Sentencia Penal Nº 7/2018, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 34/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00007/2018
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Equipo/usuario: MLR
Modelo: N85860
N.I.G.: 19130 43 2 2013 0116070
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000034 /2017
Órgano de procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN Nº 1 GUADALAJARA
Proc. Origen: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 1188/13
Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR
ACUSACION: MINISTERIO FISCAL, EDIFICACIONES OPERA XXI SA
Procurador/a: D/Dª , MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE
Abogado/a: JUAN CARLOS MORABA CARRASCOSA,
Contra: Isaac
Procurador/a: D/Dª SANTOS PASCUA DIAZ
Abogado/a: D/Dª JOSE CANO COLOMA ABAD
ILMA. SRA. PRESIDENTE
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 7/18
En Guadalajara, a uno de marzo de dos mil dieciocho.
Visto en Juicio Oral y Público ante esta Audiencia Provincial los autos de PA 1188/2013 procedentes
del Juzgado de instrucción núm. 1 de Guadalajara, Rollo de Sala núm. 34/2017 seguidos por un delito de
apropiación indebida frente a Isaac , mayor de edad, sin antecedentes penales, asistido del letrado D.
José Cano Coloma Abad y representado por el Procurador D. Santos Pascua Díaz, ejerciendo la acusación
particular Edificaciones Opera XXI asistida del letrado D. Juan Carlos Moraga Carrascosa y representada por

la Procuradora Dª María Teresa López Manrique, y designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Presidente
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de instrucción núm. 1 de Guadalajara se instruyeron las diligencias previas núm. 1245/(2013 tras la interposición de querella por la representación de Edificaciones Opera XXI.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y seguido el cauce correspondiente el Ministerio Fiscal interesó con fecha 29 de julio de 2016 el sobreseimiento provisional de las actuaciones.



TERCERO.- La acusación particular formuló escrito de acusación calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, de los artículos 252, en relación con el artículo 250.1 , 5 º y 250.1.6º del Código Penal , en concurso medial con otro delito de falsedad documental del artículo 392.1 relación con el artículo 390.1.2º, también del Código Penal , interesando la pena de seis años y seis meses de prisión y multa de nueve meses, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena. La defensa intereso la libre absolución

QUINTO .- Señalado para la celebración del Juicio Oral el día 27 de febrero tuvo lugar con el resultado que obra en autos.

HECHOS PROBADOS El acusado Isaac , era apoderado general al tiempo de los hechos, sin ser socio, de la mercantil Edificación Opera XXI de la que era administrador único Plácido , además de socio y apoderado de Mategar S.L. sociedades que actuaban indistintamente en la realización de las obras contratadas según decisión del administrador Sr. Plácido .

El investigado llevaba a cabo para estas sociedades su trabajo como instalador eléctrico, realizando además como apoderado gestiones varias actuando en la práctica de encargado de obra.

El día 16 de abril de 2011 emitió el Sr. Isaac la factura NUM000 consignando unos trabajos de instalación eléctrica en naves de Torrejón para animales cuyo importa ascendía a 51.743 euros que procedió a presentar en la oficina bancaria de Ibercaja el día 26 de mayo de 2011 cobrando su importe. No existe contrato ni presupuesto cerrado de la misma.

El día 5 de mayo de 2011 Isaac emitió la factura NUM001 por importe de 32.096 euros por el montaje de instalación eléctrica en talleres de artesanía en el edificio complejo Madre Badujo presentada al cobro en Ibercaja el 26 de mayo de 2011, siendo abonada la misma. Esta obra fue facturada por Mategar pese a intervenir en su ejecución algún trabajador de Edificaciones Opera XXI.

El investigado realizó trabajos de instalación eléctrica en ambas obras sin que conste dadas las vinculaciones entre ambas sociedades, las facultades del investigado y su gestión en las mismas que carecieron de contraprestación las cantidades cobradas.

Fundamentos

PRIMERO. - La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) efectuada por la Sala.

