Sentencia Penal Nº 7/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 10/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-1-2014-0032662

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000010/2015- TRAMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000185/2014

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALICANTE

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez

Dª. Mª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000007/2016

En Alicante a quince de enero de dos mil dieciséis.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 14 de enero de 2016 ,por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA,contra los acusados:

Carlos con DNI NUM000 , hijo de Cirilo y de Lorenza , nacido el NUM001 /1968, natural de Almeria, y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Jose M. Manjon Sanchez y defendido por el Letrado Laureano M. Del Castillo Gómez;

Milagros con DNI NUM002 , hijo de Eusebio y de Pura , nacido el NUM003 /1974, natural de Alicante, y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Jose M. Manjon Sanchez y defendido por el Letrado Laureano M. Del Castillo Gómez;

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Jose Llor; Actuando como Ponente,la Magistrada Dña. Mª Margarita Esquiva Bartolomé de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 2.426/2014 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000185/2014, en el que fueron acusados Milagros y Carlos por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000010/2015 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud publica del art. 368.1 , 374 , y 377 del C. Penal , del que son responsables en concepto de autores los acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando imponer a cada uno de los acusados la pena de 4 AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 5.320 euros, con responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago e insolvencia de 53 días de arresto y costas y comiso de la droga y dinero ocupado conforme el art. 127 del C.P .

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de los acusados con todos los pronunciamientos favorables y alternativamente solicito la condena de Carlos como autor de un delito contra la salud publica del artículo 368.2 del C.P .

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

Por auto de 8 de julio de 2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante , se practicó al día siguiente entrada y registro en el domicilio de Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Milagros , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en al CALLE000 nº NUM004 , portal NUM005 , NUM005 NUM006 de Alicante, ocupándose en el salón: 6 billetes de 20 euros, 4 billetes de 10 euros, 2 billetes de 5 euros y 37,50 euros en monedas, 3 balanzas de precisión, 4 envoltorios conteniendo sustancia estupefaciente con un peso aproximado de 21.1 gramos, un bote de cristal que contenía una sustancia grisácea con un peso aproximado de 739 gramos, un teléfono móvil, 10 plantas de marihuana de distintos tamaños y en el dormitorio principal: una bolsa de plástico de sustancia blanquecina.

Las sustancias, debidamente, analizadas por el laboratorio de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, conforme a los protocolos recomendados por la División de Estupefacientes de las Naciones Unidas, resultaron ser: 19,21 gramos de cocaína con una pureza del 67% y 172,88 gramos de cannabis con una pureza del 4,4%, no detectándose sustancia estupefaciente en la sustancia grisácea y blanquecina halladas.

Tales sustancias las tenia Carlos para su venta y días antes lo había hecho a diferentes personas, concretamente:

A Teodoro , dos papelinas de cocaína, que compró el 7-5-2014 y el 3-7-2014, respectivamente, de peso total de 0'08 gramos con una pureza del 19,3%.

A Victorino , una papelina de 0,05 gramos con una pureza del 29,7%, que compró el 7-5-2014.

A Jose Pablo , una papelina de cocaína de 0,07 gramos con una pureza del 26,9% que compró el 7-7-2014.

A Flora , una papelina de cocaína de 0,04 gramos con una pureza de 19,8%, que compró el 7-7-2014.

El precio ilícito de la cocaína es de 56,75 euros el gramo y del cannabis sativa 5,31 euros el gramo.

Fundamentos

PRIMERO.-A la conclusión fáctica anterior se llega con la valoración de la pruebapracticada de conformidad con el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La prueba practicada ha consistido en la declaración de los acusados que se negaron a contestar a las preguntas de la acusación publica; la declaración de los testigos, agentes de la policía nacional intervinientes y compradores interceptados y testigos de la defensa; y la pericial de la responsable de Inspección Farmacéutica de Alicante, y documental.

Los acusados, en ejercicio de su derecho fundamental, se negaron a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, negaron la venta de estupefacientes y Carlos admitió la posesión de la droga encontrada en el registro de su vivienda para su propio consumo.

La principal prueba de cargo nos viene dada por la prueba indirecta indiciaria que permite afirmar que la droga hallada en el interior de la vivienda tenia un destino al trafico ilícito con terceros y que el acusado se dedicaba a la venta de tales sustancias. Los diversos y múltiples hechos indiciarios nos vienen aportados y acreditados por las manifestaciones de los testigos fundamentalmente.

Los agentes de la Policía Nacional nos refieren que estaban investigando el trafico de drogas al menudeo que se llevaba a cabo en la vivienda del NUM005 NUM006 del portal NUM005 del nº NUM004 de la CALLE000 de Alicante ocupado por un matrimonio al que habían identificado por su nombre y al varón también por su apodo. Las investigaciones se centran en la persona del varón.

Los agentes comprueban que en las tres vigilancias hechas sobre la vivienda se veía entrar por el portal personas que no pertenecían al bloque como vecinos o familiares de éstos, estaban escasos minutos y salían. Estas personas eran interceptadas seguidamente a salir de la vivienda incautándoseles una papelina de cocaína. Efectuado el registro de la vivienda, dos días después de la ultima incautación, fueron halladas en poder del acusado Carlos las sustancias estupefacientes, que analizadas debidamente eran cocaína y cannabis sativa, según ha ratificado la perito de la Inspección Farmacéutica.

Los testigos, compradores de las sustancias al acusado, que lógicamente niegan tal hecho en el acto de la vista y a presencia de los acusados por un lógico e instintivo recelo o miedo a una represalia, no niegan la incautación de la sustancia misma. Victorino admite la intervención de cocaína el 7-5-2014 y Jose Pablo , sin precisar fecha, también. Teodoro que niega que los agentes le hayan interceptado en ninguna ocasión ni le hayan incautado sustancia estupefaciente alguna, pretende explicar, sin éxito a juicio de la Sala, el hecho de que los agentes identifiquen su vehículo A-3 .... PLQ en las cercanías de la vivienda vigilada de los acusados, diciendo ser conocido del hijo de los acusados, Cirilo , al que le llevaba nidos de pájaros, dado que él es jardinero. Admite, en consecuencia, haber estado en la casa de los acusados.

Se ha constatado, asimismo, que, en la entrada y registro de la vivienda de los acusados, no solo se encuentra sustancia estupefaciente en una cantidad, por lo que se refiere a la cocaína y dada su pureza (12,9 gramos puros), que supera el autoconsumo y el habitual almacenamiento de sustancia para un consumo de unos cinco días que jurisprudencialmente se admite, sino ademas se encuentran tres balanzas de precisión, dinero fraccionado en monedas y billetes de valor facial pequeño, y sustancias aptas para el corte de la cocaína lo que daría sobrada explicación a la cuestión sugerida por la defensa durante la práctica de la pericial de la perito de Inspección Farmacéutica de Alicante en cuanto a la diferencia de pureza de la sustancia incautada al acusado y las distintas papelinas incautadas en las vigilancias a los testigos que salían. del portal donde se ubica la vivienda de los acusados.

De tal cúmulo de hechos acreditados, puede concluirse con rotundidad que, pese a vigilar unicamente los agentes el portal de la vivienda del acusado, las distintas personas que accedían por el portal, lo era a la vivienda del acusado para adquirir sustancia estupefaciente, cocaína, que seguidamente era incautada por los agentes conforme a la descripción física que el agente que vigilaba hacia. E, igualmente, cabe inferir que la posesión de la sustancia hallada en el interior de la vivienda no tenia un exclusivo destino al autoconsumo, por lo que no es óbice que el acusado sea consumidor de este tipo de sustancias, sino con destino al trafico por la cantidad y resto de elementos hallados en el registro, instrumentos destinados al pesaje y preparación de las dosis y papelinas.

Por el contrario, no pueden extenderse estas conclusiones hacia la esposa o compañera de Carlos , pues ningún especial y concreto dato consta de que ella participara en el tráfico, a salvo de la convivencia en la vivienda y conocimiento de los hechos cometidos por su pareja. Los dos agentes han referido que las investigaciones se centraron en el otro acusado, que se apodaban ' Bola ' y a él se referían los compradores y las informaciones reservadas que los agentes obtuvieron para iniciar la investigación.

Estas conclusiones no se ven alteradas por las manifestaciones de los testigos de la defensa, el hijo y el cuñado de los acusados que afirman la condición de consumidor de Carlos .

Por ultimo, el acusado haciendo uso de su derecho a no declarar no ha contestado a las preguntas del Ministerio Fiscal, y si bien, como se afirma por la defensa ello no puede considerarse un indicio de culpabilidad sino el ejercicio de un derecho fundamental, jurisprudencialmente también se ha admitido que pueda otorgarse un valor al silencio del acusado en la medida que omite una explicación lógica y razonable a los hechos indiciarios acreditados en el acto de juicio.

La sentencia del TS 1276/2006 de 20 de diciembre (ponente Ilmo Sr. Berdugo Gómez de la Torre) dice: 'Cuestión distinta es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murray, S. 8.6.96 , y caso Landrome, S. 2.5.2000 , y en las que previo advertir que 'los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra 'ya que 'seria incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar', ciertamente admiten que ello no impediría 'tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo', doctrina de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional SS. 137/98 de 7.7 y 202/2000 de 24.7 , entre otras y que precisa que ello 'solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial... como corroboración de lo que ya está probado... es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible'. De esta misma Sala Segunda podemos citar las SSTS. 554/2000 de 27.3 , 24.5.2000 , 20.9.2000 , 23.12.2003 y 358/2004 de 16.3 , y 29.3.99 que explica: 'El silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa'.

