Encabezamiento
AUDIENCIA NACIONAL SALA DE LO PENAL SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE SALA 20-2012 SUMARIO ORDINARIO 4/2012
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 6
Dª. CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA (Presidenta)
D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ (Ponente)
D. NICOLÁS POVEDA PEÑA
SENTENCIA Nº 7/2018
En la Villa de Madrid a trece de marzo de dos mil dieciocho.
Vistas en juicio oral y público los días 1 y 2 de marzo de dos mil dieciocho por la Sección Primera de la Audiencia Nacional, las presentes actuaciones, Rollo de Sala número 20/12, dimanante del Sumario Ordinario número 4/2012 del Juzgado Central de Instrucción número 6 de Madrid, seguidas por un delito contra la salud pública y cuatro delitos de detención ilegal, contra Eusebio ,de nacionalidad francesa, nacido en Estrasburgo el día NUM000 de 1971; con carta de identidad francesa número NUM001 ; sin domicilio en España; sin antecedentes penales y en prisión provisional en España, a resultas de la presente causa, desde el día 15 de junio de 2017 en virtud de entrega de las autoridades francesas; representado por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fernández Estrada y asistido por la Letrado Doña María Isabel Elbal Sánchez; compareciendo elMINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Doña María Dolores López Salcedo.
Antecedentes
PRIMERO. - Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de fecha 7 de mayo de 2011 incoado por la Dirección General de la Policía y Guardia Civil, por un delito contra la salud pública, detención ilegal y otros, figurando posteriormente como presunto responsable Eusebio .
SEGUNDO.- Por elMINISTERIO FISCALse calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de: a) un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 (sustancia que causa grave daño a la salud), 369- 1.2º (organización) y 6º (notoria importancia) del Código Penal , que se corresponde a los artículos 368 , 369-5 º, 369 bis, párrafo primero del Código Penal , según la redacción de la Ley Orgánica 5/2010, que se estima más favorable; b) un delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163.1 y 165 del Código Penal , en la persona del TP 7; c) un delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163.1 y 165 del Código Penal , en la persona de Luciano ; d) un delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163.1 y 165 del Código Penal , en la persona de Prudencio ;
e) un delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163.1 y 165 del Código Penal , en la persona de Virgilio .
Debe responder el procesado de tales hechos en concepto de autor, conforme al artículo 28 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz prevista en el artículo 22.2 del Código Penal en relación a los delitos de detención ilegal; debiendo imponerle las siguientes penas: 1.- Por el delito de aparatado a), la pena de doce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y multa de seis millones de euros; 1.- Por los delitos descritos en los apartados b), c), d) y e), la pena por cada uno de ellos de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Pago de las costas procesales.
Procede acordar el comiso definitivo de la sustancia intervenida para su destrucción (si no se hubiera verificado) así como del dinero intervenido, y así mismo procede el comiso definitivo y adjudicación al Estado (con destino al Fondo de Bienes Decomisados al amparo de la Ley 17/2003) de los bienes a los que se hace referencia en la conclusión primera, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal . Para el caso de que aquellos bienes hubieran sido trasmitidos a un tercero de buena fe, deberá decretarse el comiso por el valor equivalente.
TERCERO. -Por la defensa de Eusebio , se declararon los hechos como no constitutivos de delito alguno, y se solicitó para su patrocinado la libre absolución.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo Don JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ
Hechos
PRIMERO. -Se declaran como probados los siguientes hechos:
1.- Al menos durante los años 2009 a 2011, Victor Manuel , procesado en este procedimiento y condenado por esta Sección en sentencia de fecha de 29 de abril de 2015 , confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de junio de 2016 , estaba al frente de una organización, junto con otras personas también condenadas, que tenía como finalidad la de sustraer sustancia estupefaciente a otras personas que se dedicaban al tráfico de drogas para poder obtener así un beneficio ilícito con dicha venta.
2.- En el mes de diciembre dicha organización tuvo conocimiento de que iba a llegar al puerto de Algeciras dos contenedores de madera en los que también se iba a trasportar una cantidad de terminada de sustancia estupefaciente, concretamente cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud. Para apoderarse de la misma se trasladaron hasta la localidad de Manilva donde alquilaron un chalet en la URBANIZACIÓN000 , trasladándose el procesado Eusebio , mayor de edad y sin antecedentes penales, hasta Algeciras donde estuvo alojado en hoteles muy próximos a esta localidad durante los días 14 a 22 de diciembre de 2009.
