Sentencia Penal Nº 7/2016, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 86/2015 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00007/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

N545L0

N.I.G.: 19130 37 2 2015 0102753

APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000086 /2015

ORGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GUADALAJARA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: JUICIO DE FALTAS 421/15

Delito/falta: LESIONES POR IMPRUDENCIA

APELANTE: Ruth

Procurador/a: D/Dª ANA ROSA CALLEJA GARCIA

Abogado/a: D/Dª ANTONIO MARTINEZ PLANELLES

APELADO: METROPOLIS SEGUROS, S.A., Olegario , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª FRANCISCA ROMAN GOMEZ, ,

Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS GARCIA DEL OLMO, AURIA BUJAN PEREZ

ILMA. SRA. MAGISTRADA

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

S E N T E N C I A Nº 7/16

En GUADALAJARA, a veintidós de febrero de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de GUADALAJARA, ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal de Apelación Juicio sobre Delitos Leves nº 421/15, procedente del Juzgado de Instrucción num. 1 de Guadalajara, siendo partes en esta instancia, como apelante, Ruth representada por la Procuradora Dª ANA ROSA CALLEJA GARCIA y dirigida por el Letrado D. ANTONIO MARTÍNEZ PLANELLES y, como parte apelada, METRÓPOLIS SEGUROS S.A. representada por la Procuradora Dª FRANCISCA ROMÁN GÓMEZ y dirigido por el Letrado D. JOSÉ LUIS GARCÍA DEL OLMO y Olegario , dirigido por la Letrada Dª AURIA BUJÁN PÉREZ, sobre lesiones por imprudencia y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 1 de Guadalajara, con fecha 29 de junio de 2015 dictó sentencia en el Juicio de Faltas del que dimana este recurso, en la que se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero.- Que Ruth ha presentado denuncia en la que expresa que sobre las 14,30 horas del día 28 de agosto de 2014 la denunciante se encontraba practicando en el embalse de Entrepeñas, en la zona de la Ria de Pareja , el deporte acuático, conocido como Wake desde la embarcación Epsimar matrícula ....-RU-....-....-.... patronada por su propietario D. Olegario .= Que el denunciado arrastraba a la denunciante con una cuerda amarrada a la embarcación y el patrón de la embarcación realizó una maniobra brusca en giro a la izquierda lo que provocó que saliera despedida, golpeándose contra la embarcación que se hallaba enfrente.= segundo.- Que según el informe médico forense de sanidad Ruth sufrió lesiones consistentes en desgarro severo de glúteo derecho.= Que además de una primera asistencia precisó de tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura de la herida.= Que para la curación de las lesiones tardó 51 días todos ellos impeditivos de sus ocupaciones habituales.= que como secuelas presenta cicatriz de 18 centímetros en región glútea derecha que provoca perjuicio estético moderado '.

SEGUNDO.-La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que absuelvo a Olegario de la falta de lesiones que venía siéndole imputada.= Que absuelvo a la compañía aseguradora Metrópolis S.A., citada a juicio como responsable civil directa, con expresa reserva de acciones civiles a favor de la perjudicada.= Que declaro de oficio las costas de este juicio'.

TERCERO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por Ruth , que fue admitido en ambos efectos, y practicadas las diligencias oportunas, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se registraron, se formó el rollo de Sala y se turnaron de ponencia.

No habiéndose propuesto diligencias probatorias y al estimarse innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, con inclusión del plazo para dictar resolución.

UNICO.-Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida, dándose aquí íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juez de instrucción que absuelve de la falta de lesiones por imprudencia denunciada, considerando la parte recurrente que la sentencia es incongruente por cuanto de los hechos probados resulta una conducta imprudente