En el capitulo de la calificación jurídico-penal, los hechos son constitutivos de un delito contra la salud publica relativo a sustancia que causa grave daño a la salud del articulo 368.1 del Código Penal .

Los hechos acreditados permiten subsumir la conducta del acusado en la modalidad de actos de trafico y posesión con destino al trafico de dos clases de sustancias, cannabis y cocaína, según la pericial de su análisis, esta ultima de las que causa grave daño a la salud.

Pese a la solicitud subsidiaria (aunque se diga alternativa) de aplicación del segundo párrafo del articulo 368, tipo atenuado para los supuestos de escasa entidad del hecho y por las circunstancias personales del culpable, no se estima concurrente.

No estamos ante un supuesto de escasa entidad. La sentencia 600/2011 de 9 de junio , en esta cuestión distingue que el precepto se refiere a 'escasa' entidad y no a 'menor' entidad, lo que implica que su aplicación debe hacerse con un criterio de excepcionalidad. La cuantía de sustancia encontrada no es reducida, 19,21 gramos con una pureza elevada, existiendo sustancias de corte que pueden elevar el numero de dosis y de consiguiente beneficio ilícito, balanzas de precisión, efectos e instrumentos que demuestran una profesionalidad o, al menos, habitualidad en la actividad ilícita que realiza desde su domicilio para facilidad del trafico y dificultad de ser descubierto.

En cuanto a las circunstancias personales del culpable, la sentencia del TS 744/2014 de 13 de noviembre indica que 'Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad que actúan como elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. STS 480/2009, 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. STS 927/2004, 14 de julio (LA LEY 13856/2004) ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. STS 107/2012, 28 de febrero (LA LEY 29325/2012) y 545/2012, 22 de junio ).

Esa jurisprudencia enseña que, en efecto, la edad y el entorno familiar de la acusada han de ser valorados en el momento de la subsunción. Pero lo que no autoriza el precepto es a convertir aquello que tiene una significación neutra, desde la perspectiva de la individualización, en un elemento determinante de la rebaja de pena. En efecto, en el momento de los hechos, Camino contaba 25 años de edad, por tanto había alcanzado la mayoría de edad penal tiempo atrás. La ausencia de antecedentes en modo alguno justifica la degradación punitiva. De hecho, podrá discutirse si su existencia es o no obstáculo para la rebaja de pena, pero no conduce, sin más, a subsumir los hechos en el tipo atenuado. Ni la vinculación familiar con la otra acusada ni la drogadicción de su esposo, dibujan una situación que degrade la entidad de los hechos imputados. Tampoco proporcionan circunstancias personales que disminuyan el juicio de reproche .'

Ninguna circunstancia personal concurre en el supuesto del acusado que pueda tenerse en consideración porque no se estima como tal la carencia de antecedentes penales y policiales, ni el carácter de mero consumidor de sustancias estupefacientes, tal y como se deduce de los informes aportados.

SEGUNDO.-Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de acusado Carlos a tenor de artículo 28 del Código Penal .

TERCERO.-En la ejecución del expresado delito no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Ello implica la desestimación de la atenuante cualificada o eximente incompleta de drogadicción interesada por vía de informe que no en el momento procesal oportuno y correcto que es la modificación de conclusión definitivas efectuada para introducir una petición alternativa.

La documentación aportada demuestra un consumo de cocaína que puede ser abusivo pero que no evidencia una afectación a la imputabilidad. El auto del Tribunal Supremo 410/15 de 18 de marzo indica sobre esta cuestión que 'En cualquier caso, conforme a doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ) el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas. Lo que no ocurre en el presente caso al no haber resultado acreditado'.

CUARTO.-De conformidad con el articulo 66.1.6ª del Código Penal , procede imponer la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2008,15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago o insolvencia.

QUINTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de la mitad de as costas de este proceso, declarando de oficio la otra mitad.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS :Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Carlos como autor responsable de un delito contra la salud publica relativo a sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el articulo 368.1 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 2.008,15 EUROS,con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de 20 días de arresto, comiso de la droga intervenida y de la cantidad de 207,50 euros intervenidos y pago de la mitad de las costas procesales.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOSa Milagros del delito contra la salud publica del que era acusada con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de la mitad de las costas de oficio.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo del Código Penal un arresto de 20 días.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-