Sentencia Penal Nº 7/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 79/2014 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-13/016696

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2013/0016696

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 79/2014 - K

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM000 (AMPLIATORIAS)

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA.TRAFICO DE DROGAS /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo / Barakaldoko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 3907/2013

Contra / Noren aurka: Everardo

Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA FERRERO PEREIRA

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS

SENTENCIA Nº 7/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de febrero de dos mil quince.

Visto en juicio oral y publico ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial el presente Rollo Penal Abreviado nº 79/03 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo y dimanante de PAB 3907/13, por delito contra la salud pública contra Everardo nacido el NUM001 de 1971, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Sra. Begoña Ferrero Pereira, bajo la dirección letrada de D. Jose Luis López Arias.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de posesión preordenada al trafico de sustancia que causan y no causan grave daño a la salud,, previsto y penado en los arts. 368-2º en relación con los art. 374 y 377 del vigente Código Penal , del que sería responsable, en concepto de autor el acusado Everardo , con la concurrencia de circunstancia de agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P . , por lo que procede la imposición de una pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 300 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago equivalente a tres días de privación de libertad y abono de las costas procesales, así como el comiso de las drogas, efectos y dinero.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en idéntico trámite, solicitó la libre absolución de su defendido, con toda clase de pronunciamientos favorables hacia su persona.

Everardo quien también utiliza la identidad de Jose Ramón , nacido el NUM001 /1971, en situación regular en territorio español, con antecedentes computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 10/5/13 por un delito contra la salud pública dictado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, mayor de edad, sobre las 12 horas, del día 23 de octubre de 2013, en el interior del Bar Baserri sito en la calle Vista alegre nº 3 de la localidad de Barakaldo, llevaba entre sus ropas 4 bolsas cubiertas de celofán y en la zona del ano dos envoltorios de color blanquecino recubiertos por papel celofán.

El análisis de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Bizkaia determinó que el contenido de dichas bolsas y envoltorios era el siguiente: 9,456 gramos de heroína con una pureza del 3,3%, 4,928 gramos de heroína con una pureza del 3,3%, 2,28 gramos de heroína con una pureza del 3,6%, 2,447 gramos con una pureza del 3,8%, 3,225 gramos de resina de cannabis (hachis) y 0,543 gramos de cannabis.

Dichas sustancias pertenecían al acusado y tenían como finalidad la transmisión a terceros.

Asimismo se le hallaron 131 euros los cuales provenían de su actividad ilícita.

En las fechas previas a la comisión del hechos, había iniciado un tratamiento de deshabituación, teniendo ligeramente disminuida su capacidad volitiva por el consumo de tóxicos.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluída en la Lista I y IV de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio medio del mercado del gramo de heroína con una pureza del 31% era de 60,72 euros en la fecha de comisión de los hechos.

El hachis es una sustancia estupefaciente incluída en la Lista I y IV de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio del gramo de hachis en el momento de la comisión de los hechos era de 5,71 euros.

La marihuana es una sustancia estupefaciente incluída en la Lista I y IV de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25 de mayo de 1972.

En el momento de los hechos el precio del gramo de marihuana era de 5 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por esta Sala de la prueba practicada en el acto de juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim . en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, siendo así que se ha aportado y practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2º C.E .. En concreto en relación a los hechos objeto de acusación contra Everardo , frente a la expresa negativa formulada por el acusado de haber procedido con ánimo de lucro el día de autos a la entrega a cambio de precio de sustancia estupefaciente alguna, al indicar como reconoce la posesión de la droga ocupaba el día de autos, 23/10/13, en concreto, cuatro bolsitas de heroína, una de hachis y otra de cannabis, pero indicando que la acababa de comprar en la localidad de Barakaldo y que estaban destinadas a su propio consumo, dado el carácter de consumidor habitual que tenía en aquella fecha.

Esta Sala ha contado con el testimonio, de plena credibilidad subjetiva, de los Policías autónomos nº NUM002 y NUM003 , según el cual teniendo conocimiento de que en el bar Baserri, de la localidad de Barakaldo, se venía traficando con sustancias estupafacientes, en concreto, que servía de suministro a pequeños traficantes al municipio de raza negra, montaron un dispositivo de vigilancia, que dio lugar el día de autos a la detención, cuando salía del mismo, del acusado, ocupándole las sustancias recogidas en la relación fáctica de esta Resolución, no impugnada en este extremo.

Según se razona en la sentencia del T.S 1595 de 2000, de 16 de octubre , es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la infererncia acerca del destino que pretende darse a la sustancias estupefaciente hallada en poder la una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

Y es que, en lo que se refiere a la cantidad de droga ocupada la jurisprudencia por ejemplo en sentencia de 5 de marzo de 1993 , excluye que el destino al tráfico se pueda apreciar de un modo automático cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos establecida por la jurisprudencia. Tal entendimiento supondría, en realidad, una modificación del tipo objetivo del delito extendiéndolo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una cantidad determinada, aunque sea para el propio consumo. Siendo el fin de tráfico un elemento del tipo que debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo inmediato.

En consecuencia la sala sentenciadora puede y debe valorar las explicaciones de los acusados justificativas de la tenencia concreta, Cuando la cantidad no sea excesiva, dichas explicaciones resulten para la Sala razonables y verosímiles e incluso estén avaladas por otros datos y testimonios, como son las declaraciones de los técnicos del Centro de Deshabituación sobre el relevante nivel de consumo de los acusados, no podemos sustituir la decisión absolutoria por otra condenatoria fundada de modo prácticamente exclusivo en la cantidad de droga ocupada, pues ello equivaldría a valorar el destino al tráfico con un criterio de absoluto automatismo. En el presente caso, la condición de toxicómano no ha sido acreditada en el sentido de dependencia de larga evolución o de especial intensidad toda vez que no se ha articulado prueba forense alguna, y tan solo se ha aportado informe de la Fundación Etorkintza en el sentido de que inició tratamiento con fecha de junio de 2013, consistente en actividades sociolaborales y controles de orina, lo que puede tener reflejo a la hora de apreciar la atenuante de drogadicción solicitada ( art. 20.1 CP y 21.2 CP ) pero no de entender destinada a su consumo la droga ocupada. Y es que relevancia debe tener a este respecto el hecho de que se le ocuparan seis envoltorios, destinados al tráfico, de sustancias diferentes (heroína, hachis y marihuana) y la propia ubicación indica la ocultación propia de quien las posee para el tráfico. En efecto, el testimonio policial fue claro en el sentido de que tras la detención y a su requerimiento, flexionó el acusado, colocándose en cuclillas y sacó del ano dos envoltorios de heroína.

Tal hecho, aún cuando la droga ocupada no supera la dosis habitual de consumo para 3 ó 5 días, criterio usado para la presunción de tráfico, es especialmente significativo, así como el hecho de que ninguna acreditación ha tenido esta Sala de que el acusado consuma heroína (los controles urinarios dieron negativos en la Fundación) e indica una evidente posesión para el tráfico, tal y como sugirió el acusado a la patrulla actuante al indicarles que 'él hacía su trabajo'.

No existe tampoco duda en relación a que la sustancia decomisada en el atestado objeto de autos, en virtud de acta de aprehensión de dicho atestado, fuera la decomisada a Everardo , apareciendo sus datos personales en el referido acta.

Por todo ello los anteriores testimonios prestados por los agentes de la Ertzaintza junto con la restante documental reproducida en Juicio se considera suficiente a Juicio de esta Sala para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal respecto a la participación en los hechos objeto de enjuiciamiento por parte del hoy acusado por lo que ha de dictarse Sentencia condenatoria con arreglo a la calificación jurídica que la continuación se mencionará.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de heroína, hachis y marihuana como sustancias estupefacientes que causas grave daño previsto y penado en los art. 368 , 374 y 377 del Código Penal , encontrándose incluida en la lista I aneja a la Convención Unica y de estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975 y de sustancias que no causan grave daño a la salud, toda vez que:

La heroínaestá incluida en la lista I aneja a la Convención Unica sobre Estupefacientes de l.961 y enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de l.972, y cuyo testo fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de l.975 de conformidad con el art. 22 del Protocolo. Por otra parte, no se ha puesto en duda en este proceso su capacidad para causar un grave daño a la salud debido a su gran dependencia, tanto física como psíquica, su tolerancia aguda, que obliga a aumentar para producir los mismos efectos y por las importantes secuelas orgánicas que produce su uso continuado, tal como ha señalado una muy reiterada jurisprudencia ( STS 8.7.90 ).

El tráfico de tales sustancias se encuentra prohibido por el art 15 de la ley 17/1967, de 8 de abril , de estupefacientes, a la que se remite el art. 141 de la ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , y penalizado por el art. 368 del Código penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1 a) del citado convenio único.

La reforma del Código Penal por LO 5/2010, de 22 de junio, en materia de tráfico de drogas añade un segundo párrafo al art. 368, que posibilita a los tribunales imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo primero en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, impidiendo hacer uso de esa facultad si concurre alguna de las circunstancias agravantes previstas en los art. 369 bis y 370.

El texto legal acoge la tesis doctrinal, (véase, por todos Rei Huidobro, L F) que mantenía que la previsión de una pena privativa de libertad mínima de tres años para cualquier delito de tráfico de drogas catalogadas como gravemente nocivas para la salud de los consumidores, podía en ocasiones resultar desproporcionada con la gravedad del hecho delictivo realizado, sobre todo en aquellos casos en los que se trataba de cantidades mínimas de droga y el agente era un delincuente primario, pues la pena de tres años, le obligaba a ingresar en prisión. Ello motivó de un lado, la solicitud a menudo por los propios tribunales de indultos parciales a favor de los penados, y de otro, el surgimiento de diversas doctrinas jurisprudenciales, encaminadas principalmente a mitigar la excesiva crudeza punitiva que el Código preveía para tales supuestos, como la teoría del pequeño traficante-consumidor, que menudea con droga con el fin de procurarse un autoconsumo y que propiciaba con frecuencia la aplicación de atenuantes cualificadas por disminución de su imputabilidad; o las teorías que consideraban atípicas conductas tales como el tráfico de sustancias estupefacientes con dosis mínima psicoactiva, o la entrega de cantidades pequeñas de droga a familiares con el fin de evitarles el síndrome de abstinencia, etc.

Ya el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 5 de abril de 2005, acordó que los Magistrados que lo deseasen, formulasen propuestas para modificar el art. 368, con el fin de incorporar un párrafo segundo que incluyese una modalidad atenuada para el supuesto de cantidad módica, cuando apenas superaba la dosis mínima psicoactiva que ocasiona una lesión nimia a la salud colectiva.

El posterior Acuerdo no Jurisdiccional de 25 de octubre de 2005, contemplaba dos propuestas: una primera presentada por el Magistrado Sr. Martín Pallín, que se orientaba a concretar la penalidad cuando se tratase de cantidades módicas, estableciendo que las penas deberían oscilar entre los seis meses y los dos años, en caso de tratarse de sustancias que no causen grave daño a la salud, y de dos a cinco años, cuando causasen gravo daño; y una segunda formulada por el Magistrado Sr. Martínez Arrieta, que planteaba la incorporación de un segundo párrafo al art. 368, con el texto siguiente: 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable', propuesta esta última que es p por la que se ha decantado la reforma.

La actual fórmula permite al tribunal mitigar el rigor punitivo, posibilitando degradar la pena en un grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, y con ello evitar el ingreso en prisión de aquellos traficantes primarios de pequeñas cantidades de droga, a los que al ser condenados a penas no superiores a los dos años de prisión, se les podrá conceder el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de dicha pena. La escasa entidad del hecho vendrá motivada normalmente por la escasa cantidad de droga objeto de tráfico, mientras que las circunstancias personales del culpable pueden ser diversas; normalmente se referirán a la conducta del denominado consumidor-traficante, sobre todo cuando no presente una clara adicción que permita la aplicación de una circunstancia atenuante cualificada por su disminución de imputabilidad; pero las circunstancias personales pueden ser de otra índole, como por ejemplo, la relación familiar o de amistad existente entre quien efectúa la entrega de la droga y quien la recibe, siempre que tal acción no quepa ser considerada como un acto de consumo compartido.

Entiende la Sala que dicha atenuación ha de ser apreciada en el presente caso al acusado, a tenor, en especial de la escasa entidad de la sustancias objeto de la posesión para el tráfico y a las propias circunstancias personales del autor, respecto del cual tan solo se le conocen otro antecedente en la venta de drogas con anterioridad a estos hechos, a lo que se une un aparente consumo de tales sustancias estupefacientes, hallándose con anterioridad a la comisión del hecho sometido a tratamiento de deshabituación.

TERCERO.-De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de actor material, a Everardo , por sus actos voluntarios de conformidad con lo dispuesto en los art. 27 y 28 del C.P ., no concurriendo en el presente supuesto circunstancia modificatoria de drogadicción, pues respecto de la simple atenuante del art. 21 del CP las sentencias de 22 de febrero , 7 de julio y 27 de septiembre de 1988 , 17 de febrero de 1989 , 10 y 11 de diciembre , 16 de julio , 28 de septiembre y 3 de diciembre de 1991 , entre otras han resuelto la cuestión relativa a la posibilidad de su aplicación a toxicómanos con fuerte dependencia; en este sentido, la Sentencia del T.S. de 30 de septiembre de 1991 asevera que la atenuante analógica está reservada, en el ámbito de la drogadicción, para los supuestos en los que el sujeto trasluzca alguna afectación de sus facultades intelectivas y volitivas, pero sin alcanzar aquella profundidad, extensión y permanencia propias del estado que determina la atracción hacia la atenuante cualificada del art. 9.10 del CP antiguo, señalando este misma Sentencia, así como la de 11 de junio de 1991 que no es suficiente para su apreciación la simple adicción a las drogas sin mas especificaciones.

En este sentido, la Sentencia del T.S. de 2 de abril de 2001 indica que 'no toda la situación, anímica o física, de drogodependencia puede sin más determinar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal'. Mas tampoco puede rechazarse de plano tal posibilidad con la argumentación, antes acogida por esta Sala, de que no merece ese favorable trato, si hablamos de atenuantes, quien en virtud de la concepción de las acciones 'liberae in causa' sabía de los peligrosos estados carenciales que se presentarían en el momento de escoger libremente el camino de la droga, excluyendo o rechazando cualquier ayuda, método, sistema o régimen de curación, entre otras razones, porque ya es muy dudoso que en tales momentos estuviera la persona en un plano de libre determinación volitiva, para proceder en uno u otro sentido ( Sentencia de 22 de noviembre 2000 ).

Así pues, como resumen, podemos decir que la doctrina consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo reconoce el especial estado anímico de quien ve ligeramente alteradas sus facultades intelectivas y volitivas por esa dependencia a la droga, por encima de su propio ser y querer, lo que necesariamente influye en toda su conducta hacia el mundo exterior; en ese sentido no procedería acoger la eximente incompleta del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del Código Penal , que sólo asumiría otras situaciones mentales más afectadas, pero sí la línea de la atenuante del art. 21 CP , tal y como ha quedado acreditada a través de la documental aportada en la vista.

Concurre además, agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP ) al constar documental en la causa la previa condena por Sentencia de 10/5/13 por igual delito, dictada por esta Audiencia contra el acusado utilizando otro nombre.

CUARTO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal , concurriendo circunstancia atenuantes y agravantes, y no revistiendo los hechos gravedad tal que justifique la imposición de la pena en otra medida mas alta, se considera ajustada a derecho la pena solicitada por el Ministerio Fiscal pero en el grado mínimo previsto legalmente de 18 meses de prisión, en aplicación precisamente del principio de proporcionalidad a que apeló la defensa en su informe, multa de 200 euros, teniendo en cuenta el tanto del valor de la ganancia que hubiera obtenido por el vendedor en la transacción, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP de 20 días de privación de libertad, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 C.P .

Finalmente, a tenor de lo dispuesto en el art. 374 C.P ., se acuerda el comiso de la droga aprehendida y del dinero incautado al hoy condenado, con ulterior orden de destrucción definitiva en relación a la droga conforme al art. 338 de la LECrim ; justificándose el comiso del dinero, al no constar acreditada mediante prueba documental o testifical fuente de ingresos lícita conocida por parte del mismo, todo apunta a considerar que procede de la ilícita actividad de venta de sustancias estupefacientes.

QUINTO.-En materia de costas con arreglo a lo dispuesto en los art. 123 del C.P . y 239 y 240-2º de la LECrim . es procedente imponer el abono de las causadas al condenado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Everardo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, a la pena de 18 meses de prisión, multa de 200 euros, con la responsabilidad personal legal en caso de impago de 20 días, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.