Se invoca además en apoyo de sus pretensiones por el apelante una sentencia de este Tribunal que según el mismo mantuvo la concurrencia de una imprudencia leve en la conducta de un patrón de una embarcación que realizó una conducta o maniobra igual que la del caso de autos. Esta resolución es la dictada por ésta Audiencia Provincial Sentencia 5/2010 de 18 Feb. 2010, Rec. 8/2010 que no entró al fondo del asunto al entender carecía de legitimación para cuestionar la responsabilidad penal la aseguradora haciendo una breve alusión a los hechos y su calificación en el siguiente párrafo:'Así la valoración que efectúa el Juzgador es acorde con la prueba practicada sin que se evidencie error alguno, no siendo de recibo la justificación de que se trataba de una broma, debiendo haber extremado la diligencia al acercarse a la embarcación del denunciante y haberse percatado de la existencia de un cabo en el agua, compartiendo este Tribunal la conclusión del Juzgador, sin que sea preciso profundizar en el tema dada la falta de legitimación de la aseguradora. 'Además no puede afirmarse fueran hechos casi idénticos pues en aquella resolución según se recoge en los hechos probados de la sentencia de instancia' el acusado Alonso cuando se hallaba navegando en el Pantano de Bolarque, en Almonacid de Zorita (Guadalajara) a bordo de la embarcación de su propiedad, DIRECCION000, marca Four Winns, modelo 200 Horizon, con número de matricula .... -....-....-...., asegurado en ALIANZ, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., decidió con ánimo de gastar una broma a los ocupantes de la embarcación propiedad del denunciante, el cual se hallaba, en compañía de otras personas, practicando el deporte del esquí náutico, dirigir el rumbo de su barco contra el que -en aquel momento detenido- ocupaban el denunciante y sus acompañantes para, en el último momento, cambiar el rumbo provocando de esa forma que el agua los salpicara, o que el barco se moviera por efecto de las olas; como quiera que una de las ocupantes de la otra embarcación se disponía a saltar al agua para esquiar, parte del cabo (cuerda) empleado para el remolque del esquiador se hallaba ya flotando en las aguas del pantano, y así, por efecto de la ola provocada por la variación repentina de rumbo efectuada por la embarcación el acusado, fue atraída hacia su hélice, en la que quedo enganchado el cabo y la horquilla o percha instalada al final del mismo, y que sirve para la sujeción del esquiador, provocando que el resto del cabo se tensara, aprisionando la pierna derecha del denunciante Luis que cayó al agua.' Se trataba pues de una conducta provocada, si bien con ánimo de gastar una broma, no comparable con el supuesto de autos en el que se realiza una maniobra de evasión para evitar una colisión.

Apuntado lo que antecede hay que traer a colación, además de la despenalización de la imprudencia leve, la doctrina relativa a las sentencias absolutorias comenzando por las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías(en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así se ha señalado en las sentencias 1215/2011, de 15 de noviembre (LA LEY 236073/2011) , y 1223/2011, de 18 de noviembre (LA LEY 236074/2011),

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal ( SSTC 170/2002 (LA LEY 7860/2002) , 197/2002 (LA LEY 10012/2003) , 198/2002 (LA LEY 10011/2003) , 230/2002 (LA LEY 680/2003) , 41/2003 (LA LEY 1371/2003) , 68/2003 ,118/2003 ,189/2003 ,50/2004 ,75/2004 ,192/2004 ,200/2004 , 14/2005 (LA LEY 11013/2005) , 43/2005 (LA LEY 840/2005) , 78/2005 (LA LEY 11670/2005) , 105/2005 (LA LEY 12397/2005) , 181/2005 (LA LEY 13334/2005) , 199/2005 (LA LEY 13339/2005) , 202/2005 (LA LEY 13336/2005) , 203/2005 (LA LEY 13337/2005) , 229/2005 (LA LEY 13569/2005) , 90/2006 (LA LEY 31223/2006) , 309/2006 (LA LEY 154857/2006) , 360/2006 (LA LEY 176031/2006) , 15/2007 (LA LEY 3219/2007) , 67/2008 (LA LEY 86611/2008) , 115/2008 (LA LEY 142367/2008) , 177/2008 (LA LEY 216181/2008) , 3/2009 (LA LEY 571/2009) , 21/2009 (LA LEY 1729/2009) , 118/2009 (LA LEY 76102/2009) , 120/2009 (LA LEY 49468/2009) , 184/2009 ,2/2010 ,127/2010 ,45/2011 , y46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

La primera es la sentencia 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

La segunda sentencia relevante para el caso es más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica 'en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados'. Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril , toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cual era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos.

La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009 (LA LEY 49468/2009) (LA LEY 49468/2009), de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía (LA LEY 131687/2000) ); 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , §39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; y10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía (LA LEY 131687/2000) )).

En la STEDH de 25 de octubre de 2011 , caso Almenara Álvarez contra España (LA LEY 310688/2011) , se hace hincapié en la misma doctrina. Se trata de un supuesto en que el Juzgado de lo Penal había absuelto a la acusada del delito de alzamiento de bienes, absolución que fue revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona argumentando con prueba documental de la que colegía la conducta defraudatoria de la encausada en perjuicio de sus acreedores. El TEDH recuerda que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la problemática jurídica del asunto que trata, dado que la cuestión suscitada es la misma que la examinada en las sentencias Bazo González contra España, de 16 de diciembre de 2008; caso Igual Coll contra España , de 10 de marzo de 2009 ; Marcos Barros contra España , de 21 de septiembre de 2010 ; y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 . E n estos procedimientos el Tribunal estimó que era necesaria una audiencia pública cuando la jurisdicción de apelación hace una nueva valoración de los hechos declarados probados en primera instancia y los reconsidera, situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas. En tales casos es necesaria una audiencia pública antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante.

En ese mismo caso Almenara Álvarez contra España, el TEDH incide en que, además de la prueba documental, el Juez interrogó a la acusada, a una amiga de esta y a su psicóloga, declaraciones que fueron tenidas en cuenta para formar su convicción. Y enfatiza en el parágrafo 47 de la sentencia que la Audiencia Provincial no se limita a hacer una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronuncia sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad de la acusada en el momento de vender algunos de sus bienes inmuebles, modificando así los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal. Entiende el TEDH que tal examen implica, por sus características, tomar posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad de la acusada. Y más adelante remarca que la Audiencia Provincial ha examinado las intenciones y el comportamiento de la acusada y ha estimado que existía una voluntad fraudulenta por su parte, cuestión que considera de naturaleza sustancialmente factual.

Por todo lo cual, concluye el TEDH su sentencia de 25 de octubre de 2011 declarando que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoración de elementos integrantes de sus intenciones y su comportamiento, que han sido decisivos para la declaración de culpabilidad, no es conforme con las exigencias del proceso equitativo que garantiza el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) ) y de las Libertades fundamentales), precepto que se consideró por tanto violado por el Tribunal español al no habérsele ofrecido a la demandante la posibilidad de ser oída personalmente mediante un examen contradictorio en una audiencia pública.

Así pues, también en esta sentencia del TEDH de 25 de octubre de 2011 se entendió que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación. Pues en ella se dilucidaba como cuestión principal si concurría en la conducta de la acusada el elemento subjetivo del injusto del delito de alzamiento de bienes, esto es, si había actuado con el fin de defraudar a sus acreedores.

Recientemente, en la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España (LA LEY 256411/2011) ), se contempla el supuesto de un notario que es condenado en casación como cómplice por un delito de estafa, en la sentencia de esta Sala 1036/2003, de 2 de septiembre, después de haber sido absuelto por la Audiencia Nacional . La sentencia condenatoria de casación fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, que desestimó el amparo en la sentencia 328/2006, de 20 de noviembre (LA LEY 181062/2006) .

Subraya el TEDH en la referida sentencia de 22 de noviembre de 2011 que 'el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado'. Y matiza a continuación que 'cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan'.

Y aunque reseña que 'el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado sobre a base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente)', objeta que 'para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha oído al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuación y tener una voluntad fraudulenta'.

A continuación hace el TEDH una consideración muy relevante: 'las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, § 52, Repertorio 1996-I; Ekbatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arriba mencionados en el § 36)'. Y se estima relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. Con lo cual, deja entrever que no solo se trata de una manifestación del acusado a efecto de alegaciones defensivas, sino de auténticas pruebas en las que introduce también la manifestación de los testigos.

Por último, acaba estimando la demanda porque, en definitiva, 'el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad'.

Entre los puntos a destacar de esta resolución del TEDH, que han de tener su influencia en la decisión de los hechos que ahora se juzgan, sobresalen el que el Tribunal considere de forma reiterada que la verificación de la voluntad defraudatoria del acusado es un tema de naturaleza sustancialmente factual, arrinconando así en el curso de la argumentación las tesis relativas a la concepción de los hechos psíquicos como juicios de valor que han de excluirse de la premisa fáctica de la sentencia para insertarlos como criterios normativos en la fundamentación jurídica; tesis que eran sostenidas por la sentencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala, pero que el TEDH rechaza por generar efectos en el ámbito probatorio contrarios al art. 6 del CEDH (LA LEY 16/1950)).

Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico.

Y es la de que no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art 790.· LECrim . (LA LEY 1/1882)(no modificada con motivo de la reforma de la LECrim por Ley 13/2005 de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia...

El TEDH ha dictado una última sentencia en la misma línea que las dos que se acaban de citar y desarrollar de los casos Almenara Álvarez y Lacadena Calero contra España. Se trata de la sentencia de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España , en la que se enjuició un supuesto de dos delitos contra la Hacienda Pública, resultando absuelto el acusado por el Juzgado de lo Penal, por no haberse constatado su voluntad defraudatoria, convicción probatoria que fue revocada después por la Audiencia Provincial, que sí estimó probada mediante fundamentalmente prueba documental y pericial el dolo defraudatorio del acusado.

En este caso el TEDH estima también la demanda al estimar vulnerado el art 6.1 CEDH (LA LEY 16/1950), y vuelve a insistir en su tesis de que la verificación de la existencia de una voluntad defraudatoria es una cuestión esencialmente de hecho. Y recoge como argumento capital que la modificación de los hechos por la Sala de apelación, al estimar que sí concurre la voluntad defraudatoria, se produjo teniendo únicamente como base las pruebas de carácter documental y sin la celebración de una vista oral, en el curso de la cual 'las pruebas derivadas de las declaraciones del acusado, los testigos y los peritos habrían podido ser examinadas'.

4. La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremotambién ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre (LA LEY 189973/2011), 1052/2011, de 5 de octubre , y1106/2011, de 20 de octubre ,además de las ya reseñadas 1215/2011, de 15 de noviembre (LA LEY 236073/2011) , y 1223/2011, de 18 de noviembre (LA LEY 236074/2011) , en las que nos basamos, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación'.

En parecidos términos la STS 1379/2011, de 16 de diciembre (LA LEY 253555/2011) , La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando, a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica , cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado , cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España (LA LEY 67112/2009) ), § 36).

Es verdad que en la reciente Sentencia (del Tribunal Constitucional) nº 45/2011 , se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza'.

La STS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 24 Feb. 2014 comienza por hacer mención a resoluciones anteriores 'Como señalan las recientes SSTS 517/2013, de 17 de junio (LA LEY 92154/2013) y 1014/2013, de 12 de diciembre , interesándose por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado.

Y atendiendo, en segundo lugar, a que esta Sala se ha pronunciado en contra de dicha audiencia personal, por estimarla incompatible con la naturaleza del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que 'La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley' , STS 400/2013, de 16 de mayo (LA LEY 56119/2013) ).

TERCERO.-Como señalan las recientes STS 400/2013, de 16 de mayo (LA LEY 56119/2013), STS 517/2013, de 17 de junio (LA LEY 92154/2013) y 1014/2013, de 12 de diciembre, con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 (LA LEY 35009/2013), y de las STS 333/2012, de 26 de abril (LA LEY 59356/2012), y 39/2013, de 31 de enero, la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Es decir cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico .'

Continua la referida resolución 'El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH (LA LEY 16/1950) cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos , pero considera, 'a contrario sensu', que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España (LA LEY 67112/2009), § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ) (LA LEY 212260/2012).

QUINTO.-En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 (LA LEY 35009/2013),' se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía derecurso , aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta laSentencia de instanciasino sobre cuestiones estrictamente jurídicas jurídicas (así, SSTC 143/2005 (LA LEY 13264/2005), de 6 de junio o2/2013, de 14 de enero (LA LEY 1623/2013) )', insistiendo en que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, yen la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril (LA LEY 20525/2011) y153/2011, de 17 de octubre (LA LEY 207817/2011) )'.

Y, en definitiva, se considera en esta resolución, ' vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) .) que un órgano judicial, conociendo en vía derecurso , condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situacióna partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad .....'.

SEXTO.-En dicha sentencia ( STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril (LA LEY 35009/2013) ) se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo, consiste precisamente en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril (LA LEY 35009/2013), que ' la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de laSentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de laSentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías( art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) ) '.

Reitera esta doctrina jurisprudencial la STS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 16 Jun. 2014'Como hemos dicho en STS 91/2013, de 1 de febrero , el examen de toda impugnación casacional que, por la vía del art. 849.2º de la LECrim (LA LEY 1/1882) , tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio.

Bien es cierto que esa misma jurisprudencia no ha contado con la uniformidad que habría sido deseable, sobre todo, en una materia de tanta repercusión e importancia en el desenlace de cualquier proceso penal. Inicialmente fueron las exigencias derivadas del principio de inmediación las que llevaron a rechazar la posibilidad de que el órgano jurisdiccional ante el que no se habían desarrollado las pruebas personales pudiera valorar éstas para neutralizar el fallo absolutorio, sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena ( STC 142/2011, de 26 de septiembre (LA LEY 191026/2011); 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002); 213/2007 (LA LEY 165772/2007), de 8 de octubre; 64/2008, de 26 de mayo (LA LEY 61665/2008); 115/2008 (LA LEY 142367/2008), de 29 de septiembre; 49/2009 (LA LEY 5343/2009), de 23 de febrero; 120/2009 (LA LEY 49468/2009), de 18 de mayo; 184/2009 (LA LEY 167173/2009), de 7 de septiembre; 215/2009 (LA LEY 233100/2009), de 30 de noviembre y 127/2010 (LA LEY 213852/2010), de 29 de noviembre), pero otras resoluciones han completado esa línea argumental, acentuando la necesidad de excluir cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la CE (LA LEY 2500/1978) ), que podrían verse afectados si quien ha resultado absuelto en la instancia es luego condenado en virtud de un recurso que no prevé su audiencia o si los medios de prueba personales valorados en la instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo (LA LEY 31223/2006), FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo (LA LEY 36219/2006), FJ 1 ; 217/2006 (LA LEY 88153/2006), de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006 (LA LEY 154857/2006), de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006 (LA LEY 176031/2006), de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4). Y la jurisprudencia del TEDH añade en su análisis -como recuerda la STC 45/2011, de 11 de abril - (LA LEY 20525/2011) que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía (LA LEY 131687/2000), § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27 y 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31), entre otras).

Los pronunciamientos que, con uno u otro matiz, definen el actual estado de cosas en el ámbito del recurso de casación, permiten algunas conclusiones que cuentan con un alto grado de aceptación y que inspiran buena parte de las resoluciones más recientes de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional. La primera, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo (cfr. STC 201/2012, 12 de noviembre (LA LEY 172768/2012) ; 21/2009 (LA LEY 1729/2009), 20 de abril y 29/2008 (LA LEY 1123/2008), de 20 de febrero , entre otras). Así lo hemos proclamado en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 10 de enero de 2013. En segundo lugar, que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. Se mantiene así en este último párrafo la doctrina sobre la revocación de pronunciamientos condenatorios.

Continua dicha resolución 'Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim (LA LEY 1/1882) , esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que '...demuestren la equivocación del juzgador', ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2º de la LECrim (LA LEY 1/1882) . En él se exige que esos documentos no resulten '...contradichos por otros elementos probatorios'. Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio.

Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio y el reenvío de la causa al Tribunal de procedencia.'

Hay que insistir en la aplicación de la doctrina establecida por el TC a partir de la Sentencia nº 167/02 de 18 de septiembre dictada por el Pleno del mismo, con base en la Sent. del TEDH de 26/5/88 , Art. 6 (LA LEY 16/1950 ), 1 del Convenio europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas y que, en resumen, viene a establecer que tratándose de Sentencia absolutoria absolutoria, cuando la de instancia se funde en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas exigible la inmediación y la contradicción y tal petición, que en el presente caso no se hace, pues se interesa solamente la práctica de documental, interpretando tal doctrina en beneficio del acusado, solo puede hacerse a instancia de parte, pues los principio procesales acusatorio y de imparcialidad vedan a los jueces intervenir de oficio, sin que a ello se oponga lo dispuesto en el art. 791.1 LECr ., que establece que el tribunal podrá acordar la celebración de vista, citando a las partes, cuando estime que es necesario para la correcta formación de una convicción fundada, ya que no debe olvidarse que la propia sentencia dictada previene que no basta con que se haya respetado la literalidad de aquel precepto, sino que es preciso partir de una interpretación del mismo conforme a la Constitución, y ello será 'hasta dónde su sentido literal lo permita', por lo que puede concluirse que de los términos del art. 790 de la citada Ley , no puede deducirse que se reconozca al Tribunal ad quem la posibilidad de acordar de oficio y de nuevo la práctica de la prueba de instancia, cuando tal facultad aparece concedida al recurrente y, en todo caso, limitada a la que resulte actividad probatoria ex novo, no respecto a la que ya se practicó en la instancia ( art. 790.3 LECr .). '

Por ello, teniendo en cuenta que la posibilidad de revisar la sentencia en el presente caso, pasaría así por la práctica, en este grado jurisdiccional de la prueba de instancia y no siendo ello posible, en los términos referidos necesariamente y en aplicación de la doctrina constitucional ( STC de 18/3/08 ), con independencia de que se aceptaren los fundamentos de la misma, procedería la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento 'absolutorio'.

El corolario de esta doctrina es que no cabe modificar el relato de hechos probados para condenar a un denunciado absuelto en primera instancia cuando no se ha practicado prueba en la segunda, que incluya su audiencia salvo que se trate de una cuestión estrictamente jurídica esto es de interpretación y aplicación de un precepto penal.

Si unimos ambas consideraciones, se trata de una sentencia absolutoria y de la despenalización referida es obvio que solo puede mantenerse el pronunciamiento que recoge la sentencia de instancia que, rechazando el recurso ha de confirmarse.

No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recuso interpuesto debo confirmar la resolución recurrida. No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída que fue, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Sectario, certifico.