Sentencia Penal Nº 7/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2017 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL

Rollo nº 2/17

Procedimiento Abreviado nº 56/16

Sección Sexta

Audiencia Provincial de Barcelona

SENTENCIA Nº 7

Excm. Sr. Presidente

D. Jesús Barrientos Pacho

Ilmos. Sres:

Dª Mercedes Armas Galve

D. Carlos Ramos Rubio

En la ciudad de Barcelona, a 10 de abril de 2017

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 2/17 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 56/16 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por unDELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, UN DELITO DE ATENTADO Y UN DELITO DE CONDUCCIÓN TEMERARIA,siendo parte apelante los acusados Abel y Arcadio y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona indicado en el encabezamiento y con fecha 24de octubre de 2016 se ha dictado Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: 'FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Abel como autor de un delito contra la salud publica en relación a sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y dos meses de prisión y 88.821 euros de multa. Así como al pago de las que se le impondrán únicamente 1/4 parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Arcadio

1º Como autor de un delito contra la salud pública en relación a sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y dos meses de prisión y multa de 88.821 euros de multa.

2º Como autor de un delito de conducción temeraria, ya definido, son la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión y dos años de privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores.

Le condenamos también al pago de 2/4 de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Arcadio del delito de atentado del que venía siendo acusado. Declarando de oficio 1/4 de las costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de cada uno de los acusados, en cuyos escritos, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida en los términos que cada uno de ellos dejó establecidos.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del TSJ, para su Fallo.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sala y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, ni haberse interesado por las partes, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que dicen así:

'PRIMERO.- Abel , español, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Arcadio , mayor de edad, súbdito de Colombia, con tarjeta de residencia española, se pusieron de acuerdo para que Abel fuera el destinatario de un paquete cuyo remitente era ' Dolores SGS Colombia SA Km.8 vía aeropuerto Soledad 083006, Colombia' y destinatario ' Abel Perkings Alxadis SL c/ Buenos Aires 3739 L`Hospitalet de Llobregat teléfono de contacto NUM000 '

El día 14/1/16 Arcadio se encontraba en las inmediaciones de la reseñada dirección esperando la llegada de la furgoneta de reparto de la empresa de mensajería que debía efectuar la entrega. En el momento en que apareció el repartidor, no encontrando a nadie, se desplazó a otra dirección, a unos diez minutos del lugar, en concreto, a la calle Ciencia de LÂ?Hospitalet de Llobregat. Los dos acusados acudieron a su encuentro, siendo plenamente conscientes del contenido del paquete, a bordo del vehículo Ford matrícula ....YKF , que conducía Arcadio . Abel bajó del turismo y se dirigió hacia el repartidor, que le entregó el paquete tras la firma del correspondiente albarán de entrega, momento en que se procedió a su detención.

La entrega vigilada del aquete se autorizó por auto de 8/1/16 por parte del juzgado nº 5 de Instrucción de LÂ?Hospitalet de Llobregat. Por auto de 1571/16, el juzgado de Instrucción nº 51 de LÂ?Hospitalet de Llobregat autorizó la apertura e inspección del paquete; éste contenía a su vez seis paquetes los cuales contenían lo siguiente:

Paquete 1 peso neto de sustancias granulosa 4975gr. Se detecta cocaína, riqueza de cocaína en base 9,9%+-0,5%, cantidad de cocaína de 491 gr (cuatrocientos noventa y un gramos)

Paquete 2 peso neto de sustancias granulosa 4980gr. Se detecta cocaína, riqueza de cocaína en base 9,4%+-0,5%, cantidad de cocaína de 470 gr (cuatrocientos setenta gramos)

Paquete 3 peso neto de sustancias granulosa 4989gr. Se detecta cocaína, riqueza de cocaína en base 8,5%+-0,5%, cantidad de cocaína de 426 gr (cuatrocientos veintiséis gramos)

Paquete 4 peso neto de sustancias granulosa 4979gr. Se detecta cocaína, riqueza de cocaína en base 8,6%+-0,5%, cantidad de cocaína de 429 gr (cuatrocientos veintinueve gramos)

Paquete 5 peso neto de sustancias granulosa 4997gr. Se detecta cocaína, riqueza de cocaína en base 8,6%+-0,5%, cantidad de cocaína de 431 gr (cuatrocientos treinta y un gramos)

Paquete 6 peso neto de sustancias granulosa 5009gr. Se detecta cocaína, riqueza de cocaína en base 9,0%+-0,5%, cantidad de cocaína de 453 gr (cuatrocientos cincuenta y tres gramos)

La sustancia intervenida tiene un valor en el mercado de 44.410 euros. (cuarenta y cuatro mil cuatrocientos diez.)

SEGUNDO.- En el momento en que Abel era detenido, Arcadio seguía en el asiento del conductor del vehículo Ford, cuando se le acercó el agente de la Guardia Civil con TIP NUM001 , el cual, en el ejercicio legítimo de su funciòn le mostraba la placa identificativa de agente de la autoridad, dándole el alto y gritándole 'alto a la Guardia Civil', Arcadio , lejos de pararse, arrancó el coche y aceleró. Sin que conste con suficiencia, ni la intención de menoscabar el principio de autoridad, ni la de arrollar al agente arrollado, que se apartó, y sin sufrir lesión alguna.

Siguió la conducción y, con desprecio de la integridad física ajena, continuó la marcha a gran velocidad, saltándose la señal de stop y de ceda el paso, así como semáforos en rojo de diversos cruces, llegando a subirse a la acera, teniendo que apartarse los peatones, circulando por calles en contradirección, lo que provocó que varios coches hubieran de esquivarle, hasta que fue interceptado por la dotación policial.

Se les incautaron los siguientes teléfonos móviles: Samsung Yateley con número IMEI NUM002 ; teléfono Black Berry 8520 con número de IMEI NUM003 ; y teléfono Black Berry 9220 con número IMEI NUM004 ; teléfono Samsung Galaxy 6 Edge+con IMEI NUM005 ; teléfono marca Samsung SM-N9005 con número de IMEI NUM006 y número NUM007 desde el que Abel efectuó todas las llamadas de comprobación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ratifican los de la Instancia, por ser conformes a Derecho.

SEGUNDO.-Invoca la defensa de Abel como motivo de apelación que los hechos por los que viene condenado deben ser, necesariamente, considerados en grado de tentativa, pues, se alega, aun siendo cierta la dificultad de estimar que los delitos contra la salud pública ofrezcan formas imperfectas de ejecución, éstas pueden producirse en ciertos casos, como, según se sostiene, el que no ocupa, por la circunstancia de que la droga provenía del extranjero, porque el Sr. Abel no era su destinatario, y porque no llegó a detentar una efectiva disposición de la sustancia, pues su entrega efectiva se llevó a cabo por agentes policiales, en el ejercicio de sus funciones, en un acto de entrega vigilada.

Es cierto que la doctrina jurisprudencial ha venido señalando reiteradamente la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en estos tipos delictivos, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto, cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor, y su punibilidad tiene origen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas. Pero el tráfico real o efectivo de la sustancia suele situarse más allá del área de la consumación, y la obtención de lucro es ajena al tipo, de ahí que el delito, en general, sólo admita formas consumadas.

Además, en tales casos se ha dicho también que el alcance de metas que van más allá de la mera posesión no condiciona la consumación de la tenencia para el tráfico, sino que pertenece a la fase de agotamiento del delito. Es decir, como señala, entre otras muchas, la STS de 1 de octubre de 2006 '... cuando se remite a una persona la ilícita sustancia, aunque no llegue a tener la posesión material y física de la misma, la infracción se consuma con cualquier forma de disponibilidad, bien a través de intermediario, o por los servicios de correos, sin que sea necesaria para lograr la plena consumación, la transmisión efectiva del producto tóxico pues, tanto el remitente, como el destinatario final de la droga son jurídicamente poseedores en cuanto gozan del poder de disposición según el art. 438 CC , y la puesta a disposición de la mercancía equivale a la entrega, conforme al art. 339 del CCom '.

La STS de 22-3-2006 ya establecía los elementos que son precisos para que en este tipo de supuestos que ahora estamos analizando, pueda calificarse el hecho como de tentativa, reiterando la dificultad de admitir formas imperfectas en estas infracciones, diciendo que '...Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de tráfico.

Y en relación, concretamente, a la recogida de un paquete postal, con entrega controlada por parte de agentes de la Guardia Civil la STS de 4 de octubre de ese mismo año ya señalaba que la tentativa en estos casos sólo sería factible cuando, por primera vez, interviene en los hechos el que va a poseer la droga, o incluso la posee ya pero sin posibilidad de disposición sobre la misma. Pero ello no es posible en los supuestos (como el que nos ocupa) en que ya ha habido un acuerdo previo sobre el envío de la mercancía entre los remitentes y los destinatarios, lo que siempre ocurre cuando la droga viene del extranjero, pues no cabe imaginar que tan preciada sustancia se remita a quien no va a pagar un precio por ella, bien por sí mismo o por su último destinatario, el dueño del negocio para su posterior distribución. El hecho mismo del transporte de la droga ya encaja en el tipo consumado del art. 368, en cuanto que constituye un acercamiento de la sustancia prohibida del productor al consumidor, algo que, en definitiva, favorece el consumo ilegal.

Sentencias más recientes, como la de 11 de diciembre de 2012 , abundan en ello, remitiéndose, a su vez, a sentencias anteriores, todas ellas en la misma línea de la consumación. Así, se afirma que si la sustancia se introduce efectivamente en territorio español y llega a su destinatario en condiciones de relativa disponibilidad y solo después es descubierta u ocupada estaremos ante un delito consumado del art.369.1.10º del Código Penal (antes de la reforma de 2010); y en la actualidad del art. 368 (ó 369 si concurre alguna otra agravación).

Como respaldo jurisprudencial a estas consideraciones, la más recientes STS de 9 de diciembre de 2014 y 5 de marzo de 2015 inciden en lo dicho, y mencionan, a su vez, sentencias anteriores, coincidentes en que concretamente en los casos de envío de la sustancia de un lugar a otro, se considera que desde que uno de los partícipes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, el delito queda consumado.

Concretamente esta última introduce en sus razonamientos la STS. De 22 de marzo de 2012 , conforme a la cual, la consumación no se desvanece porque, en un momento del trayecto que el transporte sigue, el logro de la llegada al destinatario final haya sido abortado. Iniciado el transporte, la consumación se habrá producido. Por ello ha podido establecerse que el que la policía tuviese conocimiento de la operación y estuviera vigilando a otros acusados no sitúa necesariamente el delito en la fase de la tentativa ya que -como precisa la STS. de 18 de diciembre de 2008 - durante un tiempo se realizó íntegramente el tipo penal y la intervención de la policía pudo fracasar, por lo que no se puede escudar en un hecho ajeno a la conducta del autor para introducir un factor externo como interruptivo de la comisión.

Del conjunto de lo actuado se desprende que, tras recibirse en la Unidad Técnica de la Policía Judicial de la Dirección General de la Guardia Civil, oficio del Departamento de Seguridad Nacional de los Estados Unidos por el que se solicitaba cooperación judicial para una entrega controlada de un envío postal, agentes de dicha Unidad llevaron a cabo las gestiones oportunas para la ejecución de dicha solicitud.

Se trataba de un envío de Fedex con destino a España, cuyo destinatario era el acusado, Abel , con la dirección que consta en autos, y que ha manifestado en el acto de plenario, (verificada que ha sido en su integridad el acta de juicio oral) que, como titular de una empresa de importación y exportación, estaba pendiente de recibir un paquete con muestras de carbón, sin que negara que la dirección donde debía efectuarse la entrega fuera la suya.