No constan hechos, según la precedente redacción fáctica que establecidos como probados en la presente resolución, sean constitutivos de ilícito penal. En este sentido se ha de señalar que la apreciación en conciencia del material probatorio en modo alguno puede dar amparo a la discrecionalidad o arbitrariedad judicial, pues, las facultades otorgadas por el citado precepto conllevan la obligación de valorar el citado material probatorio según las reglas del criterio racional, es decir, según las reglas de la lógica, y expresar motivadamente dicho proceso valorativo en la sentencia que se dicte.

Hay que destacar como principios de los que partir que el acusado está exento de la carga de la prueba; ninguna obligación en su debe de acreditar su inocencia; lo es siempre y por aplicación directa de la norma constitucional; será la acusación la que debe destruir esta presunción que, con el carácter de 'iuris tantum', le ampara; y con mayor énfasis si cabe en supuestos como el presente en por la extrema dificultad que supone la probanza de una relación que se prolonga en el tiempo, sin aparentes objeciones, incluso después de los hechos hoy enjuiciados y que produce un sinnúmero de operaciones de todo tipo, con una relación con dos sociedades que actúan indistintamente en el trafico jurídico incluso realizando trabajos empleados de una sociedad y facturando los mismos la otra, con ventas que no resultan justificables transferencias e ingresos, situación económica precaria de las sociedades con despido de trabajadores etc; no resulta exigible del acusado, en plano jurídico, ningún tipo de obligación en probanza de la inexistencia del hecho delictivo; ello resulta descartable de base pues, con rigor, al hallarnos en sede penal, tal obligación queda asignada a la acusación; otra lectura resultaría inaceptable por contraria a la norma constitucional; aún más allá, no ya solo lo anterior resulta de obligada aplicación sino que la mera concurrencia en el Tribunal de una duda sobre la existencia del hecho o de la participación en el mismo del acusado, beneficiará al reo ('in dubio pro reo'); cuestión muy distinta es el derecho del acusado a colaborar en el proceso aportando cuanta prueba le interese en orden a discutir la existencia de los hechos en que sustenta el ejercicio de la acción penal; el beneficio de la doctrina enunciada no alcanzará sin embargo a la probanza de los hechos que a modo de excepción u oposición propusiere, lo sea en orden a excluir los hechos probados de contrario lo sea en orden a acreditar la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal [eximentes o atenuantes] dado que, en estos supuestos, será él quien soporte la carga de la prueba sobre tan concretos extremos.

Cabría inicialmente establecer que, en los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico (estafa, apropiación indebida, administración desleal, etc.), la línea divisoria que separa la Jurisdiccional civil y penal es, en algunos supuestos, , compleja o casi imperceptible; ambos órdenes tienen jurisdicción para conocer respecto al sustrato que subyace en los múltiples contratos que las partes suscriben bajo la cobertura de la norma civil y que, finalmente, confluyen en el ámbito penal y por mor de la singular visión o apreciación que de los hechos tiene la parte acusadora; y diferenciar la tipicidad civil de la penal no es en ocasiones cómodo o sencillo; la SS de 05-11-1998 , venía a disponer, a este respecto, que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles. No es suficiente pues para engarzar en el ámbito penal el que, en estos supuestos, concurra un quebranto patrimonial para alguna de las partes , el derecho penal reclama un plus que, en el tipo de la apropiación indebida, o administración desleal (como modalidad de la anterior) se explicita en el artículo 253 (anterior artículo 252) del Código Penal (LA LEY 3996/1995), y que se define en la SS nº 121/2014, de 19 de febrero de 2.014 en la siguiente forma: En el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa, el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de laSTS 1261/2006, 20 de diciembre (LA LEY 154751/2006), en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 1566/2001, 4 de septiembre (LA LEY 8931/2001),2339/2001, 7 de diciembre (LA LEY 3080/2002),477/2003, 5 de abril (LA LEY 12738/2003)). En lo que se refiere al dinero hace falta que se impida de forma definitiva (expropiación definitiva se dice en la Jurisprudencia) la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno que implica un incumplimiento definitivo de la obligación de dar a la cosa el destino pactado.