3.- La organización tuvo conocimiento de que los dos contenedores (contenedor POCU 0504868 y CAIU 251181) iban ser gestionados por la empresa transitaria 'Bernardino Abad', y para apoderarse de los mismos establecieron una intensa vigilancia tanto de las oficinas de dicha empresa, vigilancias que se efectuaban desde la cafetería Din Don sita en la Avenida Virgen del Carmen 19 de Algeciras, como del garaje 'la escalinata' sito en la misma avenida donde se guardaba un coche de dicha entidad. No consta acreditado que el procesado Eusebio participara en las referidas vigilancias ni que estuviera en las proximidades de Algeciras esperando la llegada de la sustancia estupefaciente para hacerse cargo de la misma. Como tampoco consta que participara en el alquiler de una nave en el Polígono de Cortijo Real, también de Algeciras, para depositar allí la droga una vez que se hubieran apoderado de ella.
4.- Como quiera que la organización no se pudo apoderar del primero de los contenedores, no obstante, y tras secuestrar y causar lesiones a una persona identificada en las actuaciones como testigo protegido, tuvieron conocimiento de que el segundo de los contenedores que iba a llegar de Bolivía con sustancia estupefaciente iba a ser depositado en una nave de la empresa 'Buytrago' sita en un Parque Empresarial de Jerez de la Frontera. Para ello varios miembros de la organización se desplazaron hasta dicha localidad estableciendo vigilancias sobre dicha empresa, alojándose en distintos hoteles de la zona. El procesado Eusebio fue visto por funcionarios policiales en las inmediaciones del Parque Empresarial de Jerez de la Frontera el día 5 de enero de 2010, en el interior del vehículo Seat León de color blanco matrícula ....DFG junto con otro de los procesados Geronimo , el cual fue absuelto de los delitos que se le imputaban. No consta que Eusebio estuviera integrado de forma activa y directa en la organización ni que estuviera al tanto de las intenciones y de la finalidad que perseguía la organización.
5.- La organización tampoco pudo hacerse en ese momento de este segundo contenedor con la droga, pero sabiendo que los destinatarios de la misma iban a ser Marco Antonio , Luciano y Prudencio procedieron el día 10 de enero de 2010 a desplazarse a una finca sita en la localidad de Lebrija (Sevilla), propiedad de Virgilio , donde retuvieron desde las 23, 30 horas aproximadamente hasta la madrugada del día siguiente a todos ellos incluido este último, esposándoles y donde obtuvieron, mediante torturas y lesiones, la información de dónde se encontraba la sustancia estupefaciente. No consta acreditado plenamente que el procesado Eusebio estuviera en la referida finca y participara vigilando la presencia de otros vehículos, en la retención de dichas personas, ni en la sustracción posterior de la sustancia estupefaciente.
Fundamentos
PRIMERO. - Cuestiones planteadas en el juicio oral Recusación del Magistrado Ilmo Don NICOLÁS POVEDA PEÑA
1.-Por la defensa del acusado el segundo día de la celebración del juicio oral se planteó al inicio la recusación de uno de los magistrados integrante del Tribunal, alegando como causa la que se expresa en el número 16 del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dado que dicho Magistrado estuvo o formó parte de la Sala que celebró un juicio anterior para otros acusados en el mismo procedimiento. Dicha causa de recusación dice textualmente'...haber ocupado el Juez o Magistrado cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad...'.En primer lugar, debemos ratificar el acuerdo tomado por la Sala en el mismo acto del plenario de inadmitir a trámite la recusación por cuanto que no fue formulada en tiempo y forma por cuanto que la parte conocía con anterioridad cuál era la composición de la Sala y que, al menos el Magistrado recusado, formaba parte de la misma. Y así, integraba la Sala que dictó el auto de denegación de libertad y de la posterior resolución del recurso de súplica que se interpuso al efecto; es más, la defensa recusó al Magistrado, no el primer día del juicio oral, sino el segundo día constando la intervención del mismo en las actuaciones.