El envío en cuestión llegó al Aeropuerto de Barajas, haciéndose cargo del mismo los agentes de la Guardia Civil, con TIP NUM008 y NUM001 , con cuya declaración se ha contado en el acto del juicio, y que refieren que el 13 de enero recibieron el paquete en Barajas, que venía bajo una cadena de custodia del servicio de fronteras norteamericano, recepcionándolo los agentes, quienes lo trasladan hasta sus dependencias en Sant Andreu de la Barca.

Una vez aquí, refieren estos dos agentes, así como los TIP NUM009 y NUM010 , que hubo un primer intento de entrega en la calle Buenos Aires de LÂ?Hospitalet de Llobregat, que no fue factible realizar, al comprobar que en dicha calle se encontraba un individuo, de aspecto sudamericano, en actitud claramente vigilante, muy pendiente de lo que ocurría en la zona, hasta el punto, refiere el agente NUM008 - quien, junto a otros compañeros, se habían trasladado a la zona, y, a pie, inspeccionaban el lugar- de que el individuo en cuestión llegó a seguirle durante varios metros en esa calle, de lo que le advirtió otro agente.

Dos de los agentes que conformaban el dispositivo de entrega se hallaban en el interior de la furgoneta de reparto que debía hacer llegar al destinatario del envío el paquete en cuestión.

La dirección correspondía a una empresa de recepción de paquetería, por lo que, refieren los testigos, se decide no hacer la entrega, al no tener la seguridad de que la persona que pudiera recibir el envío fuera el Sr. Abel , su destinatario, y tras una llamada al teléfono de contacto, que está apagado, deciden abortar la operación, siendo que, de vuelta a las dependencias policiales, reciben una llamada que les pide que vuelvan a la dirección de Buenos Aires, quedando, finalmente (por las cautelas referidas) en la calle Gran Vía, cerca del establecimiento Ikea, advirtiendo el comunicante que acudirá al lugar en un coche, que, efectivamente, llega hasta la furgoneta, estacionando detrás de ella unos cuantos metros, bajando del vehículo un individuo, que se acerca al furgón y se identifica como Abel , manteniéndose en el interior del turismo, al volante, otro individuo, que saldrá a toda velocidad del lugar, en cuanto se apercibe de que uno de los agentes había bajado de la furgoneta y se dirigía hacia él haciendo caso omiso a la orden que recibe del alto, mientras le exhibía la placa identificativa de agente de la Guardia Civil.

Habida cuenta de todo ello y partiendo de lo reflexionado más arriba, no cabe duda alguna de que ya había quedado consumado el hecho delictivo antes de que se produjera la recogida del paquete en la furgoneta de reparto por parte de quien aparecía como destinatario del envío.

La entrega final de éste a Abel no sirvió para la consumación de un delito que ya lo estaba desde antes, sino sólo para identificar a alguien que formaba parte del grupo de quienes ya habían manifestado su acuerdo con la remisión de la cocaína. Tal intervención anterior, que hizo posible la salida de la cocaína de Estados Unidos hacia España, determinó una responsabilidad en el aquí condenado y recurrente, a título de autor de un delito consumado.

Y buena prueba del control que ejercía el ahora recurrente sobre el paquete conteniendo la droga lo demuestra el hecho de que llamara a la empresa de reparto desde uno de los teléfonos móviles que le fue intervenido, y solicitara, como han explicado los testigos en plenario, en que le fuera entregado el paquete ese día, acordando con el conductor del furgón una nueva dirección para recibir el envío: en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la solicitud de su destinatario, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, porque el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. El recurrente intervino en la operación de transporte con un acto necesario para la perpetración delictiva. No estamos ante un acto ejecutivo meramente accesorio ni secundario, sino necesario e imprescindible para el envío de la sustancia tóxica, y al consignar el legislador en el tipo penal que el favorecimiento o la facilitación integran el delito, es obvio que su recepción forma parte del agotamiento del delito, ya consumado por el simple hecho del favorecimiento, consistente en que el paquete con la sustancia llegara a nombre del acusado en un destino concreto. Dentro de una operación concertada de transporte de droga, asume una papel concreto, no se limita a indicar el domicilio al que el paquete debería ser remitido, sino que se hace cargo del mismo para entregarlo a su destinatario final.

El motivo de apelación debe, pues, se desestimado en su integridad.

TERCERO.- La defensa del Sr. Arcadio también impugna la sentencia de la instancia, fundamentando su apelación en la inexistencia de acuerdo previo entre el acusado Abel y el apelante, que mantiene que desconocía el contenido del paquete que iba destinado a Abel , considerando que, en todo caso, su intervención en los hechos debería ser estimada como de mera complicidad.

Por lo que hace a la existencia de un previo acuerdo de voluntades, la prueba sustanciada en el plenario no deja lugar a dudas sobre el mismo: el Sr. Arcadio estaba en actitud vigilante en la calle Buenos Aires, donde debía recepcionarse el envío, incluso antes de que apareciera Abel . Hasta del punto de haber seguido unos metros a uno de los agentes camuflado; hasta el punto de que esa insistencia en la vigilancia decidió a los agentes a abortar la operación, cuando, pasado un rato, comprobaron que el Sr. Arcadio seguía en actitud vigilante, como refiere el agente NUM008 .

Y cuando, finalmente, se produce la entrega, el recurrente se encontraba en el lugar, aparcando cerca del furgón, al volante del vehículo en que se había trasladado Abel , arrancando bruscamente, y desoyendo las órdenes de alto del agente de la Guardia Urbana que sale del furgón en dirección al turismo.

Son todos estos extremos los que se valoran por el Tribunal a quo para considerar que el Sr. Arcadio sabía del envío del paquete y de su contenido, y ello es compartido plenamente por este Tribunal.

Tampoco su intervención en los hechos no es de complicidad, como acertadamente razona el Tribunal de instancia.

Cabe advertir que el tipo penal del artículo 368 CP no tipifica como acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tóxicos, solamente los actos de producción y cultivo, sino cualquiera de tráfico ocualquier otro modo de lograr el favorecimiento de aquel consumo.

Ciertamente, explica la STS 163/2013, de 23 de enero , la mera realización de tareas catalogables como 'neutras' quedarán fuera del campo de lo punible (repostar el vehículo común aun sabiendo que va a ser utilizado para distribuir la droga; comprar papel de aluminio para uso doméstico, aun con conciencia de que será aprovechado también para preparar las dosis por el conviviente; tareas de limpieza de la vivienda compartida donde se lleva a cabo la labor de venta; abrir la puerta ocasional y esporádicamente a algún comprador, sin más implicación en su atención). Pero tal catalogación y concreciones ejemplificativas no son predicables de la actividad declarada probada respecto del recurrente, quien, además de vigilar concienzudamente la dirección donde debía entregarse el envío, se ocupa de trasladar a Abel , su receptor, al lugar donde habían concertado con el furgón de reparto que se haría, finalmente, la entrega.

Ya hemos dicho más arriba que dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor'. La actividad conjunta planificada y reiterada en la modalidad de venta de droga elegida, donde el recurrente acepta un rol específico en el tráfico global programado, transcienda la mera complicidad invocada.

Finalmente, y por lo que hace a la comisión de los hechos en tentativa, que también se alega por este impugnante en su recurso, debe estarse a lo ya razonado en el anterior Fundamento Jurídico de esta resolución.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

LA SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA HA DECIDIDO

DESESTIMARlos recursos de apelación interpuestos por las defensas de Abel y Arcadio contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 24 de octubre de 2016 , en sus autos de Procedimiento Abreviado num. 56/2016 y, en su consecuencia,CONFIRMARaquella Sentencia, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la Lecrim .

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.