

No se ha acreditado suficientemente el mayor precio que hayan tenido que abonar en relación con el precio pactado en el contrato privado ni la cuantía del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto en el art. 252 en relación con los arts. 250.1. 1º, así como art. 74, todos ellos del Código Penal .

En cuanto al tipo básico, nos encontramos ante el delito de apropiación indebida cometido por el promotor que recibe cantidades a cuenta del precio de viviendas destinadas a su construcción, y que ni las garantiza ni consta las ingrese en una cuenta destinada únicamente a esa finalidad. A estos efectos exclusivamente penales basta realmente con los hechos declarados probados en el apartado I de la relación de hechos para configurar la conducta delictiva, a la vista de la reiterada jurisprudencia existente al respecto. Ciertamente son más los apartados de hechos probados, pero su incidencia va dirigida por una parte a acrecentar la convicción de la comisión de hecho delictivo así como a delimitar lo que luego examinaremos en sede de responsabilidad civil.

Efectivamente, la doctrina jurisprudencial es ya reiterada respecto de la tipificación delictiva de esta conducta que viene estableciendo la obligatoriedad del art. 1 de la Ley 57/1968 de 27 de julio , reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), que establece la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'.

Pese a la derogación, con la promulgación del CP 1995, de su art. 6 en el que se sancionaba la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de apropiación indebida, esta doctrina de nuestro más alto tribunal ha entendido que su derogación tuvo su causa, no en la destipificación de dicha conducta, sino ante su redundancia con la nueva concepción del delito de apropiación indebida del art. 252 CP .

Y así la STS 605/2014, de 1 de octubre , expresa al respecto: 'Por ello, la doctrina de esta Sala, pese a la derogación expresa del art. 6º de la Ley 57/1968 , sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 CP cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley ( SSTS de 23 de diciembre de 1.996 , 1 de junio de 1.997 , 22 de octubre de 1.998 , 27 de noviembre de 1.998 y núm. 29/2006 , de 16 de enero).

Como recuerda la reciente STS 228/2012, de 28 de marzo , la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación del art. sexto de la Ley 57/1968 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SSTS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras').

Avanzando aún más en esta doctrina, se ha llegado a establecer que resulta indiferente para la configuración del tipo penal el fin que se haya dado a las cantidades anticipadas por los compradores al promotor, existiendo el tipo penal incluso en el supuesto que las mismas se hubiesen invertido en la construcción al entenderse que lo esencial de la norma establecida en el art. 1 de la Ley 57/1968 es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas, siendo este el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. Retomando las palabras de la STS 605/14 : 'El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley 57/1968 , tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico, se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente,

El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si la emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.

Así lo ha entendido este Tribunal Supremo en sentencias como las citadas de 21 de marzo de 1992 , 5 de abril de 1995 , 29 de Abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras.

El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido, como dice la primera de estas sentencias, ' se transfiere al promotor, pero ope legis no puede entrar, como en los demás casos, en el patrimonio del vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero desaparecer'. Por ello el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción'.

Vista esta doctrina y el reconocimiento por el propio acusado de la inexistencia de avales para garantizar la devolución, así como no acreditado que esas cantidades constituyesen un patrimonio separado, el tipo penal quedaría probado.

SEGUNDO.En este sentido el acusado se opone a su imputación alegando que la cuenta en que se ingresaban los pagos, aunque no era una cuenta especial sino otra más de las de la empresa, sólo se dedicaba a la obra; y por otra parte que los compradores aceptaron que no se constituyesen garantías sobre las cantidades depositadas para no incrementar sus gastos.

En cuanto al primer punto, como ya hemos dicho, no está acreditado. Probado, por el mismo reconocimiento del acusado, que la cuenta de ingreso no era una cuenta especial o separada del resto de su patrimonio, corresponderá al acusado acreditar que pese a ello esa cuenta se usó como si tal patrimonio separado se tratase. Sólo contamos con sus afirmaciones, puesto que no se ha aportado documental alguna de acredite tal extremo, como bien podría haber sido los extractos de la cuenta que pudiesen acreditar dicho uso exclusivo. Esa prueba se ha intentado de oficio en el año 2013, momento en que no ha sido posible obtenerlas por no haber conseguido el banco Popular, sucesor del Banco Pastor, localizarla, al haber desaparecido la sucursal donde se concertaron los créditos. Pese a ello la obligación del acusado de probar esos extremo no se ve salvada, puesto que es él el que debe tener a su disposición dichos documentos, que se extenderían desde el año 2004 hasta el año 2007, cuando al denuncia se interpuso en el año 2008 y se le tomó declaración en marzo de 2009, cuando aún tenía obligacion de conservar la contabilidad de la empresa o en su caso de solicitarla del Banco.

Respecto de su segunda alegación, no es aceptable pro dos motivos: uno legal y otro de prueba. En primer lugar y como motivo legal, la obligación de garantizar las cantidades aportadas es una obligación legal y como protectora de los derechos de los consumidores no disponible, por lo que con independencia de la opinión de los compradores, la garantía debe constituirse en todo caso, sin que por tanto una hipotética renuncia por parte de los compradores evite su responsabilidad. Y que esta obligación no era desconocida para el promotor lo probaría que pesar a esa supuesta renuncia se dejó subsistente en la escritura la cláusula en que se afirmaba estar garantizadas.

En segundo lugar está la falta de prueba de esa afirmación. Afirma el acusado que les dijo a los compradores que si avalaba los pagos eso iba a generar gastos que les iba a repercutir y que por ello los compradores renunciaron a la garantía. Aparte de que sea discutible que se pretenda por el promotor que sean lo compradores los que garanticen sus propios pagos, lo cierto es que todos ellos han negado que se les hiciese tal comunicación, ni que ellos renunciasen, habiendo afirmado todos, por el contrario, que ellos creían que las cantidades estaban avaladas, como decía el contrato, y que se enteraron de la ausencia de garantías cuando se negoció en 2007 qué hacer con la obra tras su paralización pro la incapacidad del promotor para continuarla.

TERCERO.Como hemos dicho, no resulta necesario para la existencia del tipo delictivo que se acredite que el acusado haya dispuesto de las cantidades depositadas para otros fines distintos de la construcción. No obstante ello se estima que tampoco ha quedado probado que las cantidades percibidas se dedicasen a ese fin, no en su integridad. El acusado recibió, entre pagos iniciales y sucesivos, un total de 365.034 €. Igualmente a la suscripción del crédito hipotecario recibió un total de 285.000 €, de los cuales 150.000 quedaron depositados en una cuenta como garantía, recibiendo pro tanto otros 135.000 €.

El acusado, como depositario del dinero entregado y destinado a un fin concreto, deviene responsable de justificar el destino que se le ha dado, como ha puesto de relieve pacíficamente la jurisprudencia, sin que ello afecte a la presunción de inocencia. Pues bien, en su declaración sumarial aportó una relación de gastos que supuestamente justificarían el fin dado a esa cantidades, fijando el total de lo gastado en 473.601,29 €, sin aportar acreditación documental alguna de tales gastos. Pese a haber sido requerido a que realizase esa justificación documental el acusado nunca lo ha hecho desde el lejano año de 2009, alegando en el acto del juicio, por vez primera, una supuesta desaparición de los documentos de la empresa llevada a cabo por su gestor, lo que tampoco se prueba en forma alguna, por lo que esta afirmación no puede sino ser considerada como una mera excusa.

De entrada esa relación de cuentas no justifica la cantidad de dinero en metálico dispuesto, de 500.000 € (365.0000 de los compradores y 135.000 del banco), faltando unos 27.000 €. Pero además algunas de las cantidades incluidas se puede dar pro probado que no se pagaron con ese dinero, como sucede con las certificaciones 13, 15 y 20, abonadas al contado, por valor de 133.974 €. Ciertamente algunas otras se pueden dar por probadas, como son el 20% de las certificaciones 1 a 12, por valor de 84.7776 €, o los gastos e impuestos de las escrituras públicas, así como los pagos de capital e intereses del crédito hipotecarios que obran en los extractos de crédito hipotecario acompañados a la ejecución hipotecaria que obra en copia (f.562). Otros gastos sin embargo no están acreditados en forma alguna y algunos son puesto en duda como los honorarios de arquitecto, puesto que éste ha comparecido y ha negado s ele hayan abonados todos sus honorarios.

En cuanto a las certificaciones abonadas al contado que se han mencionado, el acusado omite que en abril de 2007, cuando el banco dejó de abonar las certificaciones de la constructora, por el acusado y la constructora se obtuvo un crédito de 167.000 €, que fue destinado a abonar cantidades pendientes a la constructora, con garantía sobre la cantidad depositada a plazo fijo. Dado que no hay otros pagos constatados a la constructora que los de las certificaciones abonadas al contado, hay que concluir que esa cantidad se destinó a esa finalidad (en el reconocimiento de deuda de abril de 2007 la constructora reconoce el pago de las mismas), lo que lleva a concluir que para su pago no se usó el dinero abonado por los compradores ni el obtenido en el crédito de 2004, que hay que entender que por tanto ya había sido dispuesto, pues en otro caso no se habría concertado el crédito de 2007.

En resumen, se puede dar por probado que el acusado no destinó la integridad de las cantidades recibidas a la ejecución de la promoción.

Por otra parte, la tesis del acusado en este sentido no es admisible. Éste parte de la base de considerar que por su parte no ha habido intencionalidad delictiva alguna, puesto que con un pago inicial del 20% del precio, los compradores denunciantes habrían obtenido en 2007 sus casas edificadas a un 90% tres de ellas, y a un 80% otra. Esta reducción simplista no puede ser aceptada, primero porque es indiferente a los efectos de la construcción del tipo delictivo, y en segundo lugar porque con ello incurre en una serie de olvidos interesados, como son que además de dejarles con las viviendas en este estado, dejó la urbanización al 40%, dejó sin abonar 820.000 € de hipoteca, dejó a deber 590.000 € a la constructora, dejó una casa (la NUM006 - NUM004 ) si siquiera iniciar, y dejó igualmente sin concluir y por tanto sin liberar los bienes que habían de construirse en permuta del solar, extremos todos ellos que hacen que su valoración personal sufra un notable cambio en perjuicio de los compradores.

CUARTO.Debemos analizar seguidamente las agravantes específicas del tipo base que las acusaciones imputan. Tanto acusación como defensa interesan la aplicación de las agravantes 1ª y 6ª del art. 249.1 CP .

La agravante primera la entienden de aplicación por realizarse la apropiación indebida sobre cantidades destinadas a vivienda. Agrava el delito el art. 249.1.1ª CP cuando 'recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social'. Las acusaciones interpretan el precepto de forma literal, obviando la interpretación jurisprudencial respecto del concepto de vivienda en este precepto, que es la vivienda que se fuese a destinar a vivienda habitual, lo que se deduce de su inclusión entre los objetos de primera necesidad. En este sentido y nuevamente la STS 605/2014 antes citada, casa la sentencia de instancia en un supuesto similar, excluyendo la agravación, al no quedar determinada en la sentencia el uso de vivienda habitual que se iba a dar a la casa adquirida: 'En efecto en relación al subtipo agravado del art. 250.1.1º esta Sala, por ejemplo SSTS. 372/2006 de 31.3 y 581/2009 de 2.6 , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ).../...

Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012 de 27.6 , al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ). En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual del recurrente. Se incumple así uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre ; 997/2007, 21 de noviembre ; 57/2005, 26 de enero ; 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril )'.

En el caso que nos ocupa, nada de ello se afirma en los escritos de acusación, ni ninguna pregunta se hizo por las acusaciones a los compradores acerca de esa cualidad, lo que impide dar por probada que esa fuese la finalidad que se iba a destinar a la vivienda, máxime cuando tres de ellos no tiene su residencia en San Ildefonso. Solamente uno de los perjudicados, Abelardo , ha afirmado en el acto del juicio su intención de que esa vivienda se constituyese en su domicilio familiar y residencia habitual, por lo que la circunstancia agravante sólo sería predicable de dicha persona.

Ciertamente al hallarnos ante un delito continuado esta circunstancia agravatoria se comunicarán al complejo delictivo, al aplicarse la pena tomando en consideración la infracción más gravemente penada, pero tendrá su relevancia a la hora de valorara la reprochabilidad de su acción.

En cuanto a la segunda agravación, dispone el art. 250.1.6º CP en su redacción vigente que la pena será agravada cuando 'Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'. No se considera que esta circunstancia concurra en el presente caso. Como la jurisprudencia ha tenido ocasión de indicar a este respecto, hay que ser muy cuidadoso a la hora de aplicar esta agravación, en tanto que el delito de estafa, y ello puede ampliarse a supuestos como el presente de apropiación indebida, la existencia del engaño forma parte del propio tipo básico, por lo que debe deslindarse de los que es un depositar la confianza en una persona o que exista un abuso especifico, derivado de su relación personal o credibilidad empresarial.

En este sentido la STS 343/2014 30 de abril establece que 'En el abuso de relaciones personales se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad, en tanto que en el abuso de credibilidad empresarial o profesional, el acento está en las propias condiciones o cualidades del sujeto activo, cuyo reconocimiento en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales justificarían el decaimiento por parte de la víctima de las prevenciones o precauciones ante cualquier estrategia engañosa -- SSTS 422/2009 y 813/2009 -'.

Y desarrollando dicha afirmación, y cuando la agravante mencionada se encontraba en el ordinal 7º del art. 250.1 CP , en un supuesto también de apropiación indebida, la STS 422/2009 de 21 de abril de 2015 expresa: 'En la STS 634/2007, 2 de julio , ya dijimos que la jurisprudencia de esta misma Sala ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa'.

En el presente caso, ninguna prueba se ha dirigido a al acreditación de que concurriese en el acusado una especial relación personal con alguno de los contratantes, que por otra parte no se aprecian de la descripción de los hechos, como tampoco que el acusado ostentase una especial credibilidad empresarial, puesto que como se ha puesto de relieve por las propias acusaciones, la empresa que administraba había sido constituida poco antes, y no había desarrollado hasta el momento de esta proposición cualquier otra actividad empresarial conocida, mucho menos de promoción inmobiliaria que pudiese hacer confiar infundadamente a los compradores en la solvencia y competencia empresarial del acusado.

Ante ello la confianza que depositaron en el mismo al hacer los pagos que hicieron no superaron el necesario nivel que lleva a que se pueda desarrollar el tipo básico de la apropiación indebida.

QUINTO.Del anterior delito resulta responsable en concepto de autor el acusado, por su participación material, voluntaria y directa en la comisión de los hechos. Ha quedado acreditado, y admitido por el acusado y su defensa, que no lo ponen en duda que el mismo era el administrador único de la sociedad promotora, siendo él en persona el que negoció todos los contratos de compraventa, los créditos hipotecarios, la permuta y la contratación de la obra, por lo que resulta plenamente responsable de los actos desarrollados por su sociedad Gescisa.

SEXTO.Concurre en la causa la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6 CP . Dicha atenuante es solicitada pro el ministerio fiscal y a ella se opone la acusación particular. Se considera su existencia a la vista de la complejidad del hecho delictivo y de su dilación en el tiempo. Nos encontramos ante unos hechos delictivos cometidos en 2004 y conocidos en 2007. La querella es interpuesta en 2008 y no es sino ahora, en 2015, cuando se enjuician. Por otra parte la causa no reviste complejidad jurídica especial, pues dejando aparte los aspectos civiles de la relación entre las partes, la apropiación indebida pro no garantizar las cantidades ingresadas era un hecho conocido y admitido desde el primer momento.

Expresa la acusación particular en oposición al fiscal que la causa ha sido de gran complejidad y que prueba de ello es que alcanza los 1.400 folios. Siendo cierto ese volumen de diligencias de instrucción también los es que a la fecha en que se acordó el sobreseimiento por el juez de instancia luego revocado, en diciembre de 2009, la causa ya tenía 1.000 folios y la investigación esencial de los hechos estaba prácticamente concluida. Desde el año 2010 hasta el momento actual sólo se practicaron como diligencias relevantes la declaración de arquitecto y empleado del banco, y tras el auto de trasformación de marzo de 2013 y como diligencias complementarias la acreditación por la administradora concursal de Dideconsa del saldo deudor con Gescisa, y el requerimiento fallido al banco para aportar los movimientos de la cuenta bancaria.

Se considera que la dilación en realizarse estas diligencias, no imputables al órgano judicial, pero tampoco al acusado, hacen que las dilaciones indebidas existan y pro tanto deban tener su reflejo en la disminución de la reprochabilidad del delito.

SEPTIMO.Los responsables penalmente de todo delito o falta lo son también civilmente, pro lo que el acusado deberán responder de las responsabilidades civiles derivadas del delito.

Las acusaciones, tanto pública como particular, coinciden en la reclamación que efectúan y que serían, según ellos el precio abonado de más respecto del precio originario de venta pactado con el acusado. Pero tal pretensión no puede ser estimada en cuanto a tal concepto.

Justificando dicha desestimación debemos partir de un dato esencial que ya hemos mencionado en el párrafo genérico que encabeza este fundamento. En este juicio penal sólo se enjuicia la responsabilidad civil derivada del hecho delictivo. Y el hecho delictivo por el que se ha desarrollado el juicio es simple: no garantizar la devolución de las cantidades aportadas. Por lo tanto lo que procederá indemnizar, en su caso será por las cantidades indebidamente retenidas.

En segundo lugar, hay que tomar en consideración otro dato: el contrato formalizado entre el acusado y los perjudicados en septiembre de 2007, como expresión de la voluntad de los perjudicados. Efectivamente en esa fecha los perjudicados no tenían sus casas terminadas, la obra se había paralizado y el constructor carecía de medios para seguir la obra. Se encontraban por tanto en una situación en que estaban legitimados para solicitar el reintegro de lo abonado, y en ese momento al obligación del promotor era la devolución de la cantidad completa y los intereses, liberándoles del contrato suscrito, y de no hacerse así se incurría en el delito y la responsabilidad civil derivada del mismo sería esa devolución. Sin embargo los perjudicados decidieron asumir por sí mismos la continuación de las obras y llegaron al acuerdo de que las cantidades pendientes de abono serían gestionadas por ellos para la conclusión de la obra, desvinculándose la promotora de la misma y pactándose la liquidación final del precio a la conclusión de las obras.

La combinación de ambos argumentos hacen que no se estime procedente resolver en este pleito sobre los precios de más o de menos que los perjudicados hayan abonado para ver concluidas sus viviendas, pues dicha discrepancia se deriva de una contrato civil concertado entre las partes posterior a la comisión del hecho delictivo, que por ello no se ve afectado por el mismo, en base al derecho de disposición de las partes sobre la acción civil.

En todo caso y abundando en el argumento debe indicarse que su determinación habría resultado de suma complejidad, ante la ausencia de cualquier prueba pericial que permita discernir, con examen de la documental y el estado de la promoción, qué gastos se ajustaban de forma precisa a la obra inicialmente planteada, las modificaciones de obra posteriores o si han existido mejoras o cambios.

Ahora bien, como acabamos de decir, le contrato privado que corrobora que las relaciones económicas entre acusado y compradores se rigen por los acuerdos entre ellos pactados y por la normativa civil, no incide en las cantidades anticipadas del precio ni por tanto en la valoración de su posible devolución por el acusado.

Se estima que cuando la obra se paralizó por el promotor, los perjudicados habrían tenido derecho a la devolución de todo lo invertido, pero al decidir continuar con la obra, y por lo tanto aceptar el estado de la misma, no pueden reclamar dicha devolución, sólo prevista para el supuesto en que se desvinculan de la inversión, de forma que no sufran perjuicios económicos. En este caso por tanto la indemnización deberá verse limitada a las cantidades que correspondan proporcionalmente a lo construido en relación con lo invertido, que es la parte que los perjudicados dejaron de recibir de la obra. Puesto que todos ellos han adquirido el suelo, los porcentajes de conclusión de la obra se limitará al precio descontado el valor del suelo.

Así los compradores de las viviendas NUM008 , NUM009 y NUM005 deberán ser indemnizados en el 15% de lo invertido descontado el precio del solar, pues si bien la obra estaba concluida al 90%, la urbanización, con precio inferior, lo estaba al 40%. El comprador de la vivienda NUM007 lo será en el 25% de si inversión, y la compradora de la vivienda NUM006 deberá serlo en el 100%, al no haberse edificado, siendo a este respecto indiferente que dicha casa no se construyese por peticiones de modificación del plan por el ayuntamiento, pues la obligación del promotor seguía existiendo igual en tanto el contrato de venta estaba vigente.

Para determinar los precios del suelo se atenderá a los precios establecidos en la escritura de permuta y segregación, en que los mismos figuran, puesto que los contratos de compraventa no están individualizados. De dicho documento resultan las siguientes valoraciones: parcela NUM008 , 67.290 €; parcela NUM003 , 66.212 €; parcela NUM005 , 66.672 €, parcela NUM007 , 71.824 €; y parcela NUM006 , 68.640 €. Descontando estos preciso de las cantidades abonadas hasta la novación del contrato, resulta que los compradores de las viviendas NUM003 , NUM005 y NUM006 , habrían abonado al promotor una cantidad inferior al precio del suelo, por lo que no procede restitución alguna derivada de las cantidades abonadas. En cuanto al propietario de la vivienda NUM008 (con diferencial a su favor de 27.2888 €) será indemnizado en 4.093,20 €, por aplicación del 15%, mientras que los compradores de la vivienda NUM006 lo serán en el total de la diferencia, 8.169 €

Por último y por aplicación de los dispuesto en el art. 120.4º CP , al entidad Gescisa Promociones Inmobiliarias S.L. responderá como responsable civil subsidiaria.

Todo ello sin perjuicio de las acciones civiles que las partes puedan ostentar contra el constructor derivadas de las relaciones comerciales que no forman parte del tipo penal enjuiciado.

OCTAVO.En cuanto a la pena a imponer, concurriendo la agravación de recaer en vivienda domicilio habitual en uno de los perjudicados, dicha agravación será comunicable al complejo delictivo que conforma el delito continuado ( art. 74.1 CP ). Por tanto la pena prevista será la del art. 250.1 CP esto es prisión de uno a seis años y multa de 6 a 12 meses. Por otra parte, tratándose de delito continuado al pena se impondrá en su mitad superior.

En este punto y aunque se trate de un delito contra el patrimonio debe aplicarse este precepto conforme a la interpretación realizada por Acuerdo de la sala segunda de 30 de octubre de 2007 en que se resolvió que 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Aclarando este acuerdo la STS 1393/2011 de 9 de diciembre , recogiendo a su vez lo establecido en la STS 527/2010, de 4 de junio , dice respecto de las reglas penológicas del delito continuado: 'la aparente contradicción entre tales reglas y la pluralidad de soluciones en la imposición de la pena -pues se llegó a informar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y las de los demás delitos- hizo que la Sala Segunda adoptara el Acuerdo al que antes se ha hecho mención, al tenor del cual, cuando estemos ante delitos patrimoniales, la naturaleza continuada del hecho no debe suponer la inaplicación de la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es, acudir a la regla primera de imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, dado que no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto de los no patrimoniales. Ello no obstante, esta determinación del párrafo primero deberá excepcionarse cuando, teniendo en cuenta el resultado (perjuicio total causado), su consideración implique una alteración de la subsunción (v.gr. cuando estemos ante varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados individuales inferiores a 400 euros, límite entre el delito y la falta, pero superiores a esta cifra en su consideración global; o también cuando estemos ante varios hechos constitutivos, cada uno de ellos, de un delito de estafa y en los que, atendido el resultado en su conjunto, proceda la agravación del art. 250.1.6ª CP , en su antigua redacción)'.

En este supuesto no nos hallamos ante una situación como la que se acaba de describir, y entendiendo que los perjuicios propiamente dichos de la apropiación indebida no han revestido una notoria gravedad ni la afectación a perjudicados sea general (lo que nos introduciría en el delito masa) aplicaremos la pena en la mitad superior del delito más grave.

Por tanto la pena a imponer oscilará entre tres años y medio de prisión y seis años, y la multa entre 9 y 12 meses. Concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a que se ha hecho mención, la pena se aplicará en su mínimo posible, esto es tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses.

En cuanto a las cuotas de multa, dada la manifestación del acusado de cobrar actualmente una pensión de unos 1.200 €, y desconociéndose otros datos de su actividad económica se considera adecuada la cantidad de 10 € diarios.

NOVENO. En virtud del art. 123 CP lo condenados por delito deberán ser condenados al pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

En atención a lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jeronimo como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida ya definido a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE NUEVE MESES , pago de costas y a que indemnice a Magdalena y Eduardo en 8.169 € y a la mercantil Juafermar S.A. en 4.093,20 €, con responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Gescisa Promociones Inmobiliarias S.L.

La pena privativa de libertad lleva aparejada las accesorias de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La pena de multa conllevará una cuota diaria de nueve euros y un arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y ase anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Certifico