Sentencia Penal Nº 7/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 179/2015 de 07 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00007/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, PASEO DE GARAY Nº3, MURCIA

2- SCEJ PENAL, AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, MURCIA

Teléfono: 968229183/968271373

213100

N.I.G.: 30030 43 2 2015 0412644

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000179 /2015

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Denunciante/querellante: Faustino

Procurador/a: D/Dª MARIA INES MATEOS DOLERA

Abogado/a: D/Dª MARIA JOSE VALVERDE MARTINEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.:

Don José Luis García Fernández

Presidente

Don Juan del Olmo Gálvez

Doña Ana María Martínez Blázquez

Magistrados

SENTENCIA Nº 7/2016

En la Ciudad de Murcia, a ocho de enero de dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 6 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado Nº 273/2015, por delito de robo con intimidación en casa habitada contra Faustino , como parte apelante, representado por la Procuradora Dª María Inés Mateos Dólera y defendido por la Letrado Dª María José Valverde Martínez, y apelado el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo de Apelación de Sentencia con el Nº 179/2015 (el 28 de diciembre de 2015), señalándose el día 8 de enero de 2016 para su deliberación y votación.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 6 de Murcia dictó sentencia en fecha 9 de noviembre de 2015 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'Sobre las 16:30 horas del día 30 de abril de 2015 el acusado Faustino , nacido el NUM000 -1979, con DNI NUM001 y con antecedentes penales cancelados, se dirigió en compañía de otra persona al domicilio de Guadalupe , nacida el NUM002 -1935, sito en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 de Murcia. Tras serle franqueada la entrada al pretextar el acusado la existencia de una urgencia por caída de agua al piso inferior, éste se dirigió hasta el calentador de agua, que simuló revisar, quedando inicialmente fuera el otro individuo. Pero en un determinado momento éste último se introdujo en la vivienda y esgrimiendo una navaja y un bote de spray (probablemente de defensa personal), le exigió a Guadalupe que les entregara todo el dinero que tuviera, quien les hizo entrega de 800 euros que cogieron los acusados (sic) marchándose rápidamente del lugar. Faustino está privado de libertad por esta causa desde el día 26 de mayo de 2015.

No se ha acreditado la participación en estos hechos del otro acusado, Urbano , con DNI NUM005 , que permanece privado de libertad por esta causa desde el día 18 de mayo de 2015'.

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a D. Faustino como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en casa habitada con uso de armas y menor entidad previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 º, 2 º, 3 º y 4º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Dª Guadalupe en la cantidad de 800 euros, más intereses legales y al pago de las mitad de las costas procesales.

Asimismo, debo absolver y absuelvo a D. Urbano del delito de robo por el que venía siendo acusado, declarando de oficio el pago de la mitad de las costas procesales. Póngase en inmediata libertad al mismo, salvo que estuviere preso por otra causa.'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado Faustino , fundamentándolo en síntesis en error en la valoración de la prueba, al considerar que aunque su defendido haya admitido en la vista oral su presencia en la vivienda, la misma se atuvo a la simulación de una avería en el calentador y su reparación para ganarse un dinero, y que su defendido no esgrimió en ningún momento la navaja y el bote de spray. Entendiendo que la declaración de la víctima es inconsistente e incongruente con los datos obtenidos de la declaración de su patrocinado, así como el hecho de entrar la mujer y su defendido en la salita y escribir éste en un sobre.

Alega además la vulneración de los principios constitucionales de presunción de inocencia e in dubio pro reo, al censurar que el Juzgador haya tenido en consideración la rueda de reconocimiento en el Juzgado de Instrucción cuando el reconocimiento en rueda efectuado en la vista oral ha resultado contradictorio, citando al efecto la jurisprudencia que considera oportuna.

Subsidiariamente, estima que procede la aplicación de atenuantes, en concreto la de drogadicción del artículo 21.6º del Código Penal , atendiendo al tardío informe médico-forense al efecto (que no descarta el consumo) y a las manifestaciones del Instructor del atestado policial.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de procederse a la absolución de su defendido de la acusación contra él formulada.

CUARTO:Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 14 de diciembre de 2015, se opone al recurso de apelación formulado e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos, con adecuada valoración probatoria y correcta calificación jurídica.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:El primer alegato impugnatorio se cifra en error en la valoración de la prueba, al considerar que aunque su defendido haya admitido en la vista oral su presencia en la vivienda, la misma se atuvo a la simulación de una avería en el calentador y su reparación para ganarse un dinero, y que su defendido no esgrimió en ningún momento la navaja y el bote de spray. Entendiendo que la declaración de la víctima es inconsistente e incongruente con los datos obtenidos de la declaración de su patrocinado, así como el hecho de entrar la mujer y su defendido en la salita y escribir éste en un sobre.

