Sentencia Penal Nº 7/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 318/2017 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A
Nº 7/2018
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
D.MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
D.JUAN JOSE PARRA CALDERON
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P.ABREVIADO NÚM. 391/2017
APELACIÓN ROLLO NÚM. 318/2017
En la ciudad de Cádiz a nueve de enero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz , integrada por los Magistrados
indicados al margen , el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 4/1017 dictada en autos
de Juicio Rápido nº 391/17 seguidos en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz , por el delito de quebrantamiento
de pena , siendo recurrente MINISTERIO FISCAL y Yolanda , esta representada por la Procuradora Sra.
Calvo Martínez y defendida por la Letrado Sra. Calvo Martínez , siendo parte apelada Amadeo , defendido
por el letrado Sra. López del Castillo .

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz con fecha 4/10/17 , se dictó sentencia en cuyo Fallo literalmente dice : ' debo absolver y absuelvo a Amadeo del delito continuado de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del CP de que se le acusaba , con declaración de las costas de oficio '.

Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma , recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular personada , que el acusado impugna .

Admitido el recurso en ambos efectos y elevados los autos a esta Audiencia Provincial , tuvieron entrada en la Secretaría de esta Sección Tercera el pasado día 11/12/17 , fecha en la que se formó el correspondiente rollo , donde se señaló la celebración de vista para el día d ella fecha , a la que no acudió el acusado aunque si su defensa letrada y las acusaciones , pública y particular , con el resultado que obra en la grabación unida a expediente digital.

Una vez deliberado y votado quedó en poder de Magistrado ponente , D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA , al que por turno correspondió su conocimiento, quien expresa en esta resolución el parecer del Tribunal .

HECHOS PROBADOS Se reproducen los recogidos en la sentencia de la instancia , con la única modificación de suprimir el párrafo segundo al que se le da nueva redacción , quedando los mismos redactados del siguiente modo : ' que ha quedado acreditado que por Sentencia de fecha 11/5/17 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Cádiz , dictada en la Diligencias Urgentes nº 61/2017 se condenó a Amadeo como autor de un delito de lesiones en el ámbito de violencia de género a la pena de seis meses de prisión , privación del derecho de tenencia y porte de armas durante 16 meses y prohibición de acercarse a menos de 200 metros de Yolanda , de su domicilio , lugar de trabajo o donde se encontrara , así como comunicar con ella por cualquier medio durante 16 meses .

El día 11/5/17 se notifica in voce la sentencia de conformidad al condenado , donde se le concede la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta a condición , entre otras , de cumplir las penas accesorias de alejamiento y prohibición de comunicar con su expareja .

Tras el dictado de la sentencia , Amadeo , ha llamado por teléfono en unas cinco ocasiones a Yolanda con quien mantuvo una relación sentimental durante unos dos años y seis meses , y así el día 11/8/17 sobre las las 14:20 h llamó en dos ocasiones , contestando a la llamada en la primera ocasión Yolanda y en la segunda su hermano Fausto ' .

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión impugnatoria deducida por las acusaciones se basa en una alegado error en el que habría incurrido la juzgadora a quo , no tanto en la valoración de la prueba como , así se indica y destaca por el Ministerio Fiscal , ' sino por omisión en la valoración de toda la prueba practicada '. Sosteniendo que estamos ante un supuesto en el que lo que discute es la calificación jurídica de un hecho documentado en autos cuya existencia está recogida en sentencia y se reproducen como los hechos probados de esta resolución . Pretensión que está abocada a ser acogida por este Tribunal.

La sentencia dictada contiene un pronunciamiento absolutorio que se funda en la siguiente argumentación : la condena impuesta al acusado abarca la prohibición de acercarse y comunicar con su expareja , no obstante , en la diligencia de requerimiento con los apercibimientos legales tan solo se hace referencia a la obligación de no acercarse , omitiendo toda referencia a la prohibición de comunicación , que es la que se imputa a acusado , motivo por el que se concluye que faltando el requerimiento en legal forma la conducta del acusado carece de tipicidad , por ello se le absuelve . Además , la ausencia de liquidación de condena , dice la sentencia , impide conocer cuándo se ha iniciado la ejecución de la pena . Este Tribunal no puede avalar tal fundamentación que pugna con la doctrina jurisprudencial relativa al delito de quebrantamiento de condena y/o medida cautelar , como se pasa a explicar.

