Sentencia Penal Nº 7/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 21/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - CP/PK: 48001

Tel.: 94-4016662

Fax/Faxa: 94-4016992

NIG P.V./ IZO EAE: 48.02.1-15/001337

NIG CGPJ/ IZO BJKN: 48013.43.2 2015/0001337

Rollo penal abreviado/Penaleko errollu laburtua 21/2017 - AR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: 5-15 DENUNCIA

Hecho denunciado/Salatutako egitatea: APROPIACIÓN INDEBIDA E INSOLVENCIA PUNIBLE

Juzgado Instructor/Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 2 da Barakaldo/Barakaldoko Instrukzioko 2 zk. ko Epaitegia

Procedimiento abreviado/Prozadura laburtua 503/2015

Contra/Noren aurka: Alonso y Armando

Procurador/a /Prokuradorea: MARÍA LUISA GUTIÉRREZ ONTORIA y ANA TERESA RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

Abogado/a /Abokatva: IBON GAINZA VELEZ y IGNACIO GABRIEL GALLEGO ZAMORA

SENTENCIA Nº 7/2018

En BILBAO (BIZKAIA), a 7 de febrero de 2018.

ILMOS. SRES:

D. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMÉNEZ

D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

Dª. SILVIA MARTÍN BLANCO

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Bizkaia la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado número 503/15 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo, en la que figuran como acusados D. Alonso con D.N.I. NUM000 , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Dña. María Luisa Gutiérrez y defendido por el Letrado D. Ibon Gainza, y D. Armando con D.N.I. NUM001 , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Doña Ana Teresa Rodríguez y defendido por el Letrado D. Ignacio Gabriel Gallego Zamora, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Doña Inés Fuertes.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud del escrito de denuncia nº 5/15 formulada por el Ministerio Fiscal, se instruyó en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo, el presente Procedimiento Abreviado en el que fueron acusados D. Alonso y D. Armando , remitidos a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha 23 de marzo de 2017.

SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas, a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron las pruebas propuestas por las partes.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones y las aporta en el acto de la vista, quedando unidas a las actuaciones, previo traslado a las partes.

CUARTO.- En igual trámite, por la Defensa del Sr. Alonso , en la 4ª para el caso de condena, art. 21-5º y 21-7º subsidiariamente.

Por la Defensa del Sr. Armando se elevan a definitivas las conclusiones.

I)- Resulta probado y así se declara que la Sociedad Mercantil Unión Tueris S.L., con NIF B-95401857, fué constituida el 14 de diciembre de 2005, por los acusados Alonso y Armando , dueños por mitad de todo el capital de la empresa y administradores mancomunados de la misma. La sociedad, con domicilio social, en la calle Grupo Alonso Allende nº 21, lonja, de Portugalete, tenía por objeto social, entre otros, la promoción, intermediación y gestión inmobiliaria, y la construcción y edificación de obras públicas o privadas. Solicitada su inscripción en el Registro Mercantil, en fecha 4 de enero de 2006 la misma se produjo el 11 de enero de ese año.

II)- Los acusados, ofertaron la venta de dos promociones de viviendas unifamiliares cada una que afirmaban que UNIÓN TUERIS S.L. iba a construir en los pueblos de DIRECCION000 (4 viviendas) y DIRECCION001 ,(tres viviendas) en dos fincas, si bien en los contratos privados de compraventa no constaba que pertenecieran, en dicho momento a UNIÓN TUERIS, aunque las adquirieron con posterioridad.

1)- Finca urbana sita en DIRECCION000 , término municipal de Castro-Urdiales, Inscrita al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , finca NUM005 .

Dicha finca fue adquirid a por Unión Tueris S.L., en fecha de 21 de abril de 2008, mediante escritura pública, a Edurne y Esther por un precio de 309.827 euros, de los que abonaron 21.381,57 y el resto 285.445,75 euros, se obligaron a pagarlo mediante la obligación de hacer consistente en rehabilitación de una casa de propiedad de las vendedoras, lo que no llevaron a cabo, pese a lo no compensaron a las vendedoras en forma alguna.

Entre los meses de agosto y diciembre de 2007 recibieron de los compradores de esta promoción las siguientes cantidades:

- 87.000 euros de Juan Miguel (entre el 4 de julio de 2007 , contrato de reserva y el 28 de septiembre de 2007, contrato de compraventa),en concepto de parte del precio de una vivienda en DIRECCION000 , a entregar en el primer semestre de 2010.

- 90.000 euros de Clemente y Magdalena (40.000 euros a la firma del contrato de compraventa, 1 de agosto de 2007; mas 50.00 euros el 20 de diciembre de 2007); en concepto de parte del precio de una vivienda en DIRECCION000 a entregar en el primer semestre de 2010.

UNIÓN TUERIS S.L. solicitó licencia para esta promoción en fecha no determinada del año 2008, aportando proyecto arquitectónico visado por el colegio oficial de arquitectos de Cantabria (COACAN). En fecha 15 de octubre de 2008, se informa favorablemente al proyecto básico, y se le requiere documentación necesaria para continuar con el expediente, no habiendo sido entregada la misma. Por decreto de la alcaldía núm. 1989/2010 se estimó la devolución del ICIO (impuesto de construcción), y ,por decreto de 19 de abril de 2011, se acepta el desistimiento solicitado por Alonso .

UNIÓN TUERIS S.L. ingresó, el 5 de febrero de 2008, 18.929,52 euros en concepto de impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras, así como 14.197,14 euros, en concepto de tasas de licencia urbanística.

2)- Terreno Urbano (Solar 02) situado en la cabecera de La Llosa del Campo, en el lugar de DIRECCION001 , pueblo de Ontón. Inscrita al tomo NUM006 , libro NUM007 , folio NUM008 , finca NUM009 . Finca adquirida por UNIÓN TUERIS mediante escritura pública de fecha 9 de febrero de 2007, no constando con exactitud el precio abonado por la misma.

A tal fin, entre diciembre de 2006 y mayo de 2007, recibieron de los compradores las siguientes cantidades:

- 90.000 euros de Dimas e Tomasa (6.000 euros en concepto de señal el 11 de diciembre de 2006; 54.000 euros a la firma del contrato privado de fecha 11 de enero de 2007; 30.000 euros el 2 de mayo de 2007); en concepto de parte del precio de una vivienda en DIRECCION001 , a entregar en la primavera de 2009. 90.000 euros de Ambrosio y María Dolores (6.000 euros en concepto de señal más 54.000 euros a la firma del contrato privado el 31 de enero de 2007; así como 30.000 euros el día 2 de mayo de 2007); en concepto de parte del precio de una vivienda en DIRECCION001 a entregar antes del 20/6/2009.

- 90.000 euros de Benedicto y Alejandra (6.000 como señal el día 23 de noviembre de 2006; 54.000 euros a la firma del contrato privado, de fecha 12 de diciembre de 2006; más 30.000 euros el 2 de mayo de 2007, fecha prevista de inicio de las obras); en concepto de parte del precio de una vivienda en DIRECCION001 .

UNIÓN TUERIS, presentó ante el departamento de urbanismo del ayuntamiento de Castro Urdiales, solicitud de licencia de obras, el 17 de marzo de 2008, folio 114, junto con proyecto arquitectónico y planos.

(Con anterioridad, con fecha 24 de enero de 2008, la junta de gobierno local hacia denegado una petición de la licencia, conforme a solicitud fundada en proyecto arquitectónico visado por el COACAN el 28 de mayo de 2007, y planos, para la construcción de tres viviendas y dos locales comerciales).

- Con fecha 1 de abril de 2008 el Alcalde remite a la dirección regional de vivienda del proyecto básico para la construcción, a los efectos del informe de habitabilidad. La citada dirección regional emite informe favorable de fecha 9 de abril de 2008.

- Con fecha 17 de abril de 2008 el gerente de urbanismo requiere a los solicitantes para que aporten fotocomposición del entorno; datos estadísticos sobre edificación y vivienda, y copia digitalizada del proyecto básico y una serie de planos.

- El servicio técnico municipal emite, en fecha 28 de abril de 2008, informe favorable respecto de la documentación técnica enviada requiriendo, con carácter previo a la concesión de la licencia municipal, copia del aval por importe de 19.618,87 euros, así como proyecto de ejecución y estudio de seguridad y salud; así como aceptación a la dirección de la ejecución de obra por parte del arquitecto técnico. Se aporta el proyecto de ejecución con fecha febrero de 2009.

- Con fecha 16 de abril de 2008 el arquitecto municipal emite informe favorable a la documentación técnica y, por resolución de fecha 17 de abril, se concede la licencia de obras, constatándose la prestación del aval antecitado, así como que, de modo previo al inicio de las obras, deberá aportarse acta de replanteo por los técnicos correspondientes.

Cantidades abonadas en esta promoción

- Con fecha 20 de julio de 2007, abono de la licencia de obra, 12.747,11 euros, así como tasa de licencia urbanística, 9.229,56 euros.

- Con fecha 31 de julio de 2008, abono por importe de 18.464,99 euros, en concepto de excavación, extracción de tierras y desbroce de terreno.

Por auto, de fecha 7 de abril de 2009, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Barakaldo , se acuerda el embargo preventivo de dicha finca, por importe de 106.244,60 euros de principal y 31.873,38 euros, de intereses y costas; instado por los compradores Benedicto y Alejandra .

- Con fecha 28 de abril de 2009, abono de impuesto (ICIO), por importe de 11.335,32 euros.

- Con fecha 16 de julio de 2010, Alonso en representación de la mercantil ya citada, solicita la devolución del ICIO, así como desistimiento de la licencia otorgada, consta informe técnico favorable a la devolución de fecha 22 de octubre de 2010.

No consta suficientemente acreditado que los acusados tuvieran la intención previa, a contratar con los compradores o las vendedoras de la finca de DIRECCION000 , de no llevar a cabo las dos promociones indicadas.

III)- Los acusados no garantizaron la devolución de las cantidades entregadas por los perjudicados, mediante contrato de seguro o por aval, ni las depositaron en una cuenta bancaria especial, si bien no consta que se hayan apropiado o hayan dispuesto de las cantidades recibidas para fines distintos a la promoción de las viviendas.

IV)-A 31 de diciembre de 2007 la sociedad ya estaba en causa de disolución, atendido el importe de las pérdidas acumuladas.

Clemente , Magdalena , Ambrosio , María Dolores y Juan Miguel no pudieron recuperar cantidad alguna, formulando reclamación en el presente procedimiento.

Dimas , Tomasa , Benedicto y Alejandra obtuvieron la satisfacción parcial de sus créditos en los procedimientos de ejecución de los Procedimientos Ordinarios en reclamación de cantidad por ellos iniciados ante el Juzgado de 1º Instancia.

Los administradores se desentendieron (no consta que lo hicieran con intención de perjudicar a los acreedores) de la marcha de la sociedad, provocando que el pasivo de la empresa se fuera incrementando mediante la generación de intereses hasta que, en fecha de 23 de diciembre de 2010, se presentó por varios acreedores de la empresa, demanda de concurso de acreedores, acordándose, por auto de 8 de febrero de 2011, del juzgado de lo mercantil nº 1 de Bilbao el concurso necesario de la sociedad, y, por auto de 2 de abril de 2012, su disolución y la apertura de las fases de liquidación de su activo y de la calificación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados no son constitutivos de un delito de estafa previsto en los arts. 248 y 249 C.P ., ya que la prueba practicada no permite deducir la existencia de engaño en la comisión de los hechos, por lo que procede la libre absolución de los acusados.

Los elementos del delito de estafa conforme a la doctrina y jurisprudencia, son los siguientes:

1.- En el plano objetivo, concurren los siguientes: A) el engaño entendido como toda maniobra capaz de inducir a error a una persona mediante la afirmación de hechos falsos o la desfiguración de los verdaderos; que debe de ser grave, referid o a elementos esenciales del contrato, bastante e idóneo, en orden a inducir a error a un tercero; que puede ser tanto activo como omisivo, cuando el sujeto activo oculta datos que tiene la obligación de relatar al sujeto pasivo. B) el engaño es generador de una situación de error en el sujeto pasivo, que lo sitúa en una situación de falsa representación de la realidad, y que le induce a contratar; debiendo existir una vinculación o determinación causal entre el engaño desplegado por el sujeto activo y el error padecido por el sujeto pasivo. C) el error a su vez debe de determinar al sujeto pasivo a una disposición patrimonial mediante una acción o una omisión, entregando una cosa o prestando un servicio existiendo por lo general identidad entre el sujeto engañado y el que realiza la disposición salvo cuando se produce una disociación entre uno y otro. D) correlativamente el acto de disposición patrimonial determina la causación de un perjuicio propio o de un tercero, que ha de ser valorable económicamente, en cuyo caso se produce la consumación del delito, quedando en grado de tentativa el resto de conductas engañosas que no determinan el acto de disposición causante del perjuicio.

2.- En el plano subjetivo coexisten el dolo, referido a todos los elementos antes citados de carácter objetivo, especialmente la finalidad inicial o simultanea de engañar al sujeto pasivo y de inducirle a error en orden a determinar el acto de disposición patrimonial, así como el ánimo de lucro, entendido como la voluntad de alcanzar un beneficio de carácter patrimonial evaluable económicamente a través del acto de disposición patrimonial, del que el sujeto activo se beneficia, ya que, en definitiva, en defraudaciones de esta naturaleza el bien jurídico protegido es el patrimonio en sentido amplio.

El engaño constituye el núcleo fundamental del tipo y se condensa en la acción o actividad o hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, que se configura como una falta de verdad suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6-5-99 ). El engaño, que puede ser antecedente o concurrente con el acto y disposición económico ocasionado por la acción fraudulenta, constituye el elemento nuclear configurador del tipo de la estafa y admite múltiples modalidades, por lo que se concibe con amplitud, dada la variedad ilimitada de supuestos que la vida social ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12-1-90 ; 11-7-91 ; 13-1-92 ; 23-4-97 ).

La Jurisprudencia ha interpretado muy extensivamente y con gran laxitud la apertura modal del engaño en la estafa a cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, porque la experiencia práctica revela que pueden ser casi infinitas las formas de engañar' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24-10-88 ; 13-7-89 ; 4-7-90 ; 23-6-92 ; 19-7-93 ).

NEGOCIOS JURÍDICOS CRIMINALIZADOS.

Jurisprudencia

'Hemos declarado con reiteración (ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

También hemos dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la Información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal ; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero Invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple Incumplimiento contractual'. ( STS 27/07/2016; Roj: STS 3926/2016 ).

La valoración en conciencia por la sala del conjunto de medios de prueba practicados y/o reproducidos en el acto del juicio oral, conforme a los principios de contradicción, oralidad; concentración e inmediación, art. 741 LECRIM ., no permite tener por probados todos los elementos del delito de estafa, en particular el engaño antecedente en los términos de la jurisprudencia citada, sin que podamos concluir que se haya desvirtuado el derecho fundamental a la presunción de inocencia de los acusados, art. 24.2 C.E .

1)- FASE INICIAL. CONTRATACIÓN E INFORMACIÓN DADA A LOS COMPRADORES.

El Ministerio Fiscal, en su brillante informe final, concreta la existencia de engaño previo en una serie de extremos, que revelan que los acusados no tenían una expectativa fundada de acometer la construcción:

1)- Que no informaron a los compradores de la situación real, que no eran titulares reales de los terrenos, ya que, si los pagos de todos los compradores se produjeron entre diciembre de 2006 y enero de 2008, la finca de DIRECCION001 la adquirieron el 9 de febrero de 2007 (según nota registral obrante al folio 93) y la finca de DIRECCION000 fue adquirida, mediante escritura pública, de fecha 21 de abril de 2008 (obra copia de la misma a los folios 912 a 927); que dijeron a los compradores que las licencias estaban y que, en mayo de 2007, comenzaban a construir; que, a pesar de que tenían obligación legal de hacerlo, no constituyeron avales ni contaban con financiación bancaria para acometer las obras.

Este triple y esencial aspecto debe ser matizado, a partir de las declaraciones de los testigos adquirentes y de la documentación que obra en la causa.

a)- Marco documental previo.

Tal y como se desprende de la demanda de petición de concurso necesario interpuesto por Juan Miguel (que compró un chalet de la finca de DIRECCION000 ), Dimas E Tomasa y Ambrosio y María Dolores , (adquirentes en la promoción de DIRECCION001 ), todas las compraventas de viviendas de ambas promociones, se documentaron en dos instrumentos jurídicos: primero, contrato privado de compraventa obrante a los folios 66 a 68; segundo, carta posterior que es una manifestación de intenciones, a los folios 52 y 73, entre otros; ambos documentos son incorporados a la demanda de concurso realizado por estos compradores, a los folios 7 y ss. A pesar de que, corno informa el Ministerio Fiscal este contrato y todos los demás, con el mismo contenido, establecen una serie de obligaciones mayores para los compradores que para los vendedores (es muy llamativo que no conste fecha de inicio ni de terminación de las obras, ni cláusulas de penalización por retraso), procede destacar que en todos ellos, debajo del epígrafe EXPONEN, consta 'UNIÓN TUERIS S.L. promueve viviendas en DIRECCION001 ', es decir no señala que, en ese preciso momento, sea titular de los terrenos a construir, ni tampoco hace alusión alguna a las licencias de obras. Y , en todo caso, es obvio que los dos terrenos fueron adquiridos con posterioridad, y que la no concesión de una de las licencias de obras, la de DIRECCION000 , nada tuvo que ver con la fecha de adquisición sino con otras causas.

Este contrato debe completarse con la carta que obra a los folios 52, 73, etc. dirigida a todos los compradores, de fecha 12 de febrero de 2007, en la que concreta la fecha de iniciación de las obras mayo de 2007, como propósito de los promotores, más que como obligación contractual, y finalizarla, aquí sí según contrato, en fecha no superior a la primavera de 2009, aludiendo además a que, desde la venta hasta el inicio 'suele haber un periodo de seis meses para desarrollo de proyecto, visado de colegio de arquitectos, adquisición y escrituración de terrenos, autorizaciones, proyecto de ejecución, gestión y transporte de maquinaria para inicio de excavación, valoración de gestión y coordinación de partidas'. De todas estas gestiones, como veremos la promoción de DIRECCION001 se completó en gran medida y la de DIRECCION000 en algunos aspectos significativos.

Las expresiones subrayadas, en relación con la expresión citada del contrato privado, hace difícil establecer que, en el momento de negociar los actos de disposición iniciales por parte de los compradores, se les hiciera creer como relataran algunos de los testigos, que los promotores eran propietarios de los terrenos, aparte de que consta que los adquirieron después y que esta no fue la razón de que la obra se malograra. Y respecto de las licencias urbanísticas parecen estar integradas en la expresión 'autorizaciones' de dicha carta por lo cual parece difícil que los vendedores hicieran creer a los compradores que al momento de firmar el contrato privado, las licencias estuvieran ya concedidas.

b)-Compraventas de las viviendas de la promoción a realizar en DIRECCION001 : Declaraciones testificales.

La pareja integrada por Ambrosio y María Dolores , declaran que abonaron 6.000 euros, en concepto de señal, más 54.000 a la firma del contrato privado el 31 de enero de 2007, (obra copia a los folios 66 a 68), así como 30.000 euros más el día 2 de mayo de 2007, lo que no se discute por los acusados.

Cierto que estos testigos declaran, de modo sustancialmente coincidente, que aparte de recibo por las cantidades entregadas, les mostraron planos de la vivienda. Respecto de la financiación Ambrosio declara, que, según los acusados, con los 90.000 euros que les entregaba cada comprador iban a empezar la obra, que tenían un crédito promotor con el BBVA, que no tenían problemas de financiación, que no había problema ninguno con las licencias de obra aunque, según María Dolores , las licencias estaban ya concedidas, lo cual resulta un tanto inverosímil teniendo en cuenta los dos documentos analizados más arriba; coinciden en que el inicio de las mismas era inminente, aunque, como ella participó menos en las negociaciones, no le hablaron nada de la financiación. Respecto del aval, Ambrosio declara que ni se lo pidieron ni ellos lo solicitaron, que los promotores nada les dijeron que tuvieran obligación de constituirlo.

- La pareja integrada por Dimas e Tomasa , declaran, y los acusados admiten, que abonaron 90.000 euros en total por una vivienda en dicha promoción, 6.000 euros en concepto de señal, el 11 de diciembre de 2006 al folio 47, 54.000 euros a la firma del contrato privado, de fecha 11 de enero de 2007, al folio 48 a 51, y otros 30.000 euros el 2 de mayo de 2007, al folio 54.

Sobre las negociaciones iniciales antes de los pagos, sobre la licencia de obras, Dimas declara que les explicaron que estaban en proceso de obtención, lo que parece más verosímil que lo declarado por su esposa, de que no estaba pendiente, teniendo en cuenta las fechas de firma de documentos indicados más arriba. Coinciden en que las obras iban a iniciarse en breve desde la firma del documento privado; respecto de la financiación, Dimas declara que no les explicaron nada, y, respecto del aval tampoco, a pesar de que él se lo requirió en varias ocasiones, respondiendo que lo estaban tramitando.

- La pareja formada por Benedicto y por Alejandra , confirman que hicieron una compra, sobre plano, de una vivienda de esta promoción, de solo tres viviendas, que les mostraron los planos, que abonaron 90.000 euros en total, distribuidos en tres pagos, 6.000 euros en concepto de señal, el día 23 de noviembre de 2006, 54.000 a la firma del contrato privado, de fecha 12 de diciembre de 2006 y 30.000 el 2 de mayo de 2007 época prevista para el inicio de las obras (tal y como consta en el testimonio del juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Barakaldo, en el que entablaron demanda de juicio ordinario con fecha 25 de marzo de 2009, que obra en el rollo de sala). No recuerdan que los acusados les indicaran que el terreno era suyo, aunque, más adelante, comprobaron, en el departamento de urbanismo de Castro Urdiales que, todavía, no estaba a su nombre, les indicaron que tenían licencia, no les dieron explicación alguna sobre financiación, aunque, más tarde, cuando fueron al ayuntamiento de Castro, comprobaron que no estaba concedida, porque habían cambiado el proyecto sin comunicárselo y, tras esto, ellos les dijeron que con los 90.000 euros de cada parte compradora iban a comprar el terreno. Insistieron, a lo largo de más de un año, en que los promotores tenían que constituir aval, respondiendo, estos últimos, que se lo iban a dar, aunque no tenían obligación de darlo, lo que no era cierto, y más adelante cuando seguían insistiendo que 'donde iban a ir con ese dinero'.

La finca urbana sita en la Cabecera de la Llosa, en el lugar de DIRECCION001 -Onton, fue efectivamente adquirida por los acusados, tal y como se desprende del inventario del informe del administrador concursal así como de la nota registral obrante al folio 93, mediante escritura pública. No contamos con la escritura pública de adquisición, lo que es, sin duda, fruto de la desidia procesal de los acusados, pero, tal y como opone la defensa de Alonso , el cual relata que abonaron por ella 360.000 euros, su precio debía de ser estimable, pues, en el inventario del administrador concursal, se le concede, junto con la finca de DIRECCION000 (cuyo precio, según escritura pública, fue de 309.827,32 euros), un valor unitario de 1.072.506 euros. A lo que cabe añadir que el primer embargo que soporta dicha finca es por una cantidad total cercana a los 140.000 euros. Si en la primera DIRECCION001 , iban a construirse 4 viviendas y en la segunda, DIRECCION000 , tres, y la de DIRECCION000 costó unos 309.000 euros, la manifestación de Alonso sobre el precio de la primera en relación con el resto de datos indirectos parece verosímil.

c)- Promoción a realizar en la finca de DIRECCION000 .

- Esther , titular del usufructo de la misma, la titular de la nuda propiedad era su madre, que no ha podido comparecer por enfermedad, ratifica, tal y como obra en la escritura pública de fecha 21 de abril de 2008, (obra copia a los folios 912 a 929), que vendieron a los acusados su finca por un precio de 309.827 euros, de los cuales les entregaron 3000 en metálico, aún cuando en escritura consta que los compradores les habían abonado 21.831,57 euros, esto no es cierto porque dichas cantidades las iban a destinar aquellos a pagar el impuesto de construcciones, la tasa de licencia y la garantía o aval, pero la explicación a esto se halla en la cláusula segunda de la escritura pública, en la que consta que los compradores han realizado, por cuenta de las vendedoras, los siguientes pagos: 11.189,47 euros en el ayuntamiento en concepto de impuesto de construcciones, con fecha 5 de febrero de 2008; el mismo día 8.392,10 euros en concepto de tasa de licencia; y el 28 de marzo de 2008, 1.800 euros en concepto de garantía o aval de las obras de urbanización conservación de los viales públicos. Aun cuando el expediente municipal de esta promoción no está completo, del informe del ayuntamiento de Castro, a los folios 836-837 y de la sentencia del juzgado de lo penal de Santander obrante al rollo, por la que absuelve a los acusados de un delito de estafa a otro comprador de esta promoción, se desprende que estos habían abonado, a fecha 5 de febrero de 2008, 18.929,52 euros en concepto de ICIO y 14.197,14 en concepto de tasas de licencia urbanística; lo cual encaja en gran parte con la cláusula anticipada, aunque no coincidan, plenamente, las cantidades.

La segunda parte de precio, 285.445,76 euros, se abonaría por los compradores mediante el cumplimiento de la obligación de hacer la rehabilitación de su casa de acuerdo con proyecto básico, visado por el COACAN (colegio oficial de arquitectos de Cantabria), de fecha 27 de diciembre de 2007, que se incorpora por fotocopia a la escritura. En anexo, de fecha 21 de abril de 2008, se refleja que la rehabilitación de la vivienda quedara terminada al tiempo del último de los chalets a construir en el terreno que se transmite y, en todo caso, en el plazo de 18 meses prorrogables por otros seis, con una indemnización diaria de 50 euros (a los folios 930 a 932).

La testigo declara que Alonso insistió en escriturar cuanto antes, para conseguir el préstamo bancario, que el plazo para la reforma era de tres años y que la penalización por retraso era irrisoria, y que solicito aval, pero que el vendedor no quiso.

- El comprador Juan Miguel , declara que, tras hablar con Alonso , adquirió una vivienda de dicha promoción, que le enseñaron el terreno, diciéndole que estaba a nombre de ellos, lo cual no coincidiría con la fecha de escrituración indicada más arriba, los planos y los proyectos, que estaban esperando la concesión de la licencia municipal para comenzar la obra de modo inminente, les pidió la constitución de aval, pero en todo momento le dieron excusas. Ratifica que abonó 87.000 euros del precio final, tal y como consta en el contrato de reserva de fecha 4 de julio de 2007, a los folios 25 a 27, en el que como en otros, consta que UNIÓN TUERIS promueve viviendas en DIRECCION000 , es decir no se presenta como propietario, así como en el contrato privado de compraventa de fecha 28 de septiembre de 2007, a los folios 28 a 30; en ambos documentos consta que el proyecto es de urbanización de cuatro viviendas. El pago efectivo obra a los folios 31 a 33.

- La pareja integrada por Clemente y Magdalena , coinciden en declarar, ratificando el contrato de compraventa de 1 de agosto de 2007, a los folios 949 a 951, con el mismo contenido que todos los anteriores y con la referencia a que UNIÓN TUERIS promueve viviendas en DIRECCION000 , (no se arroga la titularidad en ese momento), el anexo de la misma fecha, al folio 952, en el que consta que los compradores entregan al momento 40.000 euros y entregaran 50.000 el 20 de diciembre de 2007, como obra por documento de pago obrante al folio 953, en la memoria de calidades de los folios 954-955 consta, como fecha de entrega, diciembre de 2009. Ambos coinciden en que la iniciación de la promoción era inminente, Magdalena indica que, según los promotores tenían el terreno para construir, aunque Clemente matiza que no les dijeron que lo tuvieran todavía a su nombre; sobre la licencia de obra, Magdalena declara que, según ellos, la habían solicitado, aunque Clemente indica que no les dijeron nada de eso. Les pidieron avales pero los vendedores les dieron largas en todo momento. Les dijeron que estaban hablando con dos bancos para la financiación de la promoción. Una vez que surgieron los retrasos de iniciación de las obras y les pidieron explicaciones, acudieron a una reunión con el Subdirector del Banco Santander de la sucursal de Gran Vía, en la que dedujo que, supuestamente, no existía problema y en la que este le dijo a Alonso que tenían obligación de constituir aval.

Todo lo expuesto nos conduce a las siguientes constataciones probáticas.

1)- Que en ninguna de los dos promociones los acusados dijeron a los compradores que tenían la titularidad de los terrenos en los que se iban a realizar aquellas, sin perjuicio de que, como promotores, se obligaban a su adquisición y así lo hicieron con posterioridad, pero, en todo caso, esta circunstancia no fue obstáculo para que las promociones no llegaran a buen fin.

2)- Que tampoco podían asegurar que las licencias municipales de construcción estaban concedidas, sino que estaban solicitadas, como demuestran los expedientes municipales que obran en la causa.

3)- Es cierto que incumplieron, de modo flagrante, su obligación legal de constituir aval que garantizara las cantidades entregadas, y otras muchas obligaciones como promotores de las obras, pero las peticiones de algunos de los compradores en los de la constitución del aval a lo largo de un periodo de tiempo considerable, después de haber suscrito los contratos de compraventa, en los que nada se decía de dicha obligación, revelan que no fue esta circunstancia, por si sola, impeditiva de la contratación.

4)- Sobre la financiación, aunque algunos de compradores declara que, según los acusados, no iban a tener problema en este aspecto, sus versiones no son plenamente coincidentes, algunos incluso reconocen no haber sido informados de este extremo. En conclusión no queda claro que los vendedores manifestaran a los compradores que tenían concedido crédito bancario para las promociones, ya que no se refleja en los documentos contractuales y los acusados insisten en que ellos creían que no iban a tener problema hasta que se produjo el embargo del terreno de DIRECCION001 y ningún banco les avaló o financió la promoción. Añadiremos, como veremos a continuación, que la prueba practicada revelará que hubo una circunstancia sobrevenida que afectó, gravemente, a la financiación y viabilidad de las obras.

II)- FASE POSTERIOR. INCUMPLIMIENTO Y CAUSAS.

La Sala coincide, por completo, con el Ministerio Fiscal, en que las precauciones adoptadas por los promotores de las viviendas, a la sazón administradores de la sociedad que las promovía, son dignas de una auténtica chapuza y que el cúmulo de obligaciones exigidas por la Ley de edificación, incumplidas, revelan una acusada falta de prudencia profesional, que demandaría la prohibición a los vendedores de dedicarse a negocios de esta índole, de por vida. Pero, de tal temeridad, rayana en el dolo eventual, no podemos concluir que los acusados abrigaran la conciencia y pensamiento previos de que no iban a realizar las promociones.

a)- Así lo inferimos de las diferentes declaraciones de los diversos compradores y la actitud de los vendedores ante la no iniciación de las obras.

Compradores de chalets en DIRECCION001 .

- Benedicto y Alejandra , deben ser analizados primero, porque ellos fueron los que accionaron judicialmente con anterioridad a los otros, consiguiendo satisfacer su crédito. Declaran que, una vez que no se inician las obras y descubren en el Ayuntamiento el cambio de proyecto, los vendedores les dan largas e inician juicio ordinario, en el que obtienen la anotación preventiva del embargo de la finca de DIRECCION001 por auto del Juzgado de Primer Instancia de Barakaldo de fecha 1 de abril de 2009, los vendedores les hablan de problemas con el Ayuntamiento, que les faltaba algún papel, que existía algún problema con la licencia; los vendedores les ofrecen ceder el terreno para hacer una cooperativa entre los compradores, también les ofrecen otra casa. Cuando fueron al Ayuntamiento no les informaron de que estaba paralizada la concesión de licencias y que el departamento de urbanismo estaba paralizado por un procedimiento judicial penal, que es el argumento utilizado de modo machacón por los acusados, junto con la manifestación de que una vez que se produjo el embargo preventivo instado por estos compradores, intentaron negociar con ellos para que les levantara el embargo, sin éxito y que este fue el obstáculo que produjo la paralización definitiva para las promociones porque ya no tenían dinero ni los bancos les financiaban.

Obra, a los folios 26 y siguientes, demanda de juicio ordinario contra Unión Tueris y los vendedores, procedimiento y sentencia de focha 21 de abril de 2010 de Instancia 3 de Barakaldo, estimando la demanda, acordando la resolución del contrato por vicio del consentimiento por parte de los demandados (a los folios 119 y ss).

Posteriormente vendieron el terreno, por 128.000 euros más un 4 por ciento de IVA, a la sociedad BAGAHIRU S.L., tal y como corrobora su Representante Legal en declaración testifical, (obra escritura pública de fecha 30 de mayo de 2013 en el rollo de apelación) que aporta un dato interesante, cual es que según la zoonificación urbanística de Castro a dicho terreno le correspondía la construcción de 3,1 viviendas.

- Dimas e Tomasa , declaran que, en mayo de 2007, no iniciada la obra, los vendedores les proponen una alternativa: que se constituyan en cooperativa con el resto de compradores, pero no les interesaba, les dijeron que el Ayuntamiento era muy lento en tramitar las licencias de obras, aunque, al final, les dijeron que era un problema de financiación, aunque no les hablaron de que tenían un embargo sobre el terreno. Comprobaron que, debido al cambio de proyecto, no les concedieron la licencia. También les ofrecieron una casa en Islares en la que supuestamente les rebajaban la cantidad entregada, 90.00, pero descubrieron que era un engaño, ya que el precio que les ofertaron era el correspondiente a cualquier tercero. Esto, con respecto a la contratación anterior, es, en todo caso, un engaño sobrevenido y pudiera haber constituido un delito de estafa en grado de tentativa y consumado en caso de haber abonado alguna cantidad. Una vez que comprobaron el cambio de proyecto, declara Tomasa , los acusados hicieron una excavación y colocaron un pequeño vallado.

Contrataron un letrado, demandaron judicialmente a Unión Tueris y a los acusados, que firmaron un reconocimiento de deuda, recayendo sentencia estimatoria de fecha 2 de septiembre de 2012 (a los folios 674 y ss) y, durante la tramitación del concurso necesario, Alonso les abonó 107.500 euros el día 23 de abril de 2013 (a los folios 672-673).

- Ambrosio y María Dolores , declaran, sobre la frustración de la obra, que, una vez que surgen los primeros retrasos, Alonso les dijo que había problemas con la finca de DIRECCION001 ; sobre las explicaciones de los vendedores, que la licencia estaba parada en el Ayuntamiento y que el dinero recibido lo habían utilizado en comprar otro terreno en DIRECCION000 , y que, cuando les concedieron las licencias, ya no les quedaba dinero para continuar la promoción, por lo que les ofreció constituir una cooperativa con los demás compradores y otra vivienda en Islares, con una supuesta rebaja del precio ya abonado, 90.000 euros, que después tras consultar con la promotora descubrieron que el precio ofrecido no tenía ninguna rebaja.

Tras acudir a un letrado cortaron todo contacto con los vendedores y entablaron acciones judiciales.

b)- Respecto de los compradores de viviendas en la finca de DIRECCION000 .

- Juan Miguel , declara que, tras los primeros retrasos, desde diciembre de 2007 hasta mayo de 2010, intentó localizar y ponerse en contacto con los compradores, sin conseguirlo, acudió al departamento de urbanismo del Ayuntamiento de Castro, y comprobó que les faltaba un aval de 10.000 euros, para que les concediera la licencia de construcción; los vendedores no le ofrecieron ninguna alternativa antes de demandarles judicialmente, aunque le firmaron un documento de resolución del contrato y reconocimiento de deuda, hubo un acto de conciliación reconociéndolo todo, en fecha 26 de mayo de 2010 (a los folios 902-903), pero le dijeron que no le podían devolver el dinero. Posteriormente instó demanda de concurso necesario, en el que le han abonado 7.100 euros. En el terreno nunca se hizo ningún trabajo de excavación o construcción.

- Clemente y Magdalena , relatan que, tras el retraso y pedir explicaciones a los vendedores, estos les daban largas, les decían que la promoción la iban a hacer y decían que el Ayuntamiento de Castro estaba paralizado, lo que afectaba a la concesión de licencias, desconocían la falta de concesión, lo descubrieron más tarde de contratar. No les hablaron de problemas de financiación o de que la finca estaba embargada.

Una vez que les demandan judicialmente y realizan embargo preventivo de la finca, los vendedores les ofrecieron un chalet con el precio rebajado en lo abonado por ellos pero la rebaja era incierta.

c)- El examen cronológico de los expedientes municipales de obtención de las licencias de obras por la sociedad constituida por los dos acusados ante el ayuntamiento de Castro Urdiales, para ambas promociones y las cuantías que constan abonadas por diversos conceptos, resulta decisivo a fin de concluir la falta de engaño previo, y sí la existencia de circunstancias sobrevenidas. Y también cuenta con repercusión a efectos de apreciación de los elementos del delito de apropiación indebida, singularmente la apropiación o distracción de los importes recibidos.

Ambos expedientes obran en el testimonio del Juicio ordinario instado por los compradores Benedicto Y Alejandra , ante el juzgado de primera instancia núm. 1 de Barakaldo, a los folios 3 a 127, ambos inclusive, del rollo de apelación.

1)- Promoción relativa a la construccion de tres viviendas unifamiliares en el barrio de DIRECCION001 , Castro Urdiales.

- Con fecha 24 de enero de 2008 la junta de gobierno local deniega la licencia (al folio 836) conforme a solicitud fundada en proyecto visado el 28 de mayo de 2007.

- Con fecha de entrada 1 de abril de 2008, se solicita licencia municipal de obras, al folio 117 del rollo, aportándose junto con la misma proyecto arquitectónico de fecha y planos.

- Con fecha 1 de abril de 2008 el Alcalde remite a la dirección regional de vivienda del proyecto básico para la construcción, a los efectos del informe de habitabilidad (al folio 116 del rollo).

- La citada dirección regional emite informe favorable de fecha 9 de abril de 2008 (al folio 112 del rollo).

- Con fecha 17 de abril de 2008 el gerente de urbanismo requiere a los solicitantes para que aporten fotocomposición del entorno, datos estadísticos sobre edificación y vivienda, y copia digitalizada del proyecto básico y una serie de planos, al folio 111-112 del rollo.

- El servicio técnico municipal emite, en fecha 28 de abril de 2008, informe favorable respecto de la documentación técnica enviada, requiriendo, con carácter previo a la concesión de la licencia municipal, copia del aval por importe de 19.618,87 euros, así como proyecto de ejecución y estudio de seguridad y salud; así como aceptación a la dirección de la ejecución de obra por parte del arquitecto técnico (a los folios 86 a 90 del rollo).

- Se aporta el proyecto de ejecución con fecha febrero de 2009.

- Con fecha 16 de abril de 2008 el arquitecto municipal emite informe favorable a la documentación técnica que el proyecto incluye proyecto de telecomunicaciones y estudio de seguridad y salud, en base al anterior por resolución de fecha 17 de abril, se concede la licencia de obras, constatándose la prestación del aval antecitado, así como que, de modo previo al inicio de las obras, deberá aportarse acta de replanteo por los técnicos correspondientes (a los folios 43 a 49 del rollo). No comprendemos que los acusados hayan manifestado que nunca constituyeron los avales debido a que los bancos no se los concedieron tras el embargo de la tinca por parte de Benedicto .

Cantidades abonadas en esta promoción. A pesar de que los acusados han tenido múltiples momentos para la aportación de los diversos documentos que pudieran acreditar los pagos que se dicen realizados, constatamos los siguientes:

- Con fecha 20 de julio de 2007, abono de la licencia de obra, 12.747,11 euros, al folio 50 del rollo, así como tasa de licencia urbanística, 9.229,56 euros.

- Obra factura, de fecha 31 de julio de 2008, por importe de 18.464,99 euros, en concepto de excavación, extracción de tierras y desbroce de terreno (al folio 52 del rollo). No está ratificada por la empresa autora de los trabajos, pero su realización, en la que insisten los acusados, ha sido confirmada por varios de los testigos compradores en esa promoción.

- Con fecha 28 de abril de 2009, abono de impuesto por importe de 11.335,32 euros, al folio 61 del rollo.

En total la suma de estas cantidades asciende a 51.776,98 , sin incluir los honorarios de arquitecto y visado colegial.

- Con fecha 16 de julio de 2010 Alonso , en representación de la mercantil ya citada, solicita la devolución del ICIO, así como desistimiento de la licencia otorgada, consta informe técnico favorable a la devolución de fecha 22 de octubre de 2010 (al folio 836 vuelto).

2)- Promoción relativa a la construccion de cuatro viviendas adosadas en La Llosa BARRIO000 , DIRECCION000 .

Únicamente contamos con la contestación del Ayuntamiento de Castro Urdiales que obra a los folios 836-837. Refleja que UNIÓN TUERIS S.L. solicitó licencia para la misma, no nos consta la fecha, y que; en fecha 15 de octubre de 2008, se informa favorablemente al proyecto básico, y que se le requiere documentación necesaria para continuar con el expediente, no habiendo sido entregada la misma. Por decreto de la alcaldía núm. 1989/2010 se estimó la devolución del ICIO (de modo que cabe deducir que lo habían abonado), y por decreto de 19 de abril de 2011, se acepta el desistimiento solicitado por Alonso (al folio 836 vuelto).

Aun cuando el expediente municipal de dicha promoción no consta completo, contamos con un elemento probático indirecto, cual es la sentencia absolutoria del juzgado de lo penal de Santander de fecha 20 de febrero de 2017 , por un delito de estafa denunciado por otros compradores de esta promoción, cuya copia obra en el rollo, en la que consta probado que UNIÓN TUERIS S.L. ingresó, el 5 de febrero de 2008, 18.929,52 euros en concepto de impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras, así como 14.197,14 euros, en concepto de tasas de licencia urbanística, lo que supone un indicio más de su intención de acometer la promoción. En total 33.126,66 euros sin incluir honorarios de arquitecto y de visado colegial.

A partir de todo lo expuesto, la concatenación cronológica de fechas revela, en la línea argumental de los acusados, que, cuando les fue notificada la concesión la licencia de obras de la promoción de DIRECCION001 , 17 de abril de 2009, ya pesaba sobre la misma la anotación preventiva de embargo, de fecha 7 de abril de 2009, instada por Benedicto y su pareja, lo que su pone una causa sobrevenida, provocada ciertamente por su negligencia profesional, por su retraso injustificado en el inicio de las obras, pero eso no significa que tuvieran intención de no acometerlas para quedarse con un capital que la prueba demuestra que no se ha n quedado. A ello se debe unir que los acusados no han tenido problema en reconocer la deuda existente con diversos comprad ores que accionaron judicial mente, incluso, ha existido un pago por parte de Alonso a uno de ellos por importe de 107.000 euros, que procede de una herencia, de la que, por cierto, no ha aportado documento alguno, pero que, por la fecha del mismo, 2013, y su separación temporal con la frustración de las promociones, y la prueba de las cantidades utilizadas en las mismas, no permite inferir que procedieran de parte de las cantidades abonadas por los compradores. Tampoco podemos prescindir de que los acusados realizaron todos los trámites oportunos para la concesión de una de las licencias, la de la promoción de DIRECCION001 , y que, respecto de la de DIRECCION000 , realizaron, al menos, parte de ellos. A pesar de que, en algunos extremos, la prueba es de carácter indirecto, lo actuado revela una comparación de ingresos y gastos más o menos justificados en ambas promociones, que impide inferir, racional y lógicamente, que los acusados se hayan quedado o distraído cantidades significativas.

Centrándonos en la compraventa de la finca urbana de DIRECCION000 , en fecha 21 de abril de 2008, no tenemos elementos específicos, fuera de los datos probáticos ya ofrecidos, para inferir que los acusados no tuvieran Intención previa de cumplir con sus obligaciones contractuales respecto de las vendedoras, pues consta, mínima y suficientemente probado, que presentaron la solicitud de licencia de obras, ante el ayuntamiento, aportaron el proyecto arquitectónico y visado por el COACAN, abonaron las tasas de licencia y del impuesto de construcción, de modo que es, con posterioridad, cuando, a iniciativa procesal de Benedicto y su pareja, cuando se produce el embargo de la finca de DIRECCION001 , que trunca, de modo sobrevenido, la continuidad de la promoción por falta de liquidez y porque los bancos no aportan financiación ante tal circunstancia. En definitiva no podemos considerar la existencia de un relevante engaño para contratar, más allá de la inferencia racional de vicios del consentimiento civil.

TERCERO. APROPIACIÓN INDEBIDA.

La STS de fecha 11 de diciembre de 2017 (ROJ STS 4567/2017 ); sintetiza adecuadamente la jurisprudencia sobre la materia:

'En el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 23 de mayo de 2017, se indica: en caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en entidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

El sentido del Acuerdo lo especifica la STS 406/2017, de 5 de junio , que después de un exhaustivo examen de las obligaciones civiles y mercantiles en este ámbito por parte de los promotores y su evolución legislativa, en confrontación con la jurisprudencia penal que se proyectaba sobre la misma, no siempre unánime, expone la línea doctrinal que tras el mismo prevalece:

(...) desaparecida aquella tipicidad especial ( artículo 6 de la Ley 57/1968 , derogado expresamente por el Código Penal de 1995, sin que leyes posteriores la rehabilitaran), se venía exigiendo la concurrencia de los requisitos propios del delito de apropiación indebida, considerando que existía distracción cuando el promotor destinaba a fines distintos de la construcción las cantidades recibidas anticipadamente de los constructores con esa finalidad. En este sentido, la STS nº 537/2014, de 24 de junio , en la que se razonaba que «Cuando se trata de cantidades entregadas para la construcción de viviendas, la jurisprudencia ha entendido que, aunque la compraventa no sea un título de los contemplados en el artículo 252 del Código Penal , en tanto que no genera una obligación de entregar o devolver, sin embargo, 'la caracterización de la relación jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir una vivienda o un inmueble que el comprador tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio (en cuotas o no) al promotor, reviste una mayor complejidad. En efecto, en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a las sumas recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el art. 252 CP '. ( STS nº 10/2014, de 21 de enero , que cita la STS nº 99/2011, de 25 de febrero ), de forma que si lo destina a otras finalidades o simplemente lo incorpora definitivamente a su patrimonio en lugar de destinarlo a la construcción de las viviendas, cometerá un delito de apropiación indebida». En sentido similar la STS nº 407/2015, de 30 de junio o la STS n° 417/2015, de 30 de junio , en la que se razona que «esta sala; pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/68 , sigue manteniendo la subsunción de los comportamientos de los promotores en el delito de apropiación Indebida del art. 252 CP , cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado en los términos legales.

En este mismo sentido, por ejemplo, la STS nº 1083/1997, de 23 de diciembre (se aprecia la apropiación indebida «si el promotor hubiese dispuesto como suyas de las cantidades recibidas o una importante suma de las mismas; no destinándolas a las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas»); la STS nº 562/1997, de 21 de mayo ["para que surja a la vida del delito la figura de la apropiación indebida es necesario que concurran todos y cada uno de los requisitos que configuran el tipo penal porque el Incumplimiento meramente formal de las garantías legales sólo daría lugar a una sanción administrativa ( Sentencias del 23 de febrero de 1988 y 16 de mayo de 1990 )»]; la STS n° 955/1997, de 1 de julio («concurren en los hechos probados los elementos básicos integradores del delito de apropiación indebida pues el acusado dispuso de cantidades que había recibido para su administración y empleo en la construcción de las viviendas, haciéndolas propias»); la STS nº 768/1998, de 17 de julio (el dinero «fue utilizado en el pago de la construcción, de los gastos que determinaba y de los proveedores que suministraron materiales para realizarla, no encontrándose otra explicación de que no se terminara el proyectado edificio que la, no esperada ni explicada, denegación del préstamo hipotecario del que se habían ofrecido suficientes y razonables expectativas de obtención y que hubiera permitido cumplir el sistema de adquisición de viviendas por los compradores»); la STS n° 964/ 1998, de 7 de noviembre («La apropiación indebida concurre, en estos casos, cuando el promotor o constructor acusado dispone Ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir las dedica a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de quiénes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido»); la STS nº 1329/2003, de 18 de marzo («La sustancia es que las cantidades entregadas han sido sustraídas a la finalidad pactada y dispuestas por los acusados en su beneficio con evidente perjuicio del comprador»); y en sentido similar, destacando que lo que importa es si las cantidades recibidas han sido destinadas a un fin distinto de la construcción de la obra, la STS no 1491/2004, de 22 de diciembre ; STS nº 29/2006, de 16 de enero ; STS no 184/2008, de 29 de abril ; STS nº 249/2010, de 18 de marzo ; STS nº 228/2012, de 28 de marzo y STS n° 656/2012, de 19 de julio .

Por lo tanto, la jurisprudencia mayoritaria ha seguido entendiendo que el delito de apropiación Indebida, en la modalidad de distracción, exige que se dé al dinero recibido un destino distinto del que Impone el título de recepción, que pretende ser definitivo y que, en el ámbito probatorio, se valora como tal al superar el llamado punto de no retorno. Cuando se trata, pues, de cantidades anticipadas al promotor para la construcción de viviendas, el destino de esas cantidades es, precisamente, la construcción, aunque la ley imponga unas medidas de aseguramiento y garantía a cargo de aquel y en beneficio de los adquirentes. Medidas cuyo incumplimiento tiene previstas sanciones de tipo administrativo, contempladas en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada actualmente por la Ley 20/2015. Pero solamente es apreciable un delito de apropiación Indebida cuando el promotor haga suyas las cantidades recibidas, no empleándolas en la construcción de las viviendas, que era la finalidad pactada y la única que autorizan la ley y el contrato, sin perjuicio de que, como ocurre con cualquier otro caso de apropiación indebida, no sea preciso demostrar cuál fue el destino concreto de esas cantidades, bastando con probar que no se destinaron a la construcción de las viviendas.

Es decir, reitera que la jurisprudencia penal entendía que la conducta consistente en destinar a otros fines diferentes las cantidades recibidas de los adquirentes con destino a la construcción de las viviendas concretas que pretendían adquirir, causando con ello un perjuicio a aquellos, en tanto que no recibían la vivienda ni tampoco el dinero entregado a cuenta, constituía un delito de apropiación Indebida, si bien, con la precisión de que la apropiación indebida concurre, cuando el promotor o constructor acusado dispone ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, al dedicarlas a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de quiénes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido.

4. Normalmente; la falta de devolución de las cantidades entregadas y de la falta de construcción de la vivienda, Integran fuertes Indicios, Incluso determinantes de la voluntad de distracción, que aunado a la falta de acreditación de la Inversión de las cantidades entregadas en la obra, cuya facilidad probatoria para el promotor resulta obvia, permiten la Inferencia conclusiva sobre la efectiva distracción, que implica una probatio de naturaleza negativa, es decir, la no dedicación de las cantidades entregadas a la construcción de la vivienda adquirida.

Así lo expresa, de elocuente modo, la STS 151/2017, de 10 de marzo :

(...) si bien es a la acusación a quien le corresponde aportar la prueba de cargo acreditativa de los hechos Integrantes del tipo penal de la apropiación indebida, debe tenerse también muy presente que, una vez que la parte acusadora acredita una conducta con las connotaciones propias del tipo de la apropiación indebida y con la dosis de antijuricidad indiciaria que lo impregna, es claro que la persona que sabe cuál es el destino dado al dinero que no ha sido devuelto a los querellantes es el propio acusado que lo ha percibido. De modo que habría que hablar de 'prueba diabólica', como han apuntado ya varios precedentes de esta Sala en supuestos similares, si se les obligara a los perjudicados a probar cuál es el destino que le ha dado al dinero el acusado una vez que se puso a su disposición y ni se ejecutó la obra ni fue reintegrada la suma anticipada. Las posibilidades de disposición del dinero por parte del acusado son múltiples, debiendo por tanto ser el disponente quien desvirtúe los graves indicios delictivos aportados por las acusaciones contra él, para lo cual ha de aportar una contraprueba que le favorezca y que además, generalmente, sólo él puede conocerla y controlarla.

Ello significa que cuando la acusación ha acreditado unos hechos que contienen la antijuricidad indiciaria propia o consustancial a la tipicidad del art. 252 del C. Penal (actual 253), en el que se regula el delito de apropiación indebida, constatando para ello que los querellantes han anticipado una Importante cantidad de dinero que han puesto a disposición del acusado, sin que éste a su vez cumplimentara todas las garantías legales a que estaba obligado, y después ni entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, no han de ser los perjudicados los que investiguen el destino de un dinero que, merced a indicios sólidos y evidentes, ha sido distraído por la persona que lo percibió y no garantizó su devolución ni lo reintegró después, sin que tampoco pusiera a disposición de los compradores la vivienda comprometida',(fdtos. jcos. 3º y 4º).

La proyección de esta conocida y consolidada jurisprudencia a los hechos probados y, en particular, a las cantidades recibidas por los acusados, puestas en relación con las cantidades, que más allá de su absoluta ausencia de voluntad y actividad probática, se han acreditado, como destinadas por el los aciertos y múltiples aspectos de las dos promociones, revela que no aparecen significativas cantidades injustificadas.

Es un hecho pacífico que los acusados recibieron de los compradores de las dos promociones 447.000 euros; (cantidad que pudiera ser incrementada en otros 60.000 euros correspondientes a los compradores de uno de los chalets de DIRECCION000 , Eugenio y Rebeca , tal y como se desprende de la sentencia absolutoria dictada por el juzgado de lo Penal de Santander arriba citada; si bien no son hechos a acreditar en esta causa). UNIÓN TUERIS S.L. solicitó licencia para la misma, no nos consta la fecha, y que, en fecha 15 de octubre de 2008, se informa favorablemente al proyecto básico, se le requiere documentación necesaria para continuar con el expediente, no habiendo sido entregada la misma. Tampoco cabe olvidar que, de dicha sentencia e informe municipal, obrante a los folios 836-837, se desprende el abono por diversos conceptos municipales, ICIO y licencia de obras, a fecha 5 de febrero de 2008, por importe de más de 33.126,66 euros.

Basta con una sencilla operación aritmética, para concluir que las cantidades abonadas por la promotora en las dos promociones, por los diversos conceptos, (84.903,64 euros) precio de la finca de DIRECCION001 (360.000 euros según Alonso con visos de ajustarse a la realidad por lo ya indicado más arriba), proyectos arquitectónicos, visado del COACAN que no están cuantificados; para concluir que se acercan, en gran medida, a las cuantías recibidas (447.000 según esta causa; sin que podamos sumar las de otra causa penal y que no son objeto de la conclusión primera del escrito de acusación, ni pueden ser por ende incorporadas a los hechos probados), por lo que quedaría por justificar, una cantidad porcentualmente baja, que impide que podamos inferir que ha existido una relevante distracción dineraria.

CUARTO. El delito de alzamiento de bienes requiere para su presencia los siguientes elementos:

A)- La parte objetiva del tipo:

1)- El objeto del delito: los bienes propios. El delito de alzamiento de bienes tiene por objeto material los bienes del sujeto activo, entendiendo por tales tanto los muebles como los inmuebles o cualquier derecho con contenido económico realizable.

2)- Presupuesto único: la existencia de unos acreedores con derecho de crédito.

3)- El comportamiento típico: alzarse con los bienes propios. El alzamiento consiste en una actuación destinada a mostrarse de forma real o aparente, total o parcialmente, insolvente frente a todos o parte de los acreedores, para de este modo frustra sus créditos. El alzamiento puede tener lugar tanto en el momento anterior como posterior al momento en que el crédito es realizable.

4)- Afectación del bien jurídico protegido: los derechos de crédito frente a actuaciones intencionadamente fraudulentas.

B)- La parte subjetiva del tipo.

5)- Dolo: el delito de alzamiento de bienes es un delito doloso, esto es, exige por parte del sujeto activo el conocimiento de que con su actuación provoca una situación de insolvencia tal, que frustra las posibilidades de sus acreedores de hacer efectivos sus créditos.

6)- El elemento subjetivo del tipo: actuar en perjuicio los acreedores. Además del dolo el alzamiento de bienes, en su parte subjetiva, exige la concurrencia de un especial elemento subjetivo del injusto, a saber, actuar en perjuicio sus acreedores, de tal forma que si no concurre dicho elemento la conducta no será subsumir en dicho tipo. Es necesario entonces, que el sujeto activo realice la conducta típica con el conocimiento y voluntad de que con ello perjudica el derecho de crédito de sus acreedores.

Para el Ministerio Fiscal la conducta típica consistiría en que, una vez que los administradores de UNIÓN TUERIS S.L. se desentendieron, conscientemente, de la marcha de la sociedad, provocando que el pasivo de la misma se fuera incrementando mediante la generación de intereses, no cumplieron con su obligación de solicitar el concurso voluntario, de modo que, con su conducta dolosa, agravaron la situación de insolvencia, hasta que, en fecha 23 de diciembre de 2010, se presentó, por varios acreedores, compradores de chalets no construidos, concurso de acreedores, acordándose, por auto judicial, concurso necesario, y, por auto de 2 de abril de 2010, calificación de concurso culpable y la apertura de las fase de liquidación de su activo.

Es indiscutible, conforme al informe del administrador concursal, obrante a los folios 159 y ss, ratificado en juicio, que, de la documentación existente, se desprende que la entidad UNIÓN TUERIS S.L., a 31 de diciembre de 2008, se encontraba en una situación de total desequilibrio económico financiero, ya que en su estructura financiera no existía financiación propia debida a la asunción de pérdidas constantes y la financiación exclusiva con recursos ajenos a corto plazo, no existiendo financiación alguna a largo plazo y, por lo tanto, no poseyendo fondo de rotación; así su solvencia es nula y la entidad está en causa justa de disolución y liquidación.

Nos parece que existe un obstáculo insalvable para la aplicación del tipo delictivo previsto en el art. 260.1, tanto en su texto actual, como y sobre todo, en el anterior a la reforma operada por la LO 1/2015 , dada las fechas de los hechos (2008/09/10), ya que, en ambos textos, so exige que la situación de insolvencia sea causada o agravada dolosamente. Es decir que el autor actúe con el propósito de declararse en insolvencia y con ánimo de incumplir las obligaciones contraídas. Es decir que el dolo se concrete en actos que reflejan una voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores.

En realidad, la ejecutoria empresarial de los acusados como administradores ha sido un verdadero desastre, pero, aparte de la conducta atípica de recibir la comunicación de la iniciación del concurso necesario (al folio 621-622 obran notificaciones personales a los dos de la providencia de tras lado para personación y alegaciones) y de no comparecer, la mera dejación, indolente, de actividad en la gestión y documentación de la sociedad, cuando ya se había producido la insolvencia, no podemos considerarla incardinada en el tipo delictivo, un mero no hacer, ciertamente con incumplimiento de sus obligaciones legales específicas, tal y como exige la previsión de la comisión por omisión del art. 11a) CP , para ser considerados garantes por ley, pero posterior a la creación del resultado que supone la insolvencia patrimonial, de modo que no cabría hacer un juicio válido de adecuación, ni una imputación objetiva por incremento doloso del riesgo, entre la conducta omisiva, reprobable legalmente, y el resultado lesivo exigible por el tipo.

A lo expuesto se añade otro obstáculo, si se hubiera de aplicar el nuevo art. 260 CP , este exige, el favorecimiento de alguno de los acreedores, que no es objeto de acusación, inciso primero, o bien la realización de un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar a uno o varios acreedores con posposición del resto, inciso segundo. Conductas que no son objeto de acusación ni de prueba.

QUINTO.- Las costas procesales serán declaradas de oficio ante la absolución de los acusado, arts. 123 C.P . y 239 y ss de la LECRIM .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. El Rey,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a los acusados D. Alonso y Armando de un delito continuado de estafa, de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito de insolvencia punible, de los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas devengadas.

Contra esta Sentencia cabe interponer n::curso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.