E íntimamente vinculado al anterior alega además la vulneración de los principios constitucionales de presunción de inocencia e in dubio pro reo, al censurar que el Juzgador haya tenido en consideración la rueda de reconocimiento en el Juzgado de Instrucción cuando el reconocimiento en rueda efectuado en la vista oral ha resultado contradictorio, citando al efecto la jurisprudencia que considera oportuna.

Recordar, tal y como se expone reiteradamente por la doctrina constitucional, por todas las Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 196/2007, de 11 de septiembre (Ponente García-Calvo y Montiel), que ' el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos', y también la de la Sala Segunda, 26/2010, de 27 de abril (Pte. Gay Montalvo).

Doctrina constitucional que la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 108/2009, de 11 de mayo (Pte. Rodríguez Arribas) precisa en los siguientes extremos: derecho a la presunción de inocencia, respecto del cual hemos exigido (por todas STC 17/2002, de 28 enero , FJ 2) que 'toda Sentencia condenatoria: a)debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal; b)tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución; c)éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; d)las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia; y e)la Sentencia debe encontrarse debidamente motivada.

También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva'.

Ante estas exigencias constitucionales, la Sala constata que el Juzgador de instancia sí ha atendido a prueba bastante de carácter inculpatorio para fundar su pronunciamiento condenatorio, tanto en lo que afecta al hecho delictivo en sí como a la intervención o participación criminal del acusado recurrente en el mismo, en términos de reproche jurídico-penal, tal y como se aprecia con la lectura de los Fundamentos Jurídicos Primero, Segundo y Tercero de la sentencia de instancia.

Se debe recordar que el acusado recurrente, en la vista oral (no antes), ha reconocido su presencia en el domicilio de la víctima (lo cual resultaba un reconocimiento obvio y casi obligado, al constar elemento objetivo verificable, la existencia de una carta comercial dirigida a la víctima, y que ésta tenía en su domicilio, en la que han aparecido las impresiones dactilares del acusado -tal y como se ha establecido con el correspondiente informe pericial dactiloscópico, ratificado en la vista oral-).

Ello supone que ese reconocimiento personal por parte del acusado de haber acudido al domicilio de la víctima, entrar en el mismo y hablar con la víctima, junto con la prueba pericial dactiloscópica, hacía innecesario, por resultar ya redundante, la identificación mediante visualización de la víctima de al menos el acusado ahora recurrente en la vista oral, no obstante lo cual la misma se practicó en unos términos que la grabación audio-visual del juicio oral permite advertir (dificultad por la altura de la víctima de realizar la misma a través de la mirilla/cristal del biombo, y su ejecución mediante dispositivo de vídeo-conferencia desde otra sala de vistas).

Por lo tanto, la relevancia de la identificación visual por parte de la víctima del acusado ahora recurrente es inexistente y carece de eficacia alguna para justificar lo que sería o no determinante, ser el acusado uno de los dos varones que entraron en la vivienda y realizaron los hechos enjuiciados (realidad debidamente acreditada).

En lo único que sí podría tener cierta repercusión es en cuanto a la credibilidad de las manifestaciones de la víctima respecto a la actuación atribuida a cada uno de los dos acusados, lo cual tampoco tiene incidencia penal significativa, habida cuenta de la doctrina jurisprudencial expuesta en la propia sentencia de instancia y a la que después se hará mención, tanto en lo que se refiere a la coautoría como a la comunicabilidad de las circunstancias objetivas y uso de armas.

En lo que afecta a esa credibilidad, el Juzgador de instancia se la otorga a la declaración de la víctima de forma razonada y fundada, no sólo por ser sus manifestaciones en lo sustancial firmes y sin variación desde la denuncia policial (actuación de dos varones -con descripción física de ambos-, entrada inicial de uno que se dirigió a la cocina, para después entrar el otro, que empuñaba un cuchillo y un spray, sustracción de ochocientos euros en atención a la intimidación y temor que le inspiraron ambos), sino porque se localizó un sobre con las huellas dactilares del acusado recurrente en el interior de la vivienda (lo que corrobora que estuvo en el interior de la vivienda), y por ser el mismo reconocido en la fase de instrucción en rueda de identificación (en la misma, folios 190 y 191, se llega a indicar por la víctima que esa persona era la que estuvo con ella sentada en la sala -extremo éste admitido por el propio acusado recurrente en la vista oral-).