2.-Pero además de todo ello, entiende esta Sala que la causa de recusación que se alega por la defensa del acusado no es aplicable al supuesto que nos ocupa, pues dicha causa se refiere a los casos en los que el Juez o Magistrado que con ocasión de haber sido designado y haber ocupado un cargo público o administrativo hubiera tomado conocimiento de un determinado asunto y ello pudiera haberle comprometido en su imparcialidad, cosa que no ocurre aquí, en el que el Magistrado recusado integró el Tribunal que celebró el primero de los juicios contra un determinado número de procesados, en el que no estaba ahora acusado puesto que contra el mismo se decretó la busca y captura, por lo que no pudo valorar en ningún momento ni por lo tanto enjuiciar la conducta del acusado. Basta leer la primera sentencia para comprobar que no se hace ninguna referencia directa al acusado ni se valor en modo alguno su actuación, por lo que no puede existir en ningún momento 'contaminación' o pérdida de la imparcialidad por parte del Magistrado. El hecho acaecido en el presente caso no es un hecho infrecuente, más bien lo contrario, pues solamente hay que pensar en Audiencia de provincias españolas pequeñas que solamente tengan una o dos Secciones en las que se enjuicie en un primer momento a una o varias personas y posteriormente ser tenga que enjuiciar al resto, por haber estado en busca, y es la misma Sala, porque no hay otra, la que tiene que enjuiciar el mismo asunto, y no por ello han perdido la imparcialidad objetiva o subjetiva. De admitirse la causa de recusación alegada, para estos supuestos, en muchos casos no habría Salas suficientes para el enjuiciamiento de los asuntos y habría que acudir incluso a otros órdenes jurisdiccionales para hacerlo. Creemos que es clara la inadmisión de recusación, primero por extemporánea, y, en segundo lugar, porque la causa alegada no tiene ningún fundamento de aplicación al caso que nos ocupa en el que el Magistrado recusado no ha enjuiciado con anterioridad los hechos supuestamente realizados por el procesado.
SEGUNDO. - Petición del Ministerio Fiscal
3.-El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo, imputa al ahora procesado en este procedimiento, Eusebio , un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la agravación de organización y notoria importancia, artículo 368 y 369-5 º y 369 bis en relación con el artículo 369-1-2 º y 6º del Código Penal , así como la comisión de cuatro delitos de detención ilegal previstos y penados en el artículo 163-1 y 165 del Código Penal .
Los hechos, descritos en el referido escrito, en los que sustenta dicho Ministerio Fiscal la referida acusación son los siguientes:
Primero, uno genérico, de que el procesado formaba parte de una organización criminal dedicada al 'volcado' de sustancias estupefaciente, es decir, a sustraer la droga a otros narcotraficantes, organización dirigida por Victor Manuel e integrada por varias personas, ya juzgadas y condenadas por esta misma Sala en virtud de sentencia de fecha 29 de abril de 2015 , que fue confirmada posteriormente por el Tribunal Supremo mediante sentencia de 8 de junio de 2016 .
Segundo. El haberse alojado durante los días 14 a 22 de diciembre de 2009 en hoteles muy próximos a Algeciras con el fin de apoderarse de la droga que iba a destinada a otros procesados en la misma causa, también juzgados en dicha sentencia.
Tercero. Se afirma también en el escrito de calificación que los distintos miembros de la organización (no cita expresamente a Eusebio , pero hay que entender que también está comprendido) que se habían desplazado a la zona efectuaron una intensa vigilancia en las oficinas de la empresa transitaria, denominada 'Bernardino Abad', que iba a gestionar la llegada de los contenedores donde venía la droga, situándose para ello en una cafetería próxima a estas oficinas, cafetería Din Don de Algeciras, así como la vigilancia del garaje 'La escalinata' donde se guardaba el coche de la empresa.
Cuarto. Los miembros de la organización buscaron una nave industrial, que encontraron finalmente en el Polígono Cortijo Real de Algeciras, que fue alquilada su propietaria, permaneciendo el procesado en las proximidades de Algeciras en espera de obtener la droga que estaba en los contenedores y gestionarla.
Quinto. Como quiera que en un principio no se pudieron apoderar de la sustancia estupefaciente que había llegado en los contenedores, pues los mismos fueron depositados en una empresa denominada 'Buytrago', sita en el parque empresarial de Jerez de la Frontera y ocultados finalmente en casa de un amigo de los procesados a los que iba dirigida la sustancia, y con la finalidad de localizar la referida sustancia estupefaciente, el procesado junto con otros miembros de la organización realizaron distintas vigilancias en la zona de las localidades de Jerez de la Frontera, Lebrija y El Cuervo, alojándose en varios hoteles de la zona.
Sexto. El día 10 de enero de 2010, el procesado junto con otros miembros de la organización se dirigieron a una finca de la localidad de Lebrija (Sevilla), propiedad de Marco Antonio (uno de los destinatarios de la droga, condenado por ello en la sentencia anterior), en la que se encontraba trabajando su hermano Marco Antonio , al que retuvieron. A continuación, otros miembros de la organización, ya condenados utilizando vestimenta y pacas identificativas simuladas de la Guardia Civil lograron retener e introducir en la finca al citado Marco Antonio , a Luciano y a Prudencio a quienes esposaron en diferentes lugares de la casa. Se dice por el Ministerio Fiscal que Eusebio vigilaba para que nada perturbara la consecución de la droga que la organización pretendía reteniendo para ello a las personas antes mencionadas, no constando que el citado procesado participara en las torturas y lesiones por las que fueron condenados otros encausados.
