Sentencia Penal Nº 7/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 7/2018 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2
Pza.de la Constitución s/n
Tlf.: 957745073-75. Fax: 957002414
NIG: 1402143P20137003406
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 7/2018
ASUNTO: 200009/2018
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 114/2017
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CORDOBA
Negociado: MA
Apelante: Alvaro
Abogado: HELENA CRISTINA CALVO GODOY
Procurador: CARMEN MARIA MORENO REYES
Apelado: MINISTERIO FISCAL
PRESIDENTE
D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE
MAGISTRADOS
D. JOSE MARIA MORILLO VELARDE PEREZ
D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA
SENTENCIA Nº 7/18
En la ciudad de Córdoba, a doce de enero de dos mil dieciocho.
Vistas por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado
de lo Penal nº 4 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 114/2017 por delito de estafa,
a razón del recurso de apelación interpuesto por D. Alvaro representada por la Procuradora Dª. Carmen
Moreno Reyes y asistida de la letrada Dª. Helena Cristina Calvo Godoy contra la sentencia dictada por la
Ilma. Magistrada-Juez Dª. Inmaculada Nevado Povedano siendo parte apelada el Ministerio Fiscal. Ha sido
designado Ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez de lo Penal se dictó Sentencia, donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: 'El día dieciocho de junio de 2.013, el acusado, Alvaro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, con ánimo de ilícito beneficio se anunció en la página mundoanuncio.es simulando ofrecer para la venta un teléfono móvil Iphone 5, 16 GB libre, por un precio de 450 euros. Interesado en la oferta Jose Daniel , le envió un e-mail a la dirección indicada en el anuncio, ( DIRECCION000 ). A continuación recibió una llamada de éste cerrando definitivamente la operación y conviniendo que el comprador haría la transferencia de 450 euros a través de Paypal y seguidamente el vendedor enviaría el teléfono a su domicilio. Con esa misma fecha Jose Daniel realizó la transferencia sin que el acusado le remitiera el móvil ni devolviera dicha cantidad.'

SEGUNDO.- En la referida sentencia consta el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Alvaro como autor de un delito de estafa ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Alvaro , dicho recurso fue admitido, dándose traslado del mismo a las demás partes por término legal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal, que formó el correspondiente Rollo y tras los trámites oportunos se reunió para votación y fallo.

Se aceptan los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, y

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Se alza el recurrente D. Alvaro contra la Sentencia de instancia alegando, visto el contenido de su escrito de formalización de recurso, dos motivos: 1º.- Vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española y en concreto del derecho de defensa al no haberse suspendido el Juicio ante la incomparecencia del acusado.

2º.- Error en la apreciación de la prueba alegando que no ha quedado acreditado que fuera el autor del delito de estafa que se le imputa.



SEGUNDO.- El recurso, ya se adelanta, deben ser desestimado y por tanto confirmada la resolución combatida en su integridad.

En primer lugar es evidente, primero que el acusado no presentó ni alegó justificación alguna para su incomparecencia; en segundo lugar queda acreditado que el mismo estaba citado en forma, y por tanto y en tercer lugar, dada la pena solicitada, se procedió conforme establece el art. 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que la alegación de vulneración de derecho fundamental carece del mas mínimo sustento, máxime si ni siquiera se efectuó protesta por la Letrada ante la denegación de la suspensión acordada.



TERCERO.- Como dijimos mas arriba, se alegaba error en la apreciación de la prueba; en concreto se sostenía por la recurrente que ni se acreditó el pago que afirma haber efectuado el perjudicado ni se acreditó documentalmente los apuntes bancarios de la tarjeta de crédito con la que se llevó supuestamente a cabo.

Obviamente, si se alega error en la apreciación de la prueba, debemos partir de la consideración, ya reiterada en numerosas ocasiones por esta Sala de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció. (S.S.T.C. 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero ).



CUARTO.- Pues bien, desde tales premisas, resulta evidente que la valoración que lleva a cabo la Juzgadora de instancia de la prueba, y desde la inmediación en la que se ha llevado a cabo, en modo alguno puede ser considerada errónea; todo lo contrario, se motiva de forma pormenorizada el porqué considera que el acusado es autor del delito de estafa que se le imputa, lo que esta Sala comparte en su integridad.

Y es evidente que la mecánica empleada para la defraudación es tan simple que no podemos ampararnos en el hecho de que no se acreditara el apunte contable para llegar a la conclusión de que efectivamente los hechos, tal y como quedan fijados en el relato fáctico, han quedado perfectamente acreditados. En efecto: a) En primer lugar tenemos la declaración de la victima, a la que la Juzgadora otorga plena credibilidad, victima que no solo denuncia mediante un relato congruente lo realmente sucedido, sino que aporta datos de tal entidad que directamente lleva a la Policía a la detención del autor de los hechos.

b) Esos datos fundamentales son la dirección del correo electrónico, y sobre todo el numero de teléfono, resultando acreditado que ambos pertenecen no al sujeto que dice ser el vendedor, Nicolas , sujeto con el que pretende ocultar su verdadera identidad, sino al acusado.

c) Está acreditado que el acusado tiene un modus operandi similar con otras victimas, tal y como se deduce del atestado y en concreto de su declaración obrante al folio 29 y 30, si bien no es menos cierto que niega toda relación con el denunciante y victima de esta causa.

d) Pero es que lo cierto es que al perjudicado, como declaró en Juicio Oral, y tras la denuncia y las gestiones de la Policía pertinentes se le puede devolver el dinero abonado (450 €), y así consta en el atestado y lo ratifica el denunciante en el acto del Juicio.

e) Por ultimo de la prueba documental se acredita, primero que el teléfono que aporta el denunciante es del acusado; segundo que la cuenta del Banco de Sabadell donde hace el ingreso pertenece igualmente al acusado; y tercero que de la cuenta de PayPal (en concreto, folio 191) hay una transacción el día 18 de junio de 2013, día en que el perjudicado afirma haberla hecho.

En consecuencia, y por todo lo expuesto hasta aquí, y si la Juzgadora motiva que entiende que por la prueba testifical, unida a la documental aportada es prueba suficiente, no solo para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado, sino para fundamentar una sentencia condenatoria, esta Sala, como acabamos de decir, no puede sino compartir tal conclusión, máxime si la misma no ha sido desvirtuada en esta alzada, puesto que concurren pues todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo ya descrito por el que ha sido condenado el recurrente.

O dicho de otra forma, el mismo a lo largo de su escrito de formalización del recurso, de forma reiterada, pretende establecer una 'versión' de los hechos, 'la suya' (lógicamente interesada), que sustituya la correcta valoración de los hechos, que en virtud del principio de inmediación y en base a lo que dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , efectúa el Juzgador, y por otra parte, es patente que en el presente caso la actividad probatoria contiene los requisitos exigidos tanto por el T.C. como por el T.S. para fundamentar una Sentencia condenatoria ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1981 ), en el sentido de que existe prueba objetiva, no meros indicios o sospechas, la misma es valida y licita, y por ultimo es suficiente, o 'mínimamente suficiente' ( Sentencias del T.S. de 21 de junio de 1988 y 21 de noviembre de 1991 , entre otras muchas) y a su vez, admitida la existencia de prueba de cargo, como antes se dijo, la valoración de la misma en modo alguno se presenta ilógica, absurda, o sin base fáctica; es claro que no se aprecian motivos para determinar que la valoración de tal prueba, en base a los preceptos citados, y al la inmediación con la que se practicó, deba considerarse 'arbitraria, irracional o absurda' ( Sentencia del T.C. 175/85 ); lo que en definitiva supone que debe ratificarse en su integridad, lo que comporta, a su vez, la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia impugnada.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por D. Alvaro contra la Sentencia de fecha 02/11/2017 y en consecuencia, debemos confirmar íntegramente la misma, sin hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.