Frente a ello, el acusado recurrente, quien previamente había negado su intervención en los hechos y haber estado en la vivienda, lo admite en la vista oral, pero negando que fueran dos las personas que entraron en la vivienda (afirmando que sólo fue él) y rechazando que le sustrajera(n) nada a la víctima por medios violentos o intimidatorios.

En atención a ello el Juzgador de instancia otorga la dosis de credibilidad a la víctima, de forma razonable y considerando que lo sucedido en la vista oral en cuanto a la identificación a través del sistema de vídeo-conferencia no debilita el valor esencial de credibilidad y veracidad de sus manifestaciones en lo que se refiere al acusado recurrente, aunque sí repercute en el otro co-acusado (combinado con otros extremos expuestos en la propia sentencia).

Ese análisis lo ha efectuado además el Juez a quoatendiendo a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión, pero que, por otra parte, no veda al Tribunal ad quemanalizar el discurso de racionalidad de la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, y controlar los medios de prueba en que se asienta.

Pues bien, la Sala, no aprecia irracionalidad o defecto en esa forma de razonar y valorar por parte del Juez a quo, antes al contrario, advierte su fundamento y racionalidad y comparte el análisis valorativo expuesto en la sentencia de instancia tras comprobar las actuaciones y la grabación audio-visual del juicio oral, que refuerzan la consistencia de la ponderación judicial efectuada.

En consecuencia, ha existido prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, que hace decaer el principio de presunción de inocencia del que goza el acusado, sin que surja duda racional alguna que ampare la aplicación del principio in dubio pro reo.

SEGUNDO:Lo expuesto en el anterior fundamento de derecho tiene su proyección jurídica en la doctrina jurisprudencial sobre la co-autoría y la comunicabilidad de las circunstancias objetivas y uso de armas en supuestos como el enjuiciado, tal y como el Juez a quoha reflejado en su sentencia. Lo cual ampara que el acusado recurrente deba responder del delito por el que ha sido enjuiciado y condenado.

Así, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2005 (Pte. Granados Pérez): La jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligros, señalando la Sentencia 1500/2002, de 18 de septiembre , con carácter general que, aunque admitiéramos que el «pactum sceleris» entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

Y en lo referente a la comunicabilidad del uso de armas o instrumentos peligrosos, en la Sentencia 1458/2000, de 18 de septiembre , se declara que en el supuesto examinado existió esa comunicabilidad no solo por la realidad de un concierto previo, sino por el protagonismo asumido por los tres recurrentes que ponen de manifiesto una situación de condominio del hecho y añade esa sentencia que es en el momento de la acción cuando tienen conocimiento del empleo del cuchillo y lejos de apartarse e interrumpir la acción típica, continúan con ella, beneficiándose de ese medio empleado en el momento de la acción, comunicabilidad que tiene su apoyo en el art. 65-2º del Código Penal , que hace referencia, precisamente, a la comunicación de las circunstancias relativas a los medios empleados en la ejecución --en este caso el cuchillo-- que se comunican a aquellas partes que tuvieron conocimiento de las mismas en el momento de la acción, y eso es cabalmente lo que ocurrió en el presente caso; y en la Sentencia 930/2000, de 27 de mayo se dice que en realidad, no se declara expresamente probado en la Sentencia recurrida que este recurrente conociese aquella circunstancia, pero el Tribunal de instancia pudo llegar razonablemente al convencimiento de que la conocía, habida cuenta de que el hecho fue planeado y realizado conjuntamente por los tres acusados que distribuyeron entre sí los papeles que cada uno había de desempeñar, sin que considerase oportuno quizá hacerlo constar en el 'factum' por tratarse de un hecho de conciencia, cognoscible por inferencia y no por la apreciación directa de una prueba. Lo que importa es que la inferencia era razonable y que, en consecuencia, ni se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por haber tenido, implícitamente, por demostrado dicho conocimiento ni, admitida su concurrencia, puede sostenerse que fue indebida la aplicación a este recurrente del párrafo 2 del art. 242 CP puesto que una constante jurisprudencia - SS. de 22-3-90 , 25-9-91 y 25-1-93 , entre otras muchas- establece, para estos casos, la 'comunicabilidad' de la utilización de armas o medios peligrosos cuando su porte es sabido por los otros partícipes.

Planteamiento jurídico reiterado en posteriores sentencias, así la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2010 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre): (...), debiendo recordarse que la comunicabilidad del uso del arma a todos los partícipes se produce siempre que el correo tuviese conocimiento de la realidad por otro de los intervinientes y lo aceptase, o incluso, en un momento concomitante no demostrase su repulsa a tal uso, o bien se funde en el concierto delictivo previo o en la doctrina del dominio funcional. Por ello esta Sala tiene establecido repetidamente que el uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, art. 242.2, integra un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás participes siempre que éstos tengan conocimiento al tiempo de la acción ( SSTS. 930/2000 de 27.5 ), independientemente de quien porte el arma ( SSTS. 596/2002 de 8.3 , 92/2006 de 9.2 ).Recogiéndose en esa misma Sentencia: (..), es reiterada la doctrina de esta Sala que considera que la mera exhibición de un arma en el momento de cometer la acción se entiende como equivalente a su uso o empleo real, basta, pues, la mera exhibición de un arma u objeto para que pueda aplicarse la agravación prevista en el apartado 2º del art. 242 , de modo que el uso no exige, como pareciera de su significado gramatical, un empleo directo -disparo, pinchazo-, sino que basta la utilización conminatoria, justificando tal entendimiento en el riesgo que comporta ( SSTS. 1450/97 de 29.11 , 150/98 de 10.2 , 632/99 de 22.4 , 239/99 de 22.2 y 3.2.98 ) (...).

Doctrina mantenida en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre): Siendo así e incólume el relato fáctico en el que se destaca el acuerdo previo entre los dos acusados en acudir a la joyería con la intención de apoderarse de algún objeto de valor, que Paulino ... entró primero para reparar unos aparatos de aire acondicionado, permaneciendo Faustino ... a la espera y entrando en el establecimiento en un momento posterior; que cuando Paulino ... atacó a las tres víctimas, Faustino ... consentía y colaboraba con la actuación de Paulino ..., impidiendo que saliera del establecimiento', que Paulino ... realizó los hechos aprovechando que las víctimas confiaban en él por conocerle como instalador y reparador de aire acondicionado, sorprendiendo con su ataque a los perjudicados, quienes no pudieron defenderse de forma eficaz, circunstancia que Faustino ... conocía.

Del anterior relato fáctico la coautoría del recurrente afirmada en la sentencia recurrida debe ser mantenida.

En efecto como hemos dicho en SSTS. 84/2010 de 18.2 , 107/2009 de 17.2 , con cita de la STS. 2.7.98 : : 'El art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - ss 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 , 24/3/86 , 15/7/88 , 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SSTS. 3/7/86 , Y 20/11/81 , han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SS. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en. los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SSTS. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que 'cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho'.

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia S.T.S. 11/9/00 , que con cita de la SS. TS. 14/12/98 , señala que 'la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como 'realización conjunta del hecho' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución'.

En este tema la S. T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la s. T.S. 27-9-2000 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SSTS. 29-3-93 , 24-3-98 Y 26-7-2000 , han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Asimismo en la reciente sentencia 434/2008 de 20.6 , se declara que la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligros, señalando la Sentencia 1500/2002, de 18 de septiembre , con carácter general que, aunque admitiéramos que el «pactum sceleris» entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes, recordándose en la STS. 930/2000 de 27.5 , que el uso de armas u otros medios peligrosos del art. 242.2 CP , integra un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás participes.

En el caso presente el recurrente está presente, y acepta la actuación del otro acusado, permitiendo y facilitándole, reforzando con su presencia la agresión del otro acusado, e impide que las víctimas salieran del local a pedir auxilio. Por tanto se puede constatar que hubo una conjunta actuación en la totalidad de la agresión, con activa participación del recurrente.

Siendo así puede hablarse de coautor en sentido estricto pues formó parte del plan del autor, intervino en el acuerdo previo y ostentó dominio funcional del hecho, contribuyendo y colaborando a la realización del delito de manera esencial o relevancia e igualmente está presente el elemento subjetivo o anímico basado en un acuerdo de voluntades tácito y simultáneo a la dinámica conexión e identificado con un doble dolo, integrado por el conocimiento y la voluntad de que otro realiza una acción u omisión delictiva, esto es la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor, y por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se está auxiliando de algún modo al autor material en su realización delictiva, 'animus adiuvandi o voluntad de contribuir a la realización del hecho ( SSTS 17.1.91 , 12.7.95 , 25.3.97 , 12.5.98 ).

Por ello, y aun cuando las tres muertes puedan imputarse a los navajazos de Paulino , no debe excluirse la responsabilidad del recurrente Faustino . En efecto éste tuvo, en todo momento, una actitud activa, con conocimiento cabal de la forma en que se desarrollaban los acontecimientos, no pudiéndose romper el título de imputación, aunque en este caso, no realizara acto ejecutivo dirigido a vulnerar la integridad física de la víctima, pues su adhesión expresa al pacto criminal su misma presencia física coadyuvando a la consecución de la mecánica comisiva, su propia actividad agresiva no desatendiéndose de lo que allí ocurría, le convierten en coautor material.

Es, por otro lado, doctrina harto consagrada que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. Cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito ( Sentencias TS. 9 octubre 1992 y 17 octubre 1995 ).

Es evidente, de todo lo expuesto, que la actuación del acusado no fue individual, sino conjunta con el otro autor que no ha sido debidamente identificado, interviniendo de forma combinada ambos y a través de una unidad de acto, dado que los dos acudieron a la vivienda, el primero que entró fue el acusado (quien por su experiencia laboral previa podía aparentar mejor el papel que le tocaba representar), y una vez en la vivienda trató de desplegar su artificio engañoso para conseguir el dinero pretendido, quizás por un plazo de tiempo que le resultaría excesivo a su acompañante, quien permanecía en la puerta de la vivienda, el cual accedió al interior del domicilio empuñando un cuchillo o navaja y un bote de spray, conminando con esos instrumentos ya de forma perentoria a la víctima a la entrega del dinero que tuviera, sin que por parte del acusado recurrente se mostrase oposición o sorpresa a tal actuación, ni reaccionase marchándose del lugar o desautorizando a su acompañante ante ese acto intimidatorio, antes al contrario, permaneció en la vivienda apoyando a su acompañante y marchándose ambos dos juntos sólo una vez que habían conseguido su propósito (obtener el dinero que la víctima tenía).

Por todo lo cual procede desestimar los anteriores motivos del recurso de apelación.

TERCERO:Resta por analizar la solicitud subsidiaria de aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.6º del Código Penal , atendiendo al tardío informe médico-forense al efecto (que no descartaría el consumo) y a las manifestaciones del Instructor del atestado policial (ratificadas en la vista oral).

Frente a esa petición, ya articulada en la instancia, se ha producido el acertado análisis del Juez a quo, que en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia recurrida rechaza la apreciación de dicha atenuante.

La Sala comparte la valoración y decisión del Juzgador de instancia, por cuanto la mera condición de posible consumidor de drogas no determina la existencia de una atenuante de drogadicción, especialmente en relación con un hecho sucedido en fecha concreta y sin que en inmediatas fechas, ya anteriores o posteriores se haya justificado (de no poderse efectuar en el momento del hecho enjuiciado) la realidad de una afectación por el consumo de drogas.

La diligencia recogida en el atestado policial (folios 96 y 97 de la causa), y que fue ratificada por el Instructor en el juicio oral, es una apreciación del mismo, sin que exista acreditación fundada de haberse producido el delito enjuiciado en base a una necesidad o impulso compulsivo ante privación de droga alguna o por el previo consumo de ésta.

Es por ello que sólo en el supuesto de justificarse una aminoración de las facultades volitivas del acusado en la conducta a él atribuida, es decir, de la capacidad de autocontrol y autodominio, cabría considerar una atenuación.

En tal sentido la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2014 (Pte. del Moral García): (...), la atenuante invocada tiene un sentido funcional o instrumental, (...). Está pensada para los casos en que la actividad delictiva se pone al servicio exclusivo de la drogodependencia: se delinque con la finalidad de allegar medios para satisfacer la propia adicción.

En idéntico sentido la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre): Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

En este caso esas exigencias no se han visto cumplidas, incluso el propio acusado en su declaración ante el Juzgado niega ser adicto a droga alguna, sin que conste haya necesitado tratamiento alguno al ser detenido o en prisión.

Todo lo cual lleva también a desestimar este motivo del recurso, sin perjuicio de señalar que ante la pena impuesta el eventual reconocimiento de una atenuante sólo hubiera podido llevar a la fijación de la pena en su mitad inferior, lo cual es manifiesto que se ha producido ya con la imposición de la pena de 2 años y 8 meses de prisión, tal y como el propio Juez a quoha justificado en el Fundamento Jurídico Quinto de su sentencia.

CUARTO:Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Faustino contra la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de Murcia, en Procedimiento Abreviado N º 273/2015 -Rollo de Apelación de Sentencia Nº 179/2015-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.