TERCERO. - El delito contra la salud pública
4.-De lo anterior es preciso distinguir entre los actos realizados por el procesado relativos, o que integrarían el delito contra la salud pública, y aquellos que se refieren a los delitos de detención ilegal, todo ello con el fin de proceder a valorar, especialmente, la prueba que se ha practicado en el juicio oral, así como la que obra en las actuaciones.
Respecto del delito contra la salud pública. Se dice que el procesado realizó dos labores de vigilancia en dos momentos distintos, después de haberse desplazado a Algeciras durante los días 19 a 23 de diciembre de 2009, donde supuestamente se iba a recibir la droga y haber vigilado las oficinas de la empresa transitaria. Respecto a dicha vigilancia no existen pruebas concretas y decisivas. En ese sentido han declarado los Policías Nacionales que realizaron vigilancias en la zona, además del instructor del atestado, PN NUM002 . Este testigo hace un relato esencial de los hechos desde el inicio de las investigaciones y manifestando que se produjeron dos secuestros, uno primero, el de una persona vinculada a la Aduana de Algeciras, con el fin de adivinar donde se iba a recibir la sustancia estupefaciente; esta persona no sabe nada de la droga y les indica a los secuestradores, después de torturarle, otra persona que podría saberlo, a quien también torturan logrando 'sacarle' información de otra persona, a la que se pierde el rastro. Aun así, a través de la segunda persona que secuestran, la organización tiene conocimiento de un segundo contenedor que llegará también a Algeciras con droga, concretamente, el contenedor iba a ser depositado en la empresa Buytrago de Jerez de la Frontera, por lo que los procesados deciden trasladarse a esa localidad.
Respecto a la localización del procesado en ese lugar, el testigo antes mencionado señala que no fue visto en las vigilancias que los otros procesados, ya condenados algunos de ellos, sí efectuaron en Algeciras, aunque el testigo manifiesta que fue visto en hoteles próximos a la zona, concretamente del día 14, 19 y 20 de diciembre de 2009, cambiando de un hotel a otro en un día.
5.-Surge respecto a la identificación del procesado por primera vez una disputa con la defensa que luego sería objeto del informe oral, relativa a la legalidad de dicha identificación, legalidad que esta Sala no cuestiona en ningún momento, por cuanto que la Policía llega a la misma mediante la consulta de su base de datos en la que aparecen los registros de las personas que se hospedan en los hoteles. Se trataría, a juicio de eta Sala, de una medida o de una actuación ínsita dentro de lo que es una averiguación policial que ya estaba en marcha respecto a otras personas, con el fin de identificar a otros miembros de la organización, utilizando sus propias bases de datos, y pidiendo cooperación, como así se hizo, a la Policía francesa para que remitieran una fotografía de la persona previamente identificada solamente por los datos con los que se había registrado en el hotel. Creemos que no es necesaria ninguna autorización judicial para la obtención de esos datos que suministran los hoteles de las personas que se hospedan en los mismos, y es la Policía la que accede a esa base de datos que tiene como propia, por lo que se trata de investigaciones policiales, como lo pueden ser otras que pudieran resultar de la investigación. Deberá valorarse la información que facilita la Policía y posteriormente la verisimilitud del testimonio de las personas que han facilitado esos datos, pero ello no ha de partir de la ilicitud en cuanto a la obtención de los mismos, sino que hemos de referirnos a si esos datos se han contratado posteriormente y han sido adverados por la declaración del testigo.
6.-Así pues, el instructor de las diligencias policiales ratifica, por la información que le da el PN NUM003 (secretario del atestado) solamente una vigilancia respecto al procesado, del día 5 de enero de 2010 en el Polígono de Jerez de la Frontera, junto con otro de los procesados ya enjuiciado, Geronimo . Y tal instructor de las diligencias insiste en que tenían localizado al procesado por las estancias en los hoteles de la zona. Ratifica la vigilancia del día 5 de enero y la presencia del procesado en el interior del Seat León de color blanco, el PN NUM004 , así como el citado PN NUM003 , quien señala que había mucha gente a la que identificar, y entre uno de ellos identificaron al procesado, ofreciendo el testigo una razón lógica de su posible pertenencia o integración en la organización, ya que le vieron junto con otro procesado que ya estaba identificado, Geronimo , y a los dos en el interior del Seat León blanco, añadiendo que este vehículo le vieron en el mismo hotel donde se hospedaba el testigo, por lo que tuvieron que cambiar de hotel para no ser detectados. El resto de los testigos, Policías Nacionales, aunque estaban realizando la vigilancia del referido Polígono, no pudieron ver ni el vehículo ni al procesado.
