Sentencia Penal Nº 7/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 223/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO DE APELACIÓN DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 223/17
Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga
Procedimiento Abreviado nº 102/14
Procede del Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga
Diligencias Previas nº 6.290/11
SENTENCIA Nº 7
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Ilustrísimos Sres.
Presidente
D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón
Magistradas
Dª Cristina Jariod Alonso
Dª Mª Teresa Guerrero Mata
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En la ciudad de Málaga, a 12 de enero de dos mil dieciocho.
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, los autos de
Procedimiento Abreviado nº 102/14 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento
de un presunto delito de robo con violencia contra Lourdes , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad,
con antecedentes penales y cuyas demás circunstancias personales constan acreditadas en actuaciones;
representada por el procurador D. Óscar Sagrado Blanco y defendido por el letrado D. Manuel García Frías.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Julio Ruiz Rico
Ruiz Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga, con fecha 29 de septiembre de 2017, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: 'En torno a las 21,25 horas del día 9 de agosto de 2011 en el Paseo Marítimo Antonio Banderas, de la ciudad de Málaga, la acusada Lourdes mayor de edad, y con antecedentes penales computables por cuanto ejecutoriamente condenada, entre otras, por sentencias firmes de 1-9-2009, como responsable de un delito de Hurto, a la pena de 5 meses de prisión, y por sentencia de 4-6-2009 a la pena de 5 meses de prisión, como responsable de un delito de Hurto; llevada del fin de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, y tras mantener dilatada conversación con Adelina , cuando ésta decidió marcharse, le colocó en la zona lateral de la espalda un instrumento punzante, de cuyas características no puede darse razón para fijar su eventual peligrosidad, y le exigió la entrega de efectos de valor que pudiera llevar, no logrando culminar sus fines depredatorios porque la Sra.

Adelina pudo desasirse de aquélla, si bien sufrió desperfectos en la camiseta que llevaba, que queda inservible y que tiene un valor de 10 €, y una ligera erosión en la zona donde la acusada le colocó el instrumento antes referido, que supuso una sola asistencia para curar y un período de 5 días, sin impedimento para sus ocupaciones propias'.

A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Lourdes como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA, en grado de tentativa y de un delito LEVE DE LESIONES ya definido concurriendo la AGRAVANTE DE REINCIDENCIA, a las penas de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN con accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y a la pena de 1 MES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago debiendo satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento.

Asimismo la condenada deberá indemnizar a Adelina la cantidad de 10 euros por el valor de la camiseta dañada y en la cantidad de 150 euros por las lesiones causadas, cantidades que devengarán los intereses legales'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal de la condenada, y admitido a trámite dicho recurso se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución que corresponda, habiéndose procedido a la deliberación y fallo del recurso el día de la fecha.



TERCERO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Lourdes solicita se absuelva a la misma del delito de robo con violencia que se le viene imputando, pues de la prueba practicada en el acto del juicio no cuenta con la rotundidad inculpatoria necesaria, mínima y exigible para desvirtuar el principio in dubio pro reo, no quedando acreditado tampoco que la acusada utilizara un arma, ni siquiera que la portara, a lo que se une el hecho de que todo sucedió en agosto, con luz y gente en las calles, después de que la denunciante y la Sra. Lourdes mantuviesen una larga conversación, añadiendo la parte que, de haber existido intimidación, sería de menor entidad, pues no impidió que la perjudicada se zafara de su agresora y se marchara.

Respondiendo a las alegaciones que se efectúan debe señalarse, en primer lugar, que no se ha aplicado en el caso que nos ocupa en subtipo agravado a que se refiere el art. 242.3 del Código Penal (uso de armas o instrumentos peligrosos), sino el tipo básico del art. 242.1 de dicho texto legal , y ello como consecuencia del relato fáctico que anteriormente se ha reproducido, en el que se indica que se desconocen las características del instrumento que la acusada colocó en la zona lateral de la espalda de Adelina , por lo que no obstante calificarlo de punzante, se dice que no se puede valorar su eventual peligrosidad.