Al respecto debemos decir que la falta de liquidación de condena y notificación de ésta al penado no constituye un elemento del tipo . Así lo sostiene , por ejemplo , por la Sección 4ª de la AP de Gerona en su Sentencia de 30/6/15 ( Rollo de apelación nº 515/15 ) , en el que autocitándose se dice : ' (...) Como ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sala entre otras en Sentencia de fecha 24- 11- 2008 dictada en el rollo de apelación nº 761/ 08 : ' ... la liquidación de condena es un acto posterior cuya finalidad en nada afecta ni a la fecha de inicio del cumplimiento de la condena ni a la obligatoriedad del requerimiento que en caso de, como ya hemos señalado, que se haya de contar para su efectividad con la voluntad del condenado, se ha hecho, pues la liquidación sólo afecta a la fecha final del cumplimiento de la sanción, no a la inicial, y precisamente su finalidad no es otra que determinar ese concreto día ; por ello el que la liquidación no se haya practicado, por la razón que sea, incluso la sola presentación de una solicitud de indulto , no implica que una pena cuyo cumplimiento ya se ha iniciado , el no acercamiento , quede suspendida o sin efecto ... '.

Y lo mismo cabe decir de la exigencia del requerimiento al penado . Así , para tener por cometido el delito de quebrantamiento de pena , lo preciso es que se dicte auto acordando la medida o sentencia condenatoria que incluya la prohibición y que estas se notifiquen expresa y personalmente al interesado. Es este conocimiento personal del obligado lo relevante . En este sentido cabe citar la Sentencia de la AP de Alicante de fecha 9/12/2014 nº 936/ 2014 en cuyo Fundamento de Derecho Tercero se hace constar: ' ....

En este sentido, ninguna exigencia debe llevarse a cabo en los delitos de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP en materia de violencia de género de que tenga que llevarse a cabo un expreso requerimiento al penado más allá de la notificación de la sentencia condenatoria con alguna de las modalidades que antes hemos contemplado. Cierto es que la ejecutoria deberá incoarse y verificarse el inicio de la misma por el correspondiente dictado de la firmeza, pero para que se entienda la existencia y vigencia de la medida lo que hace vinculante y de obligado cumplimiento al penado el contenido de lo dispuesto en la resolución judicial, sin que pueda oponerse por el afectado que no se le hizo un expreso requerimiento previo, a modo de advertencia, de que si lo infringía cometía el delito del art. 468.2 CP .

Ello forma parte formal de la ejecución, en cuanto debe liquidarse el periodo final de tiempo del alcance de la medida abonándole el periodo de tiempo que tuvo que cumplirla como medida cautelar, pero sin que sea un requisito de procedibilidad para que de no cumplirse sea absuelto el denunciado por este delito '.

En esta línea se pronuncia también la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 2ª, Sentencia de 2/5/2007, rec. 100/2007 que apoya esta tesis de la no exigencia del requerimiento para que se entienda cometido el delito si se ha vulnerado la prohibición , siendo bastante la sola exigencia de su previa notificación personal. Así, señala esta sentencia , se desprende de las normas que regulan la ejecución de las sentencias , ninguna de las cuales contempla en relación con la concreta pena la necesidad de un requerimiento. En efecto , el artículo 803.3 de la LECrim establece que tan pronto como sea firme la sentencia se procederá a su ejecución conforme a las reglas generales y las especiales del citado artículo 794 . Entre éstas reglas , además de las relativas a la responsabilidad civil , se encuentra la relacionada con la privación del derecho a conducir vehículos de motor imponiendo la inmediata retirada del permiso , actuación coercitiva que deberá ir precedida , en buena lógica , del requerimiento de entrega voluntaria del documento que incorpora la licencia , de igual modo que no está reñido con lo previsto en el párrafo segundo del artículo 990 el que una eventual orden de detención para ingreso en prisión vaya precedida del previo requerimiento para ingreso voluntario pues ello puede entenderse parte de las 'medidas necesarias' para que el condenado ingrese en el establecimiento penitenciario.

Es así como la diligencia de requerimiento aparece ligada a un comportamiento del condenado que habría de ser suplido por la forzosa ejecución en caso de no ser atendido. Sin embargo , cuando de una prohibición se trata , como es el caso , la ejecución se logra mediante la simple abstención del condenado de actuar en la forma prohibida , bastando conocer el contenido de la proscripción para poder obrar de acuerdo con ella. Sabido entonces el momento a partir del cual surte efectos la prohibición , carece de sentido esperar una actuación del órgano jurisdiccional que redunde en ello , no siendo estrictamente necesaria la advertencia o apercibimiento de incurrir en delito de quebrantamiento de condena pues no es elemento de dicho tipo penal tal prevención .

Es decir , que tal y como señala la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20ª, Sentencia de 23/5/2007 , rec. 264/2007 (JUR 2007, 295408) , para que pueda predicarse el quebrantamiento de estas prohibiciones basta con que el imputado tenga cabal conocimiento de su adopción y , a pesar de ello , incumpla voluntariamente su contenido durante la vigencia de la medida , es decir , actúe deliberadamente en contra de la prohibición impuesta en la resolución judicial , la cual entrará en vigor desde el momento mismo de la notificación personal al interesado , aunque no se haya llegado a dictar el acto de firmeza e incoación de ejecutoria . Con ello , el requerimiento a practicar en la ejecutoria lo es a los efectos de trasladar la extensión final por la liquidación de la condena y abono de lo cubierto en la medida cautelar, de existir esta , pero sin que su no practica , cuando se ha cometido el delito , le sirva al autor para entender que no tiene responsabilidad alguna.

En el caso en nos ocupa todavía la duda planteada por la juzgadora tiene menos cabida . Estamos ante una sentencia de conformidad en la que se impone la pena de prohibición de acercarse y comunicar , resolución en es notificada personalmente al condenado en el acto , siendo declarada firme . Pero es más , en la misma se le concede el beneficio de la suspensión de la pena de 6 meses de prisión impuesta por dos años , condicionado al 'cumplimiento de las penas accesorias de alejamiento y prohibición de comunicación con la víctima' , entre otras . Como así se recoge en el propio fallo ( folio 39 ) . De donde resulta que la redacción del requerimiento realizado al penado a continuación , el mismo día del dictado de la sentencia de conformidad , folio 40 , donde por error se omite la referencia a la incomunicación , resulta irrelevante . Primero porque carece de efecto limitativo alguno del pronunciamiento judicial previo por clara incompetencia para ello de la naturaleza del acto y de la autoridad de quien lo lleva a cabo y , segundo , porque Amadeo ya indicó en su declaración policial asistido de letrado ( folio 10 ) que 'entiende correctamente el español , aunque no sabe leerlo' , por lo que este Tribunal no abriga duda alguna que toda la razón de conocimiento que el mismo llega a tener sobre los términos de la condena impuestas es el pronunciamiento in voce del juzgador a quo al tiempo de su notificación , sin que existe el menor riesgo de error por los términos en que es redactado el requerimiento que el penado no podía leer y por tanto entender , que firma de manera mecánica al ser invitado para ello. Además , el propio acusado en el acto del plenario admitió que sabía que la pena impuesta abarcaba tanto la prohibición de acercamiento como de comunicación .

Por tanto , de lo expuesto y razonado resulta lo improcedente del pronunciamiento absolutorio dictado en la primera instancia en base a un razonamiento que resulta incompatible con la doctrina jurisprudencial que viene interpretando el delito de que relacionado con la violencia de género y las penas que de la misma traen causa .



SEGUNDO.- Que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de quebrantamiento de condena tipificado en el art. 468.2 CP , del que es responsable en concepto de autor , material y directo , el acusado . Así resulta acreditado en autos y se concluye en la sentencia dictada en la instancia en sede de valoración de la prueba practicada (FD primero ) , en base a la veracidad que se otorga a los testimonios de cargo prestados por la Sra. Yolanda y su hermano Fausto , quien corrobora en parte la versión de aquella , siendo incluso admitido por el propio acusado el haber realizado una llamada , aunque lo atribuye a que se realizó por causa del mal funcionamiento de su terminal , sin su voluntad , versión exculpatoria que ciertamente carece de toda credibilidad además de presentarse huérfana de toda acreditación . Conducta que se lleva a cabo vigente la prohibición judicial de acercarse y comunicar con su expareja , pues nace y obliga desde el mismo momento de la notificación de la resolución firme en la que así se impone , sin que concurra causa alguna justificativa de efecto exonerador.

Dado el carácter continuado de la acción debe ser aplicación , en la determinación de la pena , el art.

74 del CP , esto es , en su mitad superior , lo que nos lleva a la imposición de una pena de 9 meses de prisión al no concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal .



TERCERO .- Que procede declarar las costas procesales de esta alzada de oficio , dado el sentido de nuestra resolución ( art. 123 y 124 CP )

Fallo

Que debemos estimar y estimamosel recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y Yolanda , personada como acusación particular , contra la Sentencia de 4/10/17 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz en el seno del Procedimiento Juicio Rápido nº 391/2017 , la cual dejamos sin efecto .

Y en su lugar se acuerda : ' que debemos condenar y condenamos a Amadeo como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena , a la pena de 9 meses de prisión , con inhabilitación especial pera el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ' .

Las costas procesales de esta alzada son declaradas de oficio .

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno .

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales con testimonio de esta Sentencia, para su ejecución.

Así por esta mi Sentencia definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe.