Sentencia Penal Nº 7/2019, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 1, Rec 3/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Penal Sección Primera

Rollo de Sala nº 3/2018

Sumario nº 2/2018

Juzgado Central de Instrucción nº 5

Tribunal:

Dª. Manuela Fernández Prado

D. Eduardo Gutiérrez Gómez

D. Ramón Sáez Valcárcel (ponente)

SENTENCIA Nª 7/2019

En Madrid a 5 de marzo de 2019.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa referenciada seguida por delito contra la salud pública.

Han sido partes: como acusación el Ministerio Fiscal, representado por Ignacio de Lucas, y como acusados:

· Dª. Rafaela , (detenida el 07.07.16, en prisión desde el 9.07.16), nacida el NUM000 .72 en Tarabuquillo, Chuquisaca (Bolivia), hija de Pelayo y María Virtudes , Nie NUM001 . Fue defendida por la letrada Dª. Nora Elena Ramírez Cruz y representada por el procurador José Noghera Caparro.

· D. Abelardo , (Detenido el 14.07.16 y en prisión desde el 15.07.16). nacido el NUM002 .57, en Guayaquil (Ecuador), hijo de Raúl y de Agueda , con Nie NUM003 . Fue defendido por la letrada Dª. María Paloma Bas Angulo y representada por la procuradora Dª. María Teresa Rodríguez Pechín.

· D. Andrés , (detenido el 28.07.16, en prisión desde el 29.07.16), nacido el NUM004 .75 en Hato Mayor (República Dominicana), hijo de Samuel y Ángeles , con Nie NUM005 . Defendido por el letrado D. Alberto Holgado Lanillos y representado por el procurador D. Domingo Lago Pato.

· D. Belarmino (detenido el 06.07.16, en prisión desde el 9.07.16), nacido el NUM006 .79 en Santa Cruz de la Sierra (Bolivia), hijo de Simón y de Begoña , tarjeta de Run NUM007 . Defendido por el letrado D. Ángel de la Fuente Fernández y por la procuradora Dª. Concepción del Rey Estévez. Y

· D. Cayetano (detenido el 06.07.16, en prisión desde el 9.07.16), nacido el NUM008 .76 en San Martín (Perú), hijo de Vidal y de Carlota , con pasaporte nº. NUM009 . Fue defendido por el letrado D. Abel Isaac de Bedoya y representado por el procurador D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla.

Antecedentes

1.- Por auto de 18.1.2016 se acordó el procesamiento de los acusados. El sumario fue elevado el 31.5.2018. El juicio se ha desarrollado el día de ayer.

2.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos.

(a) Un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, en cantidad de notoria importancia, realizado por una organización por quién ostentaba la cualidad de jefa, previsto en los art. 368 , 369.5 y 369 bis párrafo segundo del Código penal (CP ).

Delito que atribuyó a Rafaela , concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP y la atenuante muy cualificada de arrepentimiento ( art. 21.4 y 7 CP ), para la que solicitó la imposición de una pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1 millón de euros y pago de las costas.

(b)Un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, realizado por una organización y en cantidad de notoria importancia de los art. 368 y 369.5 y 369 bis CP . Que atribuyó a los otros cuatro acusados, concurriendo en todos ellos la atenuante muy cualificada de arrepentimiento ( art. 21.4 y 7 CP ). Interesó que se impusiera a los señores Abelardo , Andrés y Belarmino las penas de 8 años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1 millón de euros, con arresto sustitutorio de 1 mes en caso de impago. Y al Sr. Cayetano la pena de 4 años y 9 meses de prisión e igual accesoria y multa. Y las costas para todos ellos.

Además, solicitó el comiso definitivo de la sustancia intervenida, así como del dinero y de los bienes reseñados que deberán adjudicarse al Estado con destino al Fondo de Bienes Decomisados al amparo de la ley 17/2003.

3.- Las defensas de los cinco acusados se adhirieron a la calificación definitiva del Fiscal y a las penas solicitadas por este.

Hechos

1.- Desde el año 2015 venía actuando un entramado radicado en Manresa, con conexiones en Cataluña, Madrid y Bolivia, que tenía por objeto la introducción y distribución de cocaína procedente de América del Sur, y estaba liderado por Dª. Rafaela quien aprovechaba sus contactos en Bolivia para gestionar el transporte de partidas de sustancia estupefaciente e introducirlas en España a través de distintas vías. Las personas que participaban en este entramado de manera subordinada a la Sra. Rafaela , configurando así una estructura estable en el tiempo, eran D. Abelardo , D. Andrés , D. Belarmino y D. Cayetano .

2.- Siguiendo las instrucciones de la Sra. Rafaela mantuvieron distintos contactos con los suministradores de la sustancia estupefaciente en Suramérica, encaminados a introducirla en España a través de 'correos humanos'. Ese fue el caso de Dª. Gabriela quien fue detenida en el aeropuerto de Barajas en vuelo procedente de Bogotá, el 22 de junio de 2015, cuando transportaba en un doble fondo de su equipaje cocaína con un peso neto de 1993,8 gramos y una pureza del 61,5% (fue condenada en sentencia de 17 de noviembre de 2015, dictada por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid , a la pena de 6 años y un día de prisión y multa de 80.000 euros, por un delito contra la salud pública). Con posterioridad a la detención, el Sr. Andrés conversó con dos individuos radicados en Colombia acerca del incidente y la pérdida económica que representaba en atención a la inversión que habían realizado.

3.- El 17 de agosto de 2015 el Sr. Andrés se desplazó desde Barcelona a Ámsterdam para entrevistarse con los miembros de la organización colombiana y el 12 de septiembre viajó a Colombia con la misma finalidad. A causa de varios fracasos exploraron diversas vías de introducción de sustancia estupefaciente, entre ellos la ocultación en los conductos del sistema de aguas fecales de los aviones o, alternativamente, a través de cajas de valores numeradas de vuelos de la compañía KLM procedentes de Colombia. Una primera operación hubo de cancelarse por problemas de calendario; respecto a ella el Sr. Andrés recibió en su teléfono imágenes de la ubicación de la droga en el interior del avión.

4.- En el mes de mayo de 2016, el Sr. Andrés y la Sra. Rafaela trataron de introducir cocaína a través de un envío postal, a un domicilio de Barcelona que facilitó esta, que querían ocultar en un crucifijo. Sin embargo, las personas que debían enviar el paquete cancelaron la operación.

5.- El 7 de julio de 2016 se detuvo a la Sra. Rafaela , al Sr. Belarmino y al Sr. Cayetano en Gavá cuando trataban de encontrar compradores para una partida de 10 kilogramos de cocaína que habían adquirido a unos proveedores brasileños. Posteriormente, el 14 de julio, se detuvo al Sr. Abelardo quien había mantenido conversaciones con la Sra. Rafaela para concretar la transacción y venta de la sustancia estupefaciente a terceras personas.

Para proveerse de esta droga la Sra. Rafaela había viajado a Valencia junto al Sr. Belarmino el 6 de julio, donde se encontró con los suministradores. Posteriormente, Belarmino y Cayetano recogieron la droga y la depositaron en el domicilio de aquella, en la CALLE000 , NUM010 , de Gavá. El 7 de julio Belarmino y Cayetano recogieron 2 kilos para proceder a su venta, siendo detenidos cuando salían del domicilio de la Sra. Rafaela en un vehículo Audi A6 ....RNH . En el interior del mismo fueron intervenidos dos paquetes que contenían 4 tabletas de cocaína con un peso neto 1964,5 gramos y una pureza del 68%. En el domicilio de la Sra. Rafaela se hallaban 7 paquetes que contenían cuatro tabletas cada uno de cocaína con un peso neto 9346 gramos y una pureza del 68%. El valor de mercado de la sustancia intervenida es de 598.621,15 euros.

6.- En las mismas fechas el Sr. Belarmino esperaba recoger en el puerto de Valencia una partida de cocaína que viajaba oculta en un contenedor, que transportaba azúcar, en un barco que procedía de Santos, en Brasil, con la ayuda de la Sra. Rafaela y del Sr. Andrés . No lograron rescatar la sustancia estupefaciente, por lo que el contenedor continuó su trayecto con destino final en el puerto de Mombasa (Kenia), donde el 29 de julio de 2016 la policía incautó 90 paquetes de cocaína con un peso neto de 99.721,8 gramos y un valor de mercado de 3.452.602,78euros.

7.- En el momento de su detención, se intervino a los acusados los siguientes efectos:

Al Sr. Belarmino una anotación con los datos del contenedor y de los sacos ('MEDU 3333950/22G1 Lata Amarela. Lacre da lata=EU0783747 lacre do saco=EU7773699'), así como un folio que lleva la impresión de la Autoridad Portuaria de Valencia con un listado de buques atracados en el puerto de Valencia el 28 de junio y los barcos en espera. Asimismo, se intervino en su poder 1950 euros, 14 dólares Usa, 80 libras esterlinas y 695 reales brasileños y dos teléfonos móviles Samsung.

Al Sr. Cayetano se le intervino dos teléfonos móviles y 210 euros.

A la Sra. Rafaela se le ocupó un teléfono móvil, material informático y 1050 euros.

Al Sr. Andrés se le intervino 1500 euros y un teléfono móvil.

8.- Los cinco acusados admitieron en juicio haber realizado los hechos que constaban en el escrito de conclusiones definitivas del Fiscal.

9.- La Sra. Rafaela fue condenada como autora de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión en sentencia firme de fecha 19 de noviembre de 2012, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona (Ejecutoria 91/2012). La fecha de extinción de la pena fue el 9 de marzo de 2015.

Fundamentos

1.- Sobre la prueba.

Las defensas no objetaron la legalidad de las pruebas practicadas en el juicio a instancia del Fiscal,

Las intervenciones telefónicas fueron autorizadas judicialmente, constando que los agentes investigadores dieron cuenta de la información que obtenían por este medio. En los atestados hay transcripción de algunas conversaciones y mensajes y la síntesis de otras, que los dos testigos, agentes de la Guardia Civil, ratificaron en sus declaraciones, introduciendo de ese modo su contenido. Las defensas no han objetado ni impugnado el contenido de las conversaciones ni el método de incorporación a la prueba.

1.2.- Valoración de la prueba.

Ahora pasaremos al análisis del resultado de la prueba a partir de los enunciados propuestos en la hipótesis acusatoria.

1.2.1.- Una organización dedicada a la introducción de cocaína y a su distribución en España. Reparto de tareas. Estabilidad. Jefatura. Participación de los acusados.

Los cinco acusados a los que hemos considerado integrados en una estructura dedicada a la introducción y tráfico de cocaína, según la hipótesis acusatoria, han admitido los hechos que se les atribuían. La detención de dos de ellos ( Belarmino y Cayetano ) cuando transportaban una partida de dos kilogramos de cocaína y de la Sra. Rafaela en su domicilio donde custodiaba otros 8 kilogramos de la misma sustancia es un dato esencial que confirma su confesión en cuanto al acuerdo entre ellos y la dedicación a dicha actividad. La intervención de una partida en el interior de un contenedor que había viajado de Brasil a Valencia, donde los acusados no fueