Sentencia Penal Nº 7/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 64/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-13/016993

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2013/0016993

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 64/2015

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 (AMPLIATORIAS) - NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo / Barakaldoko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 4133/2013

Contra / Noren aurka: Lorenzo

Procurador/a / Prokuradorea: MANUEL HERNANDEZ URIGÜEN

Abogado/a / Abokatua: CARLOS MARIA MONTEJO GURRUCHAGA

SENTENCIA Nº 7/2016

Ilmos. Sres/as

PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNANDEZ

MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADO Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

En la Villa de Bilbao, a 10 de febrero de 2016

Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 4133 del año 2013, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Baracaldo por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, Rollo de Sala núm. 64/15, contra Lorenzo , nacido el NUM001 de 1972 en Baracaldo(Bizkaia), hijo de Roque y de Fátima , con DNI núm. NUM002 , cuya situación patrimonial no consta y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Manuel Hernández Urigüen y bajo la dirección letrada de D. Carlos Maria Montejo Gurruchaga, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Natalia Fernández Perez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud publica de drogas que causan grave daño a la salud de los artículos 368. 1 y 2 , 374 y 377 del Código penal , estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición de la pena de prisión de 2 años con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 70 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 días y comiso de la sustancia intervenida y abono de las costas.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado en el mismo tramite se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución del acusado.

Sobre las 10,50 horas del día 27 de octubre de 2013 encontrándose Lorenzo , nacido el NUM001 de 1972 en Baracaldo (Bizkaia), con DNI núm. NUM002 , con antecedentes penales susceptibles de cancelación, en el Parque de Los Hermanos de la localidad de Baracaldo entregó a Alexander un envoltorio conteniendo 0,682 gramos de anfetamina al 4.1% de riqueza.

En el momento de la detención le fueron ocupados dos envoltorios conteniendo 0,504 gramos y 0, 514 gramos de anfetamina con una riqueza de 4.1% y 3.4% respectivamente y un envoltorio conteniendo 0,277 gramos de heroína al 2,7% de riqueza que el acusado poseía con la finalidad de destinarlos a la venta ilícita.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972. La anfetamina se considera un psicotrópico sometido a control internacional incluido en la Lista IV del Convenio de Viena de 1971.

El precio estimado de un gramo de heroína y de anfetamina en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito es de 57,03 euros y 25,95 euros respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION DE LA PRUEBA. Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones de los testigos, la pericial documentada analítica de drogas y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que «la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable» ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( STC 124/2001, de 4 de junio , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5)

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre " ...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

En este caso el acusado no ha asistido a la vista oral por lo que no ha podido dar su versión de los hechos habiéndose celebrado el juicio en su ausencia por cuanto la pena solicitada no excedía de 2 años conforme al articulo 786 de la LECrim ; por el contrario los agentes de la Policía Municipal de Baracaldo han depuesto en el juicio oral de forma coherente y coincidente con el contenido del atestado policial elaborado sin contradicciones u omisiones relevantes.

Así el agente núm. NUM003 declaró que estaba con el agente núm. NUM004 en una zona frecuentada por toxicómanos y a una distancia que le permitía poder ver observó que el acusado facilitaba uno o dos envoltorios a otro en la mano y avisaron a los otros compañeros para que' le entraran' al adquirente mientras ellos interceptaban al vendedor, si bien no hubo transacción como tal sino la entrega de un 'pollo ' de speed; al que hizo la entrega le registraron y le encontraron 1-2 envoltorios, habiéndoles admitido el acusado que le dio el envoltorio al adquirente para animarle porque le vio alicaído.

Asimismo el agente núm. NUM004 declaró también que estaban en las cercanías del parque y vieron que Lorenzo entregaba un envoltorio a otra persona y la otra patrulla que estaba allí fue a interceptar al adquirente y nosotros nos quedamos con el que hizo la entrega al que le intervinieron dos o tres envoltorios; el acusado les dijo que le dio un envoltorio de speed por ser un colega.

A su vez el agente núm. NUM005 que estaba con el agente núm. NUM006 declaró que iban patrullando a pie y a una distancia de unos 10 metros del parque vieron la transacción ¿ después manifestó que no vio que hubiera dinero- y siguieron al adquirente y cuando se alejaron le interceptaron y le registraron encontrándole una sustancia, diciéndoles que se le había dado un amigo suyo en el parque.

De igual forma depuso el agente núm. NUM006 quien manifestó que vieron a dos personas haciendo movimientos extraños y como hubo un pase entre ellos; que cuando se dispersaron fueron hacia el adquirente a quien le comentaron lo sucedido y les mostró la sustancia.

Por el contrario no ha merecido ninguna credibilidad a este Tribunal el testimonio de Alexander quien manifestó que el acusado le entregó un paquete de tacaco Chester porque le pidió un cigarrillo y cuando le detuvieron habia una sustancia dentro que el acusado no sabía que estaba dentro, lo cual tampoco ha podido ser contrastado al no disponer de la versión del acusado.

Por último, de la pericial documentada analítica de drogas consistente en el informe pericial obrante al folio 59 de las actuaciones emitido por el Jefe/a de Control de Drogas de la Dependencia Provincial de Sanidad de fecha 28 de marzo de 2014 en relación con el acta de sustancias estupefacientes ocupadas a Alexander -folio 15- en la que se hace referencia a un envoltorio negro con un peso aproximado de 0,8 gr. se concluye que la sustancia que entregó el acusado al adquirente fue anfetamina en una cantidad de 0,682 gramos con una riqueza del 4.1 % , lo que hace un total de 0,027 gramos ( 27 miligramos) lo que supera la dosis mínima psicoactiva fijada en 20 miligramos; asimismo se concluye que las sustancias que poseía el acusado con la finalidad de destinarlas a su transmisión a terceras personas eran 0,504 gramos y 0, 514 gramos de anfetamina con una riqueza de 4.1% y 3.4% respectivamente y un envoltorio conteniendo 0,277 gramos de heroína al 2.7% de riqueza.

En consecuencia deben estimarse acreditados los hechos relativos al tráfico y posesión preordenada al tráfico de drogas por los que ha sido acusado Lorenzo , existiendo suficiente y razonable prueba de cargo contra el mencionado que permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le reconoce la Constitución en el articulo 24.2 .

SEGUNDO.- CALIFICACION JURIDICA.Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de tráfico y posesión preordenada al tráfico del articulo 368 párrafo I del Código penal teniendo en cuenta que el precepto penal distingue según que las sustancias o productos causen grave daño a la salud y los demás casos, siendo la heroína y la anfetamina que son las sustancias intervenidas de las que se estima causan grave daño a la salud, estando incluidas en las Listas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes con las modificaciones que ha sido objeto posteriormente y en las del Convenio de Viena de 1971

En este caso la acción delictiva ha consistido en la entrega por parte del acusado en una ocasión de un envoltorio conteniendo anfetamina en una cantidad de 0,682 gramos con una riqueza del 4.1 % , lo que hace un total de 0,027 gramos ( 27 miligramos) lo que supera la dosis mínima psicoactiva fijada en 20 miligramos y en la posesión con finalidad de tráfico a terceras personas de 0,504 gramos y 0, 514 gramos de anfetamina con una riqueza de 4.1% y 3.4% respectivamente y un envoltorio conteniendo 0,277 gramos de heroína al 2,7% de riqueza, con el consiguiente perjuicio para la salud pública.

Sin embargo, tras la reforma del articulo 368 del código penal por la L.O. 5/2010, de 22 de junio se ha introducido un párrafo II en dicho precepto que contiene un tipo privilegiado al disponer que 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370' y el presente caso es subsumible dentro de dicho tipo penal cuya aplicación se impone por ser la ley penal más favorable al reo al suponer una reducción de la pena impuesta.

En efecto, a los supuestos incardinables bajo este tipo y la justificación de la introducción de este tipo privilegiado se refiere el apartado XXIV párrafo II del Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio al informarnos que 'asimismo, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis, 370 y siguientes'.

Conforme a ese Acuerdo no jurisdiccional y asi lo entendió el legislador lo relevante es la escasa cantidad de sustancia estupefaciente que es objeto del delito por lo que el legislador se refiere a estos supuestos como de 'escasa entidad' y es por tanto esencial para poder castigar estos hechos por este tipo penal que la cantidad de sustancia estupefaciente sea mínimamente superior a la considerada por el Tribunal Supremo como dosis mínima psicoactiva, que tratándose de la anfetamina se cifró en 0,02 gr. o 20 miligramos y en este caso la cantidad que se entregó sin contraprestación alguna consistió en 0,027 gramos o 27 miligramos y asimismo se le ocuparon al acusado anfetamina y heroína en dosis pequeñas consistentes en 0,504 gramos y 0, 514 gramos de anfetamina con una riqueza de 4.1% y 3.4% respectivamente y un envoltorio conteniendo 0,277 gramos de heroína al 2,7% de riqueza, por lo que procede la tipificación del acto de trafico y la posesión de sustancias por este tipo privilegiado.

Esto no significa que no deban valorarse las circunstancias personales del autor como exige el tipo penal aunque no exige que estas circunstancias constituyan siempre un requisito que se añadan cumulativamente a la escasa entidad del hecho para posibilitar su aplicación y su indeterminación posibilita que puedan hacerse lecturas muy variadas de las mismas y así el Tribunal Supremo señala que pese a la utilización de la conjunción copulativa 'y' del precepto, que asocia la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales del culpable que hagan aconsejable la reducción 'no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo.' ( STS 147/2011, de 3 marzo citada por la más reciente). Y, por otra parte, indica también que 'las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP' ( STS 670/2011, de 5 de julio ). Cuando el precepto se refiere a las circunstancias personales del delincuente 'está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos'( STS 697/2011, de 1 julio que cita la sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el mismo sentido la reciente STS 793/2012 de 18 de octubre en su FD. 4º nos señala que " el art. 368.2º del CP . vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero (RJ 2011 , 314 ) ; 51/2011, de 11 de febrero (RJ 2011 , 1941 ) ; y 448/2011, de 19 de mayo (RJ 2011, 4011 ) , o 570/2012, de 29 de junio (RJ 2012, 8035) , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370 del Código Penal " e insiste en su FD. 6º que concurriendo el ámbito objetivo del tipo penal "si la ponderación imperativa de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), no desvela ninguna que desaconseje la atenuación y el hecho es de 'escasa entidad' procederá la aplicación del 368.2º. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo (RJ 2012, 4646) , ' siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'. "

En este caso el acusado había procedido a la realización de un acto de entrega de un envoltorio de anfetamina de 0, 027 gramos sin ninguna contraprestación económica y poseía anfetamina con un total de 0,037 gramos y heroína en un total de 0,0074 en términos de pureza , lo que revela la escasez de la sustancia intervenida por lo que, desde la perspectiva del ámbito objetivo del tipo, estos hechos se incardinan dentro del tipo atenuado del articulo 368 párrafo II del código penal .

Además es una persona que carece de antecedentes penales en vigor porque son cancelables y no relacionados con este delito del que se le acusa no constando que realice estos actos con habitualidad, y aunque no nos conste cuál es su situación económica se trata del último eslabón en la actividad ilícita del tráfico de drogas, por lo que ninguna de estas circunstancias excluyen su incardinación en el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368.

En consecuencia es de aplicación el tipo privilegiado del artículo 368 párrafo II del código penal con la consiguiente reducción de las penas a imponer.

TERCERO.- AUTORIA.De la infracción criminal descrita es responsable penalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo I del Código penal , el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y aunque la defensa del acusado solicitó por vía de informe la aplicación de la atenuante del articulo 21.2º del código penal en base a las manifestaciones que realizó el acusado en su declaración en fase de instrucción, no tenemos ninguna constancia objetiva de que el acusado estuviese consumiendo sustancias estupefacientes o estuviese siguiendo un tratamiento de desintoxicación, debiendo desestimarse la pretensión de dicha defensa.

QUINTO.- CONSECUENCIAS PENALES.Corresponde imponer al acusado por el delito contra la salud pública la pena de prisión de 1 año y 6 meses además de la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, de conformidad con el artículo 56 del código penal .

Para la determinación de la pena de prisión prevista en el tipo del articulo 368 párrafo II del código penal que castiga con las penas inferiores en grado a las señaladas en este caso en el párrafo precedente que prevé penas de prisión de 3 a 6 años y además multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito, lo que supone que la pena de prisión resultante oscilara en un marco penal de 1 año y 6 meses a 3 años menos un día, debe ponderarse que en este caso no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, por lo que conforme al artículo 66.1.6ª del Código penal debe imponerse la pena en la extensión que se estime adecuada, procediendo su imposición en la extensión de 1 año y 6 meses años porque el acusado no posee antecedentes penales al ser cancelables y la cantidad de sustancia aprehendida es escasa y por consiguiente es menor el ataque al bien jurídico protegido, con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que como pena accesoria conlleva la anterior pena de conformidad con los artículos 54 y 56 del código penal .

Siguiendo el mismo criterio y en relación a la pena de multa proporcional prevista en el tipo delictivo, que deberá ser rebajada en un grado, aplicando analógicamente la regla prevista en el artículo 70 del código penal según el Acuerdo de la Sala 2º del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008, siendo la resultante la multa de la mitad del tanto al tanto , esto es del 50% al 100%, del valor de la droga, que se fijará conforme a lo dispuesto en el artículo 377 del Código penal y dado que en este caso el valor de la droga según la valoración aportada por la acusación que no ha sido impugnada por la defensa es de 29,95 euros el gramo de anfetamina y de 57,03 el de la heroína y teniendo en cuenta los términos de pureza de la droga ,debe considerarse que en este caso el valor real de la droga intervenida era de 17 euros y por consiguiente la multa deberá ser la mitad del tanto del valor de la droga intervenida- el 50%-que sería en este caso de 8,5 euros.

En caso de impago de la pena de multa se impondrá al acusado la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el articulo 53.2 del Código penal que se fija en función de la cuantía de pena impuesta en 1 día de privación de libertad en caso de no ser satisfecha, dada el escaso valor de la droga intervenida.

Asimismo procede acordar de conformidad con el artículo 374 del Código penal el comiso de las sustancias exclusivamente teniendo en cuenta que no se intervino ninguna cantidad de dinero.

SEXTO.- COSTAS PROCESALES-Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo imponérselas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

:Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Lorenzo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica atenuado por la escasa entidad del hecho en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de tráfico y posesión preordenada al tráfico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de PRISION DE 1 ( UN) AÑO Y 6 (SEIS) MESES, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 8 ,5 (OCHO CON CINCUENTA) Euros, con la Responsabilidad Personal Subsidiaria de 1 (UN) día de privación de libertad en caso de impago y al abono de las costas procesales causadas.

SE ACUERDAel comiso definitivo de la droga intervenida. Una vez firme la presente resolución líbrese oficio a la Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra la droga intervenida para que proceda a la destrucción de la totalidad de la droga incautada.

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Recábese del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Baracaldo la pieza de responsabilidades pecuniarias debidamente cumplimentada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el dia quince de febrero de dos mil dieciseis, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.