La propia idiosincrasia de esta modalidad delictiva encaja muy difícilmente con supuestos en que la relación civil o mercantil se proyecta a lo largo del tiempo o se prorroga durante distintos ejercicios contables pues difícilmente puede el acreedor aceptar o asumir que tal evento gane permanencia. Y aún podría con mayor intensidad negarse la posible concurrencia de tal figura jurídica cuando el acusado no sólo resulta deudor sino que, en el curso de la misma relación, es acreedor de otras partidas sobre cuyo cómputo se produce discrepancia; estos supuestos son más cercanos a lo que se constituye, en el ámbito del derecho civil o mercantil, como una liquidación de cuentas afectantes a múltiples operaciones mercantiles ...a computar y compensar y en las que la posición definitiva de deudor o acreedor no quedará identificada por cada una de las partidas que se insertan contablemente sino a tenor del saldo deudor o acreedor que arroje el examen conjunto de todos los asientos hasta el punto de que, como afirma la SS núm. 836/2015, de 28 de diciembre [Ponente: MANUEL MARCHENA]: Se esgrime por la acusación que las facturas son falsas porque no obedecen a prestaciones de servicios reales. Sin embargo, hay que considerar que el acusado que era apoderado de la querellante Edificaciones Opera XXI, y además tenía poder de representación otorgado por el apoderado de la mercantil MATEGAR SA el 19 de abril de 1994 Plácido quien a su vez era administrador único de EDIFICACIONES Opera XXI en cuya condición otorgo poder de representación al investigado el 8 de noviembre de 2001, actuando ambas sociedades indistintamente como se apuntó anteriormente y así el testigo Juan Pedro trabajador de Opera XXI trabajó en la obra desarrollada en Zorita de los Canes cuyo alcalde, también testigo en este procedimiento afirma que quien facturo al Ayuntamiento fue Mategar, lo que corrobora la versión del administrador de Mategar el testigo Plácido que hace idéntica afirmación, siendo significativa la respuesta a la pregunta sobre el criterio para que actuara una empresa u otra, 'en función del volumen', lo que no es baladí si tenemos en cuenta que el porcentaje fijado para el investigado en cada sociedad era diferente, inferior el de Madegar el 25% y el 50% en Edificaciones Opera XXI, no siendo relevante el número de trabajadores de ambas al ser similar 6 o 7 cada una, según respuesta del Sr. Plácido Especial trascendencia tiene pues la consideración de Isaac respecto a cada sociedad pues en cuanto a Edificaciones Opera XXI no era socio, tenía un acuerdo con Plácido actuando no solo como instalador eléctrico sino como encargado de obra, mientras que en Mategar era socio y apoderado, ejecutando obras para ambas. La explicación que aporta el investigado es factible aludiendo a que los presupuestos que se daban a las empresas se podían incrementar con partidas ejecutadas al margen de aquel. Ciñéndonos a las dos facturas que constituyen el soporte de la acusación en cuanto a la del día 16 de abril de 2011 correspondiente a unos montajes de instalación eléctrica en naves de Torrejón para animales según proyecto y presupuesto en baja tensión el importe de la misma ascendía a 51743 euros, manteniendo la acusación que el importe de los trabajos ascendía únicamente a 14611 euros.

Obra en autos la factura en cuestión al folio 391, las facturas se presentaban en el Banco para su cobro, pero también consta en autos al folio 51 una factura proforma donde se recoge todas las actuaciones realizadas de forma individualizada por unidades y por un total de 78071,16 euros. Ninguna de las partes ha aportado contrato o presupuesto de origen en relación a esta obra, a lo que añadir que el investigado no solo intervenía como instalador eléctrico, era encargado de la obra y aunque respecto a Edificaciones Opera XXI, que es la emisora de la factura no era socio si era apoderado y tenía según reconoce el administrador y testigo Plácido un acuerdo asociativo, con participación en los beneficios.

En relación a la segunda factura de 5 de mayo de 2011 por importe de 32096 euros referente al montaje de instalación eléctrica de talleres de artesanía en edificio complejo madre Badujo de Albalate de Zorita, niega la acusación particular se realizara obra alguna en ese centro lo que se desmonta con la prueba practicada en el Plenario y así el Alcalde de la localidad en aquel momento afirma que realizo la obra Isaac , que facturo Mategar pese a intervenir el trabajador de Edificaciones Opera XXI Juan Pedro y que la obra ascendió en total a 150 o 160000 euros habiéndose pagado integrante.

Se reitera el argumento de no existir contratos de las obras ni certeza por tanto en cuanto a los presupuestos definitivos, intervención de dos sociedades de forma indistinta, la actuación del investigado como representante, como encargado de las obras, efectuando ingresos, cobros, desarrollando su actuación más allá del supuesto cobro indebido, sin reclamación alguna y resolviéndose la relación sin mención a esta materia.

En relación con estas obras se ha llevado a cabo también prueba pericial ratificada en el Plenario que mantiene que el valor de las instalaciones eléctricas en Torrejón de Ardoz se eleva a 43 725,78 y de la nave de Albalate de Zorita 21 056,64 a lo que había que sumar el IVA, prueba que no ha sido contrarrestada por pericial similar de la acusación particular.

Además, y elemento indiciario de esa relación más allá de simple contratista que prestaba servicios a la mercantil era la realización de transferencias a las mercantiles , la entrega de pagarés al mismo para que los descontara otorgándosele nuevos poderes en el año 2011 para actuar ante la Agencia Tributaria lo que evidentemente choca con la más pura lógica que tras el cobro de esas facturas, sin que conste reclamación alguna hasta la presente querella y reflejándose documentalmente como la causa de revocación de poderes y ruptura por tanto de las relaciones según documento obrante al folio 363 de autos y fechado el 16 de marzo de 2012 haber dejado estas sociedades ' de trabajar en la zona de tu influencia, por lo que al no tener actividad en estos centros, no es necesario que tengas poderes, aparte de que tú ya has constituido una sociedad independiente para tal fin ...', sin mención alguna pues al hecho de la supuesta apropiación en relación con la cual insistimos no ha y reclamación alguna, constando además una precaria situación económica de la sociedad, no solo por el saldo que arroja la cuenta de Ibercaja el 1 de julio de 2010, 3033,39 euros (documento 5 obrante al folio 42) sino por el despido de trabajadores que es ratificado por el testigo trabajador Juan Pedro , contra indicios todos ellos cuya concurrencia ha de dilucidarse siempre con respeto al principio 'in dubio pro reo' y que evidencian una compleja y opaca contabilidad de las empresas y de las relaciones ente el investigado y las sociedades a través de su apoderado Plácido .

Significativo es asimismo que el administrador de la querellante no haya sacado las facturas de la contabilidad ni comunicado a la Agencia Tributaria extremos todos ellos que actúan como contraindicio.

Junto a la prueba documental y pericial este Tribunal ha podido percibir conforme al principio de inmediación la mayor contundencia en su relato del investigado al responder al Ministerio Fiscal y la defensa siendo coherentes sus respuestas pues encaja su implicación en las empresas con el hecho de que se mantuvieran los poderes hasta el año 2012 no siendo solo un instalador eléctrico pues hacia ingresos, adquirió inmuebles por debajo de su importe que solo se justifican si era para, por un lado obtener solvencia la sociedad y cobrar el investigado a lo que se le podía adeudar, siendo lapidaria la expresión de que 'nunca hubo problema hasta que la cosa empezó a ir mal ' en relación a la poco ortodoxa forma de actuar ambas empresas, sin contratos, con intercambio de trabajadores con una vinculación del investigado y la empresa algo atípica, siendo menos convincente el testigo Plácido cuando se le pregunta por el mantenimiento de la relación hasta el 2012 peses a este supuesto ilícito penal expresamente se le pregunta 'después de haberse llevado 80000 euros 'y contesta ello es así 'por la confianza que tenían 'así como que le revocaron los poderes 'por cuestiones operativas ', siendo también poco habitual que no supiera que tipo de trabajos se habían realizado en las obras, y así afirma que en la obra de Madre Barujo ignora si se hizo alguna obra de instalación eléctrica, si bien si sabe que se cobró, lo que va más allá de ignorar el importe.



SEGUNDO.- No se dan según lo expuesto en el anterior fundamento los requisitos en referencia a los tipos penales por los que se formula acusación que en cuanto a la falsedad que son: '1) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad de mutación u ocultación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 CP (LA LEY 3996/1995). EDL 1995/ 2) Que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mutamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento.

3) El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia del agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

La doctrina sostiene -dice la STS. 24.9.2002 EDJ 2002/37199 - que sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios, pues sólo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia penal. Por ello, esta Sala tiene declarado que no se comete el delito de falsificación documental cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva. Ahora bien para clarificar cuales son los elementos o requisitos de carácter esencial ha de fijarse la atención en las funciones que constituyen la razón de ser de un documento y si la ausencia, modificación o variación de uno de dichos elementos repercute, substancialmente en dichas funciones, que son: perpetuadora, en cuanto fijación material de unas manifestaciones del pensamiento; probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo; y función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento.

Si las alteraciones cometidas atenta a una de estas funciones podemos calificarla de esencial ( SSTS.

29.2.97 y 5.12.96 )...' Pues bien, según lo expuesto no consta que la factura no se corresponde a una efectiva operación, existiendo dudas en cuanto al importe y los conceptos que no despejadas han de actuar a favor del reo.

Por lo que respecta a la apropiación indebida y en relación a los requisitos de este tipo penal debemos traer a colación la sentencia del T.S de fecha 23 de octubre de 2014 'El delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) EDL 1995/16398 que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

Como explica la STS 588 /2014 de 25 de julio , de manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el citado artículo 252 CP (LA LEY 3996/1995) EDL 1995/16398, que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.' Apunta el letrado de la defensa que la calificación penal efectuada por la acusación particular no es en cualquier caso adecuada por cuanto, de acreditarse los hechos sería un supuesto de administración desleal.

La diferencia del tipo penal del artículo 295 y el de apropiación indebida, particularmente en su modalidad de 'distracción', previsto en el artículo 252 ha sido objeto de reiterada consideración por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Ya lo advirtió STS 760/2010 de 15 de septiembre (LA LEY 162008/2010). Algunas sentencias, entre otras SSTS 224/98 de 26 de febrero ; 1362/2005 de 23 noviembre (LA LEY 228297/2005); 678/2006 de 7 de junio (LA LEY 70381/2006) o la STS 279/2007 de 11 de abril (LA LEY 23161/2007) han proclamado que, cuando un comportamiento es susceptible de ser subsumido tanto en el tipo penal del artículo 252 como en el del 295, dada la menor pena impuesta en éste, ha de optarse por la tipificación como apropiación indebida por ser el más grave ( artículo 8.4 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) EDL 1995/16398). Entendiendo que se trata de un concurso de normas. Sin embargo, también se ha ido conformando una más precisa doctrina jurisprudencial para fijar los criterios de diferenciación entre ambos tipos penales.

Y ello, en el sentido que expuso la STS 338/2014 de 15 de abril (LA LEY 53496/2014) , porque es preferible una actitud hermenéutica que se esfuerce en resultados que compatibilicen disposiciones legales, sin condenar a la ineficacia ninguna de ellas.

Podemos sintetizar los siguientes criterios: a) La no existencia de extralimitación de los administradores fuera del ámbito de las facultades del cargo como determinante de la aplicación del delito societario del artículo 295.

Así, para aplicar el delito, se exige que el administrador desleal, al que este artículo se refiere, actúe en todo momento como tal administrador, y que lo haga dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones. 'El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador' ( STS 915/2005 de 11 julio (LA LEY 13245/2005)).

b) La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) EDL 1995/16398, no se comete con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS. 622/2013 de 9 de julio (LA LEY 110904/2013) ).

Se consuma el delito en la fecha en que debió de haberse dado el destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de los bienes en provecho del poseedor. Cuando el objeto del delito es dinero, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales ( SSTS 513/2007 de 19 de junio (LA LEY 51972/2007) , 938/98 de 8 de julio ). Este componente objetivo del tipo penal determina que, para tener por concurrente el correspondiente elemento subjetivo, ha de poder descartarse el efecto excluyente del 'ánimo de devolución', toda vez que éste viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular (en forma al menos eventual) de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes.

En la Sentencia del Tribunal Supremo 279/2007 de 11 de abril (LA LEY 23161/2007), al resolver el recurso 915/2006, se incluyó, conforme a esta doctrina, como acto específico de delito societario del derogado artículo 295 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) EDL 1995/16398, diverso de la apropiación del artículo 252 , los usos temporales ilícitos de bienes que con posterioridad son restituidos y que, por tanto, aun proporcionando beneficios a quien los disfruta, no representan una definitiva apropiación indebida.

Esta doctrina ha sido reiterada, y ratificada, en la STS 28/2012 (LA LEY 15722/2012) de 28 de marzo, si bien en el caso allí juzgado se dio por concurrente objetivamente el punto de no retorno y, subjetivamente, la voluntad de ilícita distracción. En sentencias como la STS 462/2009 de 12 de mayo (LA LEY 104399/2009), la STS 517/2013 de 17 de junio (LA LEY 92154/2013), la STS 656/2013 de 22 de julio (LA LEY 110906/2013), la STS 765/2013 de 22 de octubre (LA LEY 158617/2013), la STS 206/2014 de 3 de marzo (LA LEY 31839/2014), entre las más recientes, se señala que las conductas descritas en el artículo 295 del CP (LA LEY 3996/1995) EDL 1995/16398 reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican necesariamente apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, por lo que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no constituyen actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP (LA LEY 3996/1995). EDL 1995/16398.

En definitiva si el administrador no sólo incumple los deberes de fidelidad sino que actúa, prevaliéndose de las funciones propias de su cargo, con las miras puestas en obtener un beneficio propio o de procurárselo a un tercero, el comportamiento tiene los perfiles netos de una administración desleal. Este beneficio propio o de tercero del que habla el artículo 295 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) EDL 1995/16398 no supone ingresar en el patrimonio propio bienes pertenecientes a la sociedad, bastando simplemente con procurarse alguna utilidad o ventaja derivada de su comportamiento desleal.

La utilidad o ventaja puede tener cualquier otra forma o revestir diferentes modalidades, como puede ser el proporcionarle una colocación o empleo sustancialmente retribuido en otras empresas o actividades que directa o indirectamente hayan resultado beneficiados. También se puede hablar de beneficio propio cuando se busca una posición más ventajosa dentro del entramado societario que se administra, pero insistimos sin que se produzca apropiación del patrimonio social, incluso pudiera comprenderse dentro de este concepto de beneficio que configura la administración desleal, los usos temporales ilícitos de bienes, posteriormente restituidos y que por tanto aún proporcionando beneficios no constituyen una definitiva apropiación indebida.

La apropiación indebida y la administración desleal, reúnen, como único factor común la condición de que el sujeto activo es el administrador de un patrimonio que, en el caso de la administración desleal tiene que ser necesariamente de carácter social, es decir, pertenecer a una sociedad constituida o en formación.

El reproche penal que se realiza a los autores de un delito de administración desleal, radica esencialmente del abuso de las funciones de su cargo, actuando con deslealtad, es decir, siendo infiel a las obligaciones que como administrador de hecho o de derecho le exigen por un lado, con carácter genérico el art. 719 del Código Civil (LA LEY 1/1889) EDL 1889/1, y por otro y con carácter específico el artículo 127 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (LA LEY 3308/1989) EDL 1989/15265 y otros preceptos análogos, que imponen un deber de diligencia y lealtad. Se trata de un delito que se consuma por la realización de las actividades desleales y la consiguiente originación del perjuicio económicamente evaluado.)' El preámbulo de la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), señala al respecto que el código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) había optado por tipificar la administración desleal como un delito societario a pesar de que se trata en realidad de un delito patrimonial que puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona. La reforma introduce una regulación moderna de la administración desleal, que no es sólo societaria, y por ello se incluye entre los delitos patrimoniales. Su desplazamiento desde los delitos societarios a los patrimoniales, viene exigido por la naturaleza de aquel delito, un delito contra el patrimonio en el que, por tanto, puede ser víctima cualquiera, no sólo una sociedad. A través de este delito se intenta proteger el patrimonio en general, sea de una persona individual o de una sociedad, que confiere a otro la administración de su patrimonio, o de aquel cuyo patrimonio ha sido puesto bajo la administración de otro, por decisión legal o de la autoridad, sancionándose las extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de decisión sobre ese patrimonio ajeno, salvaguardando así que el administrador desempeñe su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y con la lealtad de un fiel representante, en interés de su administrado.

Apuntado lo que antecede en cuanto a los tipos penales en cuestión, y al margen de lo expuesto en cuanto a la insuficiente prueba de cargo, los hechos relatados hubieran integrado de acreditarse un delito de apropiación indebida pues al margen de la administración se atribuye al investigado al incorporación definitiva a su patrimonio de unos fondos que no le corresponderían.

Todo lo expuesto determina que no sea posible entender cometido el delito de apropiación indebida al que se refieren la acusación particular, siendo en el orden jurisdiccional civil donde en su caso deberá ventilarse la liquidación de cuentas que entre los acusados y la sociedad puedan existir pendientes. En definitiva, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se situada en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en los preceptos penales tipificados, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.



TERCERO.- En lo que se refiere a las costas procesales recoge la S Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 291/2017 de 24 Abr. 2017, Rec. 1662/2016 los criterios al efecto : 'En cuanto al criterio fijado legalmente para evaluar si procede imponer al querellante -o al actor civil-, la obligación de abonar las costas generadas con ocasión de la tramitación de cualquier procedimiento, nuestra STS nº 169/2016 de 2 de marzo (LA LEY 10069/2016), resume las premisas afectadas, en los siguientes términos: «1.- Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera, que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882). Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado».

La transcendencia de la significación que se atribuya a los términos de temeridad y mala fe, obliga a definir primero, si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o, por el contrario, el artículo 239 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resulta obligado delimitar el alcance de ambas actitudes. En satisfacción de esa exigencia, debe proclamarse que pese a la proximidad de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. M ientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Sólo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuando concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe (del latín, bona fides ) es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, Eduardo Couture lo definía como la ' calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón '. La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica.

En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS nº 682/2006, de 25 de junio (LA LEY 70363/2006) o 419/2014 de 16 abril (LA LEY 64299/2014) ), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio (LA LEY 125373/2009) ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001 , 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).

«1) La prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quien solicita la imposición de las costas ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril (LA LEY 64299/2014) ).

2) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero (LA LEY 11036/2006)) y 3) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio (LA LEY 84991/2014) y núm. 720/2015 de 16 noviembre (LA LEY 172070/2015) )».

En relación con la justificación de la eventual decisión de condena, resulta también controvertida la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero (LA LEY 11036/2006)), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Al respecto, de un lado, hemos proclamado que si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS n.º 508/2014 de 9 junio (LA LEY 84991/2014)). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio (LA LEY 92724/2008)).' La regla general será la no imposición de costas a la acusación particular aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y, por tanto, contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe. Habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto -como tenemos dicho- partiendo de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación.

En el presente procedimiento no formuló acusación el Ministerio Fiscal, pero es cierto que esta Sala se pronunció en su momento rechazando el sobreseimiento por cuanto podrían existir indicios en cuanto a las dos facturas examinadas, que si bien se han rechazado como apoyo de una condena por apropiación indebida, no pueden sin más implicar la existencia de temeridad, existiendo una importante confusión en las relaciones entre las partes que descartan la mala fe y por ello la condena en costas instada.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, libremente, del delito de apropiación indebida y falsedad por el que venía siendo acusado Isaac , con todos los pronunciamientos favorables con declaración de oficio de las costas procesales.

Déjese sin efecto el embargo o medidas adoptadas en la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS , a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.