Por otro lado, en cuanto al invocado error en la valoración de las pruebas, no existe en realidad, pues a diferencia de lo que ocurre en el caso de la acusada, que afirma, sin acreditarlo, que el día de autos estaba en un centro penitenciario visitando a un familiar, la Sra. Adelina ha relatado de manera invariable que el día de autos, cuando estaba sentada en un banco, se le acercó la acusada (a la que reconoció sin duda alguna) y se puso a hablar con ella, manteniendo ambas una prolongada conversación, hasta que en un momento dado Lourdes le colocó en un lateral de la espalda un objeto punzante conminándole a que le entregara su reloj, una sortija o un teléfono móvil si quería que la dejara marchar, logrando la víctima agarrarle la muñeca y doblársela, huyendo finalmente, declaración que aparte de verosímil y consistente se vio corroborada por la existencia de datos objetivos, como lo es la lesión que la denunciante presentaba en la espalda, la cual figura en la documentación médica que obra en autos y en el informe médico emitido, y también el corte que presentaba la camiseta que ésta llevaba puesta, de unos 10 cm. de longitud, como se hizo constar en el atestado al folio 12.



SEGUNDO.- En cuanto a la eventual aplicación al caso del nº 4 del art. 242 del Código Penal , que establece que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores, ha declarado la Jurisprudencia que la apreciación de dicho subtipo atenuado ha de ser restrictiva, pues la comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas conduce a considerar por vía de principio ese carácter excepcional, al permitirse un castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste.

Por otro lado, las STS de 25/2/14 y 22/4/02 , entre otras que pudieran mencionarse, recuerdan que la justificación de dicha atenuación no se basa en las circunstancias personas del sujeto activo, sino en el hecho en sí, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un delito pluriofensivo en el que son dos los bienes jurídicos protegidos, esto es, persona y patrimonio, siendo en más relevante de ellos la libertad e integridad de la persona. De este modo, ha de valorarse la entidad de la violencia o intimidación ejercidas, pero también las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición. Por ejemplo, el lugar donde se roba; con relación al sujeto activo habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores; respecto de las víctimas, el número de ellas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; y por último, el valor de lo sustraído.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1 o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4.

En el caso de autos, los hechos ocurrieron de noche y la acusada se aprovechó de la confianza que debió generar el hecho de que se acercara a la víctima y entablara con ella una larga conversación para intimidarla con un objeto punzante, cuya utilización, aunque no haya servido para aplicar el subtipo agravado del art. 242.2, impide la consideración de menor entidad que se pretende, no solo por el empleo de dicho instrumento, sino también por la forma en que utilizó, colocándolo en la espalda y ejerciendo presión sobre ella, hasta el punto de que, como se dijo, llegó a perforar la camiseta que vestía Adelina , provocándole incluso lesiones de carácter leve.



TERCERO.- En cuanto a la individualización de la pena, se observa por la Sala que la juez de lo penal aplicó indebidamente la agravante de reincidencia , que exige conforme al art. 22.8 del Código Penal que la condena precedente lo sea por un delito de la misma naturaleza que aquel por el que se le condena, lo que no acontece en este caso, al ser la condena previa por un delito de hurto.

En efecto, como señala la STS de 9/10/01 , aunque los delitos de hurto y de robo están tipificados en el mismo Título -el XIII- del Código, no son de la misma naturaleza pues, aunque atacan el mismo bien jurídico protegido, la modalidad comisiva de ambos es muy diversa en cuanto en el robo se precisa una superación de obstáculos puestos por la víctima para impedirlo, que no concurre en el hurto, caracterizado por el simple apoderamiento de lo que se halla al alcance del sujeto, pronunciándose en el mismo sentido las STS de 22/5/2000 y 26/11/2000 , entre otras.

Dicho lo anterior, teniendo en cuenta las notorias dilaciones que sufrió la tramitación de la causa (transcurrieron casi dos años desde que llegó al Juzgado de lo Penal hasta que se dictó auto de señalamiento de juicio oral), se debe imponer la pena mínima de un año de prisión.



CUARTO.- No observándose temeridad en la interposición del recurso, que se acoge en parte, procede declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme al número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Óscar Sagrado Blanco, en nombre y representación de Ángeles , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga el día 29 de septiembre de 2017 en la causa anteriormente reseñada, confirmamos dicha resolución con la salvedad de no considerar de aplicación la agravante de reincidencia y de reducir la pena a imponer a un año de prisión , manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha sentencia y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.