7.-Es preciso insistir en el dato antes consignado de que no hay constancia de que el procesado, aunque se le viera en hoteles sitos en las inmediaciones de Algeciras, no realizó ninguna vigilancia de la nave transitaria 'Bernardino Abad', ya que es fundamental para poder establecer algún tipo de relación del procesado con el delito contra la salud pública del que viene siendo acusado.
Y hemos de significar que tampoco en la vista celebrada en el juicio anterior tras la cual se dictó la sentencia para los otros procesados, existe ninguna prueba que sitúe al hoy procesado en las vigilancias llevadas a cabo en la mencionada empresa transitaria a la que antes nos hemos referido. Y ello se desprende de la valoración minuciosa y detallada que se efectuó respecto a las declaraciones del testigo instructor del atestado.
No solo se tomaron en cuenta dichas declaraciones como tales sino también las que realizó a propósito de los videos que se le exhibieron en el acto del juicio oral, vídeos en los que no se aparece en ningún momento, ni el Seat León blanco, ni el procesado, aunque en algún pasaje de dicha sentencia, en las vigilancias que se hacen el día 18 de diciembre de 2009, se hable de un acusado 'rebelde' que le ven salir de un vehículo cuando dice '...Puede verse el día 18 de diciembre, a Horacio y a Victor Manuel con gorra bajando de dicho coche en el video 4. Se ve, en el video 5, la Scenic de color negro propiedad de Obdulio . Se observa a Luis Pedro vigilando. Se observa a Victor Manuel , Luis Pedro un rebelde y el vehículo Opel Astra...',rebelde que no ha quedado acreditado que se trate dl Eusebio , pues existen otras personas más rebeldes en la causa, siendo por otra parte difícil que se trate de dicha persona por cuanto que nunca se le ha relacionado en el procedimiento con dicho vehículo, amén de que dicho vídeo no se visionó por este Tribunal en el acto del juicio oral. Vuelve a hablarse posteriormente en este mismo pasaje de la sentencia de otro acusado rebelde cuando se visiona el vídeo número 13 y se dice '.... En el vídeo 13 el Opel Astra ranchera nuevamente que sale de la nave. Tampoco estaba él. Es también el día del secuestro. Las imágenes son más oscuras porque estaba lloviendo bastante. Se ve un Peugeot 307 claro que es la primera vez que se veía, que es, dice el testigo, el de Benito . En ese vehículo que, es el suyo, iría según Benito , Horacio y el que se baja lo identifican los funcionarios como Epifanio , un acusado rebelde...'La sentencia se refiere claramente a otro procesado rebelde y además el vehículo no es el Seat León blanco. Así pues, amén de que el vídeo no fue reproducido en el plenario que este Tribunal celebró los días 1 y 2 de marzo de este año, y en consecuencia no podría haberlo valorado en debida forma, lo que queda claro es que no hay plena constancia de que el procesado interviniera en esas vigilancias.
8.-En este orden de cosas es preciso preguntarnos si es suficiente esta prueba, la estancia del procesado en los hoteles próximos a Algeciras sin constancia de llevar a cabo vigilancias, como prueba suficiente de cargo, para poder desvirtuar la presunción de inocencia y poder condenar al procesado por el delito contra la salud pública del que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal. Y para ello es preciso, por congruencia, puesto que no existe ningún dato añadido que no sea el reseñado anteriormente, acudir a a la sentencia de 29 de abril de 2015 que en su día se dictó con respecto a Geronimo , persona que también fue procesada, y que fue plenamente identificada por estos mismos testigos como el que estaba en el interior del Seat León Blanco junto con Eusebio , no en Algeciras, sino en el polígono de Jerez de la Frontera, y que fue absuelto en dicha sentencia.
Efectivamente, tanto el instructor del atestado como el secretario de las diligencias corroboran a través de sus declaraciones la presencia en el Polígono de Jerez de la Frontera del procesado Eusebio junto con Geronimo en el interior del Seat León de color blanco. Nótese que estamos en un segundo momento de los hechos, es decir, cuando los miembros integrantes de la organización tienen noticia (tras un primer secuestro y torturas antes mencionados) de que un segundo contenedor que ha venido desde Bolivia contiene también sustancia estupefaciente y deciden apoderarse de ella, por lo que a primeros de enero de 2010 deciden vigilar en el Polígono de Jerez de la Frontera una empresa denominada 'Buytrago' donde iba a ser depositado el referido contenedor. Es en esta vigilancia donde se localiza al procesado en el Seat Blanco junto con Geronimo . Como decimos, lo atestiguan ambos Policías Nacionales que ya habían identificado anteriormente a Geronimo pues el Seat León figuraba a su nombre, y a Eusebio por su estancia en los hoteles y la fotografía que le había suministrado la Policía francesa.
Pues bien, en dicha sentencia, en el Hecho Quinto (hechos acaecidos en Jerez de la Frontera, Lebrija y El Cuervo) se dice textualmente que'...El acusado Geronimo fue visto en el polígono industrial de Jerez de la Frontera, en unión de otro acusado rebelde, pero detenido el día 9 de enero por la Guardia Civil a consecuencia de una orden de busca y captura, su participación en estos hechos no se ha probado...'. Y a la hora de valorar la prueba que existe contra dicho procesado, la sentencia afirma que respecto a los hechos ocurridos en Jerez de la Frontera, Lebrijo y El Cuervo, '...Habrían participado en estos hechos conforme a la acusación los integrantes de su organización Luis Pedro , Carlos Manuel , Obdulio , Pio , Balbino , Everardo , Horacio y otros dos acusados rebeldes. Geronimo habría acudido a la zona con el grupo y realizado vigilancias, pero no llegó a participar en los secuestros porque fue detenido por la Guardia Civil con anterioridad el día de los hechos...'En el apartado 2.30 y siguiendo con estos hechos, se argumenta en la sentencia que '...Los demás acusados negaron su presencia en Jerez de la Frontera, salvo Frank Bachetti que fue detenido en dicha localidad por una orden de busca y captura el día 9 de enero. Fue con su vehículo un SEAT LeónBlanco ....DFG ...'.Y concluye la sentencia respecto a este procesado que 'En el apartado 2.54 se examina la actuación de Geronimo , diciendo que'...Existen indicios en su contra pero el hecho de que solo fuese detectado en una vigilancia en el parque empresarial, el que no fuese visto en ningún momento en compañía de los otros acusados, aunque si de un procesado rebelde cuya participación no se ha establecido, el que en esa única vigilancia utilizase solo su vehículo y no los de otros acusados o de la organización llevan al Tribunal a considerar deba prevalecer la presunción de inocencia, pese a la debilidad de su coartada...'.
Pues bien, estas mismas pruebas y estos mismos datos son los que se pueden predicar de la conducta de Eusebio , pues como veremos a continuación tampoco existe una prueba plena y concluyente que le pueda situar en alguno de los dos secuestros que la organización llevó a cabo para poder apoderarse de la sustancia estupefaciente. Es decir, Eusebio es localizado en los hoteles y luego en esa única vigilancia, pudiendo afirmar también este Tribunal que debe prevalecer el principio de presunción de inocencia a pesar de que el procesado negara en el juicio oral de forma tajante que nunca ha estado en España salvo cuando ha sido detenido y trasladado a este país, ni en los concretos lugares por los que le fue preguntado por el Ministerio Fiscal, Algeciras, Marbella, etc..., negando igualmente alguna relación con parte de los integrantes de la organización, y manifestando que no le sonaba de nada el Seat León blanco ....DFG .
Procede pues absolverle del delito contra la salud pública que le imputaba la acusación pública.
CUARTO. - Los delitos de detención ilegal
9.-Como hemos señalado anteriormente el Ministerio Fiscal también le imputa la comisión de cuatro delitos de detención ilegal, en las personas del testigo protegido NUM005 , de Luciano , Prudencio y Virgilio , hechos que habrían ocurrido el día 10 de enero de 2010 en la finca sita en la localidad de El Cuervo, finca propiedad de este último.
Recordemos que la retención de estas personas se produce porque la organización, al no haber podido apoderarse de la sustancia estupefaciente que supuestamente venía en el primer contenedor, y tener noticias de un segundo contenedor, del que tampoco llegan a apoderarse en un primer momento, deciden secuestrar a estas personas para sacarles la información de donde estaba la droga de ese segundo contenedor, información que lograron torturándoles y causándoles lesiones graves que se describen en la sentencia anterior de esta Sala.
En el procedimiento en el que ahora nos encontramos no se discuten los hechos, el secuestro, torturas y lesiones causadas a dichas personas, lo que se discute en la participación en los mismos del procesado Eusebio , quien los niega rotundamente al decir que nunca ha estado en España ni conoce a lo demás miembros de la organización.
Es preciso pues para solventar esta cuestión de su posible participación, a los testigos que depusieron en el plenario. De estos testigos, el primero de ellos, Luciano no puede aportar ningún dato identificativo puesto que manifiesta que habría unas 15 personas, pero no pudo verle la cara a nadie ya que todas iban encapuchadas. Prudencio tampoco ofrece un testimonio significativo pues afirma que solamente puedo reconocer 'al calvo' cuando se quitó el gorro, y que las demás personas entraban y salían del salón.
Mayor interés ofrece la declaración del testigo Virgilio quien relata que estaba en su finca y cuando iba a coger el coche para irse aparecieron 7 u 8 personas entrando y le metieron para dentro; iban vestidas de Guardia Civil y le dijeron que con él no iba el tema que tenían, le ataron las manos pegado a la chimenea. En orden a la identificación de las personas señala que en su día efectuó un reconocimiento fotográfico (folio 1382 de la pieza de testigos protegidos) de tres personas, recordando el testigo que reconoció a Victor Manuel , a otro que estaba vigilando la escalera y aseverando que está seguro de que las personas que reconoció estaban en la casa, pero no recuerda los nombre, añadiendo que posteriormente identificó a uno de ellos en una rueda de reconocimiento.
Sin embargo, estos reconocimientos, a juicio de esta Sala, no sin suficientes como para poder considerarlos como prueba suficiente de la identificación del procesado en los referidos hechos. En primer lugar porque el testigo solamente reconoce al procesado en un reconocimiento fotográfico en dependencias de la Policía, sin que este reconocimiento fuera posteriormente seguido de una diligencia de reconocimiento en rueda a presencia judicial, puesto que la rueda de reconocimiento judicial (folio 6741) a la que se refiere el testigo es sobre otros procesados, y reconoce a Balbino como la persona que estaba vigilando, persona ésta que lógicamente no se corresponde con el procesado que previamente reconoció fotográficamente. En segundo lugar, porque a preguntas de la defensa en el acto del juicio oral, el testigo ratifica este hecho, pero cuando se le pregunta por el juicio anterior por la persona a la que llamaba ' Bigotes ', persona que estaba sentada al lado de la chimenea y con acento francés, el testigo afirma que fue esa persona la que reconoció en la rueda de reconocimiento judicial. Se trata pues de una declaración testifical que, a estos efectos, poco valor tiene puesto que no existen una plena identificación del procesado ni existe la certeza suficiente en el testigo como para poder darle un valor identificativo con el que se pueda llegar a la conclusión de que el procesado participó en dichos hechos. Simplemente existió una confusión por parte del testigo al no corresponderse la persona identificada fotográficamente con la identificada posteriormente en la rueda de reconocimiento judicial. En su declaración ante el Juzgado de Instrucción, folios 6742 y ss de las actuaciones, señala que la persona que ha reconocido en la rueda es la que estuvo con él en todo momento durante el tiempo que estuvo retenido, era el único que no llevaba pasamontañas, añadiendo que también reconoció por su voz a Victor Manuel . E interrogado por otras de las defensas, en dicha declaración afirma que la persona que ha reconocido en la rueda como la que tenía acento francés, que tenía el pelo alborotado y que se sentaba en un sillón al lado de la chimenea
10.-Por último, Marco Antonio relata en el plenario que le cogieron en la carretera, le metieron en un coche y le llevaron a la finca. Habría unas 10 ó 12 personas que iban vestidos de Guardia Civil con trajes que ponían UCO, estando unos enmascarados y otros con capucha. Algunos se quitaron luego la capucha. Por parte del Ministerio Fiscal se le pregunta por las personas que identificó en el juicio anterior, contestando que se puede confundir pero que si los ve los conoce; igualmente la defensa le pregunta por quien estaba con su hermano en la habitación, y manifiesta que si dijo que era ' Bigotes ' es porque era. A continuación, se vuelve e identifica al procesado como una de las personas que estaba en la casa, que iba de un lado para otro, que entraba y salía de la casa para ver si venían coches, etc... La declaración de este testigo tampoco tiene la fuerza y la eficacia suficiente como para que podamos dar por probada la participación del procesado, puesto que realmente no existe un reconocimiento en sí mismo considerado y el que hace 'in situ' en la sala el mismo día del juicio no se le puede dar valor alguno pues solamente está el procesado y hay que tener en cuenta que es tras más de siete años después de que ocurrieran los hechos. Es más, dicho reconocimiento efectuado por primera vez en el plenario, puesto en relación con las declaraciones anteriores, hace aún más dudosa la fiabilidad de la declaración de dicho testigo.
Al respecto hemos de tener en cuenta la valoración que de la testifical se hizo en la sentencia anterior. El apartado 2.33 de la sentencia se refiere a las declaraciones del testigo Marco Antonio , señalando que'Había unos seis secuestradores. Luego entraron más hasta un total de 8 o diez. Trajeron a Luciano . Le llamaron para que lo viera. Golpearon a Luciano con una barra que tenía en la chimenea y le quemaron la espalda. Luego metieron a Prudencio y le partieron la pierna con otro hierro de la chimenea. A él le golpearon y le astillaron el codo. A su hermano no le tocaron. Les llevó a donde estaba la droga y se la dio. Se quedó vigilando Bigotes . No sabía quién era lo ha sabido con el tiempo. Llevaban armas. Algunas eran grandes. Las órdenes las daba el señor Victor Manuel . Estaba Tirantes . Estaban Serafin y Luis Francisco . Quienes pegaron eran especialmente Luis Francisco , Serafin y Tirantes . A Luciano lo llevaron al ambulatorio de Lebrija y lo tiraron a la puerta. A Prudencio le llevaron a su casa. Su hermano se quedó. En su coche iban Victor Manuel , Prudencio y él. Entraron a coger la droga Victor Manuel , él y otra persona con capucha. La cargaron en el coche de su hermano y se fueron. Los hechos duraron de las 9 de la noche a las 3 de la mañana. Volvió a la finca y ya no estaba su hermano...'
En la misma, y respecto a los reconocimientos fotográficos, en el apartado 2.5 de los Fundamentos Jurídicos que '...Se discutió asimismo el valor de las identificaciones fotográficas efectuadas en comisaría. Lo primero a señalar es que dichas identificaciones se realizaron regularmente. Como reiteraron los testigos y coimputados se les enseñaron múltiples fotografías de personas de similar aspecto y firmaron la que identificaban. La identificación fotográfica fue ratificada judicialmente. Estas identificaciones, salvo alguna excepción a la que nos referiremos, se refirieron a personas que ya eran ampliamente conocidas por los identificantes que conocían incluso susnombres o alias. En general tienen un valor útil para las labores de investigación policial...'Y entre esas excepciones, la referida sentencia, el apartado 2.40 se refiere a la declaración de Virgilio , hermano de Marco Antonio , recogiendo sus manifestaciones el día en que fue secuestrado, y en relación al reconocimiento de las personas que estaba en el interior de la casa, señala que '...Todas las personas tanto las que le cogen como las que estaban en la nave iban con la cara cubierta menos uno, el que estuvo todo el tiempo pegado a él. Le reconoció en el juzgado en una rueda de reconocimiento...Vio perfectamente a uno de ellos con acento francés y pelo alborotado. Lo reconoció en la foto, después usted en su declaración policial dice que vio a otro que se encargaba de vigilar, que puso una escalera en la tapia de la finca para vigilar el camino, a ese también lo vio. También vio a otro que se apostó en la valla: lo vio perfectamente. Se quitó el pasamontañas. El primero tenía acento francés. Al de la valla le oyó hablar dentro de la nave. Cree que no era español. Tenía otro acento pero no sabe. La persona francesa que se sienta al lado suyo y le pone las bridas cree que no participó en la paliza...'.Respecto de este mismo testigo la sentencia refleja la confusión que tuvo respecto a otro de los procesados, Horacio , conocido como ' Tirantes '. Y así, en el apartado 2.47 se describe la identificación de esa persona diciendo la sentencia que cuando habla en español conserva un cierto acento francés. Respecto a su identificación en los sucesos de El Cuervo refiere al sentencia que Virgilio declaró que había una persona con acento francés pero su declaración fue confusa en ese extremo y al parecer se refería a Bigotes , si bien hay que decir que la sentencia más adelante en el parágrafo 2.50 se afirma que dicha persona en las fechas en que ocurrieron los sucesos de El Cuervo, nos referimos al secuestro, pudo estar en Sofía acudiendo a un juicio dado el certificado que se aportó con la comisión rogatoria que se envió a Bulgaria, y de ahí que es posible que la identificación de los hermanos Marco Antonio Virgilio pudiera haber sido errónea, o al menos cabe una duda sobre este aspecto.
Son pues datos que es preciso añadir para valorar la declaración, y por consiguiente, la identificación que efectúa el testigo, concluyendo que es ciertamente confusa, lo cual es lógico dada la situación de tensión y de peligro en la que se encontraba, el número de personas que participaron en el secuestro, así como que varias de ellas no eran españolas. Confusión que ha de tener la consecuencia de no poder tener por probada la presencia del procesado en tales hechos, lo que nos lleva a su absolución, también de los delitos de detención ilegal que se le venían imputando por el Ministerio Fiscal.
QUINTO. - Costas procesales
11.-En cuanto a las costas procesales, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 del C. Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpretados 'a sensu contrario', deben declararse de oficio.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Debemos absolver yabsolvemos a Eusebio del delito contra la salud pública y de los cuatro delitos de detención ilegal, de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.
Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra el procesado en el presente procedimiento, y póngasele inmediatamente en libertad, una vez notificada la sentencia, para lo cual deberán librarse los mandamientos oportunos al Centro Penitenciario donde se encuentre ingresado.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante el la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de su notificación.
Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.
