Sentencia Penal Nº 7/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 257/2015 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00007/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 de GIJON

Domicilio: PLAZA DECA NO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Telf: 985197268/70/71

Fax: 985197269

Modelo:SE0200

N.I.G.:33024 43 2 2013 0041324

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000257 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000313 /2014

RECURRENTE: Mauricio , Olegario

Procurador/a: GONZALO ROCES MONTERO, ANA BELDERRAIN GARCIA

Letrado/a: FERNANDO ARTIME GARCIA, LUIS TUERO FERNANDEZ

RECURRIDO/A: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL ADSCRIPCION - GIJON

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 7/2016

Presidente:.. Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

......................... Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer Mercadal

En Gijón, a trece de enero de dos mil dieciséis.

VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 313 de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón sobre ROBO, que dio lugar al Rollo de Apelación nº 257 de 2015de esta Sala, entre partes, como apelantes Olegario , representado por la Procuradora Dª. Ana Belderrain García y defendido por el Letrado D. Luis Tuero Fernández, y Mauricio , representado por el Procurador D. Gonzalo Roces Montero y defendido por el Letrado D. Fernando Arrime García, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL , siendo PONENTE el ILMO. SR. D. Bernardo Donapetry Camacho, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 29 de Octubre de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Fallo: Que debo condenar y condeno a Mauricio con documento de identidad nº NUM000 como autor criminalmente responsable de un delito consumado de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 º y 240 del Código Penal , sin la concurrencia y circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Olegario con documento de identidad nº NUM001 como autor criminalmente responsable de un delito consumado de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 º y 240 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de 2 años y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a cada uno de los condenados el pago de œ de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por los dos condenados, dándose traslado al MinisterioFiscal, que los impugnó, y remitido el asunto a esta Sección 8ª, se registró como Rollo de Apelación nº 257 de 2015, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

SEGUNDO.-Procede desestimar el recurso interpuesto por Olegario por no poder acogerse ninguno de los motivos alegados en el mismo, el primero , en el que postula su absolución invocando 'inaplicación del artículo 24 C.E ., en concreto del derecho fundamental a la presunción de inocencia', porque dicha presunción en cuanto a la participación de este acusado en el robo objeto de enjuiciamiento ha sido enervada 1)no sólo por el testimonio de Juan Pedro y por el reconocimiento efectuado por el mismo de este acusado en el juicio oral - reconocimiento que pocas dudas suscita, pues el testigo le vio salir, momentos antes del robo, del pub 'Tizón' donde el testigo trabajaba de portero y dio en Comisaría una descripción física del mismo (folio 24) que coincide con el acusado Olegario ('de complexión fuerte', 'pelo corto': véase foto 2 de la fotocomposición dos del folio 20; 'de unos 22 ó 23 años de edad': Olegario nació el NUM002 /1992, folio 28, luego el día de autos tenía 21 años cumplidos para 22), que, colmo de coincidencias, tiene varios antecedentes policiales, (folios 15 y 16), y penales (folios 61 a 63), entre ellos por robo, y si en la instrucción no se practicó el reconocimiento en rueda a que se refieren los artículos 368 y 369 de la L.E. Criminal fue porque no se dieron los presupuestos para practicar dicha diligencia, pues nadie puso en duda su identificación ni pidió tal diligencia, tampoco él ni su defensa, 2)sino también por la declaración del otro acusado Mauricio , que a los folios 18 y 19 menciona a ' Olegario ' hasta 7 veces como la persona que la noche de autos salió con él del Pub 'Tizón', se detuvo ante la floristería objeto del robo, le dijo que iba a romper la puerta de la misma para entrar, rompió de una patada el panel inferior de la puerta, entró y al poco tiempo salió por el mismo hueco, llevando puestos en sus manos unos calcetines y le dijo que había cogido unos 30 euros -lo que coincide exactamente con lo relatado por el testigo Sr. Borja , en la parte que éste presenció, y con los desperfectos causados en la floristería según el testimonio del perjudicado-, y si bien en el Juzgado Mauricio dijo que el ' Olegario ' a que se refería no era el otro detenido, ya en Comisaría lo había identificado fotográficamente (folios 13,14 y 20), y en su escrito de defensa vuelve a relatar que en el pub 'Tizón' 'entabló conversación con D. Olegario ' (sic), que salieron juntos, y que en la Calle Capua 'D. Olegario rompió el panel inferior de la puerta de la floristería' (sic), entró y salió con unos treinta euros (folio 124), y el segundo, en el que subsidiariamente pide se le reduzca la pena a un año de prisión aduciendo 'error de derecho ante la inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal , atenuante de drogadicción', porque , aunque figura en los informes de los folios 165 y 199 que el acusado Olegario tuvo 'una gran dependencia y adicción' a drogas como hachis, alcohol y cocaína, no está probado en absoluto, como debe estarlo para poder apreciar esa circunstancia modificativa, que en el momento de cometer el robo actuase con su imputabilidad disminuida a causa de esa drogadicción por encontrarse bajo los efectos de un reciente consumo de drogas o el síndrome de abstinencia a las mismas, pues nada dijo al respecto ni en Comisaría ni en el Juzgado, en ninguno de esos lugares pidió ser reconocido por un médico, pese a que se le informó de su derecho a ello, no aportó ningún informe acreditativo de su estado en la época de los hechos, el otro acusado tampoco dice que Olegario estuviese embriagado o drogado, y los informes en que basa su alegación son de 07/11/2014 (folio 199) y de 16/04/2015 (folio 165), muy posteriores por tanto a la fecha de los hechos enjuiciados (13/09/2013).

TERCERO.-Procede desestimar el recurso interpuesto por Mauricio por no poder acogerse ninguno de los motivos alegados en el mismo, el primero,en el que postula su absolución invocando 'Infracción del principio in dubio por reo. Error en la valoración de la prueba de testigo', porque poco error y poca duda pueden caber a la vista no solo del testimonio Don. Borja sino también de su propia, precisa y exhaustiva declaración en Comisaría (folios 18 y 19), ratificada en el Juzgado (folios 35 y 36 -con la salvedad relativa al otro detenido, ya analizada y descartada en el fundamento anterior-, declaración reiterada pormenorizadamente en su escrito de defensa (folio 124)- aquí sin salvedad alguna respecto a 'D. Olegario ' y con una auto-exculpación que analizaremos en el motivo siguiente-, el motivo segundo, 'Infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 237 , 238.2 º y 240 del Código Penal , en relación con el artículo 28 del Código Penal , por errónea calificación del actuar del condenado en calidad de autor', porque la participación de este acusado en el robo enjuiciado está probada no solo por el testimonio Don. Borja sino también por las propias declaraciones de Mauricio , y aunque al folio 19 dice que 'no aceptó participar en estos hechos', reconoció estar presente durante la total ejecución de los mismos y que 'estaba esperando a Olegario que saliese del local', pese a lo cual no hizo nada para impedirlos ni se marchó de allí al ver lo que hacía Olegario , siendo claro que el 'pactum scaeleris' no tiene por qué ser un acuerdo verbal y expreso, bastando que se manifieste por hechos concluyentes como en este caso, y que este acusado tuvo el 'dominio del hecho', porque pudo evitarlo y en lugar de ello se quedó ante la puerta de la floristería tapando y esperando al otro, como dedujo el testigo Don. Borja , más aún, preguntado este acusado 'si no es más cierto que, ayudándose de su cuerpo, intentó hacer de parapeto, colocándose delante de la puerta de la floristería, todo ello mientras el llamado Olegario realizaba el robo en el local reseñado', contesta 'que no lo recuerda', lo que no es una negativa y a la vista de toda su declaración anterior es una evidente evasiva, como lo es que en su escrito de defensa diga que 'sorprendido por tales hechos (los que acaba de volver a relatar con detalle) y en un estado de embriaguez muy avanzado (este detalle lo analizaremos en el motivo siguiente), no supo reaccionar, permaneciendo en el exterior sin saber que hacer' (pese a haber reconocido -folio 18- que Olegario le anunció su propósito antes de llevarlo a cabo diciéndole 'espera ahí que voy a romper la puerta pa entrar' y que él le hizo caso y le esperó presenciándolo todo sin reparo alguno), y el motivo tercero, Infracción de lo dispuesto en el artículo 26.1 º y 2º del Código Penal , o subsidiariamente del artículo 21.1º del Código Penal , por su inaplicación, en relación con la inaplicación del principio in dubio por reo', 1)porque dicho principio no es aplicable a la apreciación de circunstancias eximentes o modificativas, cuyos elementos constitutivos tienen que estar tan probados como el hecho criminal mismo, por lo que si existe alguna duda sobre ello lo procedente es no apreciar su concurrencia, 2)porque, aunque consta por los informes médicos de los folios 127 a 131 y 194 a 198 y por pericial médica practicada en el juicio oral que Mauricio tiene antecedente psiquiátricos, con algún episodio psicótico en el contexto de uso de cocaína, y que tiene reconocida una discapacidad del 36 por 100 por trastorno de la personalidad de etiología psicógena, también consta que estuvo y sigue estando a tratamiento de psicoterapia y farmacológica, que 'progresivamente va mejorando su sintomatología negativa', que 'refiere haber abandonado uso habitual de drogas', no estando diagnosticado que padezca drogadicción o alcoholismo, y que 'no aparecen síntomas productivos en los últimos años' (informe de 18/09/2015), 3)porque no está probado que en el momento de los hechos estuviera sufriendo un brote psicótico, antes al contrario su relato pormenorizado de los hechos demuestra que era consciente de lo que estaba sucediendo, 4)porque el propio Mauricio reconoció que 'no consumió ningún tipo de droga' (alcohol aparte; folio 19), y 5)porque si la sentencia apelada se refiere en su fundamento cuarto apartado 2º al consumo cuantioso de alcohol por parte de Mauricio la noche de autos es porque así lo dice Mauricio para justificar, en combinación con la medicación que estaba tomando, la aplicación de lo que la doctrina denomina 'actio libera in causa', que excluye la apreciación tanto de la eximente, completa o incompleta, 1º del artículo 20 (trastorno 'cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión ') como la 2ª del mismo artículo del Código Penal (intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas 'siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla -la infracción- o no se hubiese previsto o debido prever su comisión').

VISTOS los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuesto por Olegario Y POR Mauricio contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón dictada en su Procedimiento Abreviado nº 313 de 2014, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a doce de enero de dos mil dieciséis.