Sentencia Penal Nº 7/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 111/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03063-43-1-2010-0015888
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000111/2017- RECURSOS-A3 -
Dimana del Nº 000231/2014
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM
Apelante Nicanor y EUROHOLDING DENIA SL.
Abogado BEGOÑA BARONA DE RAMON y CARLOS BARONA DE RAMON
Procurador JUSTO JOSE CABRERA ROVIRA y ANTONIO MARIA BARONA OLIVER
Apelado/s Teofilo
Abogado ROBERTO PUIG RIERA
Procurador MARIA INMACULADA MAS CABRERA
SENTENCIA Nº 000007/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTINEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ
D.ª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME
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En Alicante, a dieciséis de enero de dos mil dieciocho
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 13

de marzo de 2015, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM en Juicio Oral
número 000231/2014 , dimanante del Procedimiento Abreviado 87/11 del Juzgado de Instrucción nº 3 de
Denia por delito de calumnias e injurias; Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes, Nicanor
y EUROHOLDING DENIA SL., representados respectivamente por los Procuradores de los Tribunales D.
JUSTO JOSE CABRERA ROVIRA y D. ANTONIO MARIA BARONA OLIVER y dirigidos respectivamente por
los Letrados BEGOÑA BARONA DE RAMON y CARLOS BARONA DE RAMON; y en calidad de apelados,
Teofilo representado por la Procuradora D.ª INMACULADA MAS I CABRERA y dirigido por el Letrado
ROBERTO PUIG RIERA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: ' Ha resultado probado y así se declara expresamente lo siguiente: 'El 7-8-2010 se colocó en una vivienda situada en la parte alta del pueblo Llosa de Camacho, concretamente en la URBANIZACIÓN000 , CALLE000 , DIRECCION000 , chalet NUM000 , un cartel en el que se decía ' Nicanor : LADRÓN EUROHOLDING: THIEF', sustituido luego por otro en el que decía ' Nicanor : LADRÓN EUROESTAFA: THIEF'.

El día 22-8-2010 Teofilo envió un email a distintas personas en el que tras aludir a los problemas de calidad de su vivienda (humedades, grietas, malos acabados) decía que Nicanor era un ladrón y solicitaba que se reenviara ese email para que no robe ni estafe más.

El día 26-8-2010 creó en la página Facebook un enlace con el nombre ' DIRECCION001 '.

La presente causa ha permanecido paralizada por motivos ajenos a las partes más de un año.'.

HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Teofilo de toda responsabilidad penal por los delitos de calumnias e injurias de los artículos 206 y 209 del Código Penal por los que fue acusado con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales'.

ERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Nicanor y EUROHOLDING DENIA SL. se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto alegando: error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilma. Sra. Dª MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los querellantes interponen recurso contra el fallo absolutorio del acusado interesando su condena en base a la errónea valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de Instancia.

La sentencia del Tribunal Supremo 767/2016, de 14 de octubre expone la doctrina consolidada del TEDH, del TC y de la propia Sala sobre la 'imposibilidad de variaciones fácticas contra reo a través de un recurso devolutivo', de apelación, que se inicia, en nuestra jurisprudencia con la sentencia del TC 167/2002, de 18 de septiembre , que, a su vez, hunde sus raíces en jurisprudencia del TEDH (la primera caso Ekbatani contra Suecia st de 26-5-1988 ).

Dice el TS en la sentencia nombrada que 'El eje de la argumentación vertida habitualmente al hilo de sentencia que en apelación dictaban una condena ex novo, estriba en el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías. Toda condena, si se quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en un actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que depende la condena ex novo del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. El órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a una condena que revierte la absolución o a una agravación de la recaída, si tal mutación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate publico con posibilidad de contradicción. También el derecho de defensa aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal No quiere ello decir que no deba examinarse la regularidad del razonamiento argumentativo de la sentencia de instancia, su lógica y racionalidad, (ver STC 201/2012 de 12 de noviembre ), pero, sin duda, las posibilidades de éxito del recurso frente a una sentencia absolutoria en la instancia, salvo supuestos de vulneración de derechos fundamentales, entre ellos la posible falta absoluta de motivación o reglas básicas del procedimiento causantes de indefensión, son ciertamente nulas.

El TS se ha hecho eco de esta misma doctrina y ya desde STS como la 32/2012 de 25 enero de 2012 , que hace un amplísimo estudio de cuestión, ha establecido que 'las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexámen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.'

SEGUNDO.- L as cuestiones argumentadas por los recurrentes frente a la sentencia absolutoria van referidas a una errónea valoración de la prueba en cuanto a la fijación de los hechos probados puesto que no se considera acreditado que el acusado colocara la pancarta que reputa injuriosa en la fachada de su domicilio, ni que tirara en calles céntricas de la localidad de Dénia, los panfletos u octavillas con alusiones injuriosas al querellante y, así mismo, se denuncian omisiones fácticas y precisiones en relación con los hechos que se han declarado probados.

Y, en segundo lugar, se alega implícitamente una infracción de precepto legal por estimar el Juzgador que los hechos acreditados probados son constitutivos de falta de injurias del articulo 620.2 del Código Penal (que seguidamente declara prescrita) y no de delito de injurias y de calumnias.

En relación con la primera cuestión afectante a la valoración probatoria y en la que tendría cabida la doctrina expuesta en el primer fundamento jurídico de esta resolución, no se aprecian errores valorativos de peso que justifiquen la estimación del motivo de ambos recursos aducido por la errónea valoración de la prueba personal.

El juzgador estima que no consta acreditada la autoría de la colocación de la pancarta en la fachada de su vivienda ni que tirara los panfletos u octavillas por la localidad de Dénia.

Se argumenta que dado que la vivienda es de la exclusiva propiedad del acusado, la colocación de la pancarta es necesariamente obra suya, sin embargo, el juzgador expresa dudas en torno a esta cuestión por la existencia en el entorno familiar del acusado de otras personas también afectadas por la problemática de las deficiencias en la construcción de la vivienda por la empresa del querellante que ha suscitado el enfrentamiento del acusado con aquel. En este punto, cabria admitir que la conclusión alcanzada por el juzgador no es plenamente lógica, pues si con el acusado convive su mujer y ambos (o algún otro miembro de la familia) están afectados por los problemas constructivos de la vivienda, la posible colocación de una pancarta, de las dimensiones que aparecen en la fotografiá, en la fachada de su casa se ha debido realizar con el conocimiento, consentimiento y hasta posible ayuda material del acusado. No obstante, admitir la autoría de tal hecho, no afectaría al fallo de la resolución por cuanto no alteraría la calificación jurídica de los hechos como leves y constitutivos de falta.

En relación con la difusión de panfletos en la localidad de Dénia, no cabe estimar una errónea valoración probatoria pues, aun figurando en el mismo la fotografiá empleada por el acusado en el perfil de Facebook creado con el nombre del querellante, las posibles hipótesis y alternativas de autoría por terceras personas afectadas por similares problemas utilizando fotografías existentes en la red de Internet o en redes sociales como Facebook, impiden con ese único elemento indiciario, si no es vulnerando el derecho de presunción de inocencia, atribuir su autoría al acusado.

Se argumenta por euroholding Inmobiliaria S.L. que la inadmisión de prueba testifical de los vecinos de la urbanización donde se ubica la vivienda del acusado que tenia la pancarta en su fachada habría acreditado la realidad de estos hechos y la difusión del contenido de aquella, sin embargo, no se insta en esta segunda instancia la impugnación por la inadmisión indebida de tal prueba ni su solicitud de práctica en segunda instancia. La alegación se hace en el curso del motivo de incorrecta fijación de los hechos probados.



TERCERO.- se argumenta como motivo impugnativo la infracción de precepto legal por la no consideración de grave de las injurias vertidas por el acusado en los email y comentarios de Facebook (y en la pancarta), así como por no estimarse constitutivo de delito de calumnia.

No puede subsumirse la conducta declarada probada en el delito de calumnia.

Según la sentencia del Tribunal Supremo 1023/2012, de 12 de diciembre , 'Con la vigencia del CP de 1995 , la redacción del art. 205 del CP (' es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad' ) ha traído consigo una práctica unanimidad doctrinal que excluye la exigencia de un elemento subjetivo que vaya más allá del dolo exigido por la figura. Y este entendimiento del tipo subjetivo ha tenido también acogida en algunas resoluciones que de forma directa, al enumerar los elementos del delito, excluyen en el análisis del tipo subjetivo el animus difamandi. Es el caso del ATS 9 septiembre 2009 -recaído en la causa especial núm. 67/2004-. En él puede leerse: '...e n primer lugar es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala «no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente», añadiendo, «lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor» ( STS núm. 856/1997, 14 de junio ). Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad '. En la misma línea, aunque de forma implícita, otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la exigencia de ese especial propósito de difamar al ofendido (cfr.

STS 192/2001, 14 de febrero )'.

Los hechos declarados probados no hacen una atribución concreta de hechos constitutivos de delito alguno, tan solo se utilizan las expresiones 'ladrón' 'thief' 'euroestafa' sin concreción alguna de hechos que pudieran constituir tales delitos de estafa y robo o hurto.

En relación con la catalogación como leve de las expresiones injuriosas que recoge el relato fáctico, debe indicarse que jurisprudencialmente se ha establecido la diferencia entre el delito y la falta en base a elementos circunstanciales, debiendo la ponderación judicial delimitar entre uno y otro según el contenido de las expresiones y las circunstancias de personas, de tiempo, de lugar, de ocasión etc.

No se estima errónea, ni incorrecta la consideración de leve de las expresiones injuriosas vertidas por el acusado.

Las expresiones injuriosas se enmarcan en el contexto de la insatisfacción manifiesta del acusado con el querellante Sr. Nicanor y la entidad promotora que representa, en relación con la adquisición de una vivienda por la existencia de deficiencias en su construcción, por lo que tratándose las expresiones injuriosas de la imputación de hechos para su consideración de grave deberá constar que se han llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad ( articulo 208.2 Código penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos). El informe pericial ha constatado la autoría del acusado en el envío de los email desde la propia cuenta personal de correo del acusado como en la creada por el con el nombre del querellante. Sin embargo, no consta la difusión y trascendencia pública que hayan tenido los email enviados con tales cuentas de correo. Tan solo se indica que el email n.º 3 del informe, de 22-8- 2010, es recibido por tres personas que reenvían el mismo al querellante. El perfil de facebook con el nombre del querellante creado por el acusado, en un plazo de tres días, de tener un 'amigo' en la red social (el propio acusado, con su perfil real) llega a tener 31 amigos (no identificados), a los que el acusado cursó la correspondiente 'solicitud de amistad' y su actividad en la red social subiendo fotos y comentarios se produce en el corto lapso de unos siete días entre 22 y 29 de agosto de 2010. No constan quienes sean estos usuarios de la red social que han visitado el perfil, esto es, si pertenecen al ámbito familiar y personal del acusado o a otros descontentos adquirentes de propiedades inmobiliarias del querellante, o pertenecen al ámbito profesional del querellante con el consiguiente aumento del efecto de desprestigio y y daño a su honor.



CUARTO.- Por último, se impugna la declaración de prescripción de la falta de injurias por la que es condenado el acusado al estimar la levedad de los hechos.

El argumento impugnatorio de ser los hechos graves y constitutivos de delito siendo aplicable, en consecuencia, el plazo prescriptivo de un año y no de seis meses, no tiene acogida visto lo expuesto en el anterior fundamento jurídico.

Debe ser desestimatorio el otro argumento impugnatorio relativo a la interrupción de la prescripción por razones de economía procesal, dado que desde la LO 1/2015 que despenaliza la falta de injurias leves y las relega al ámbito civil, los hechos sancionados penalmente como tal deben ser revisados conforme a la legislación penal mas favorable de conformidad con la Disposición Transitoria primera y tercera de la indicada ley orgánica.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Nicanor y EUROHOLDING DENIA SL. , contra la sentencia de 13 de marzo de 2015, dictada en Juicio Oral núm.

000231/2014 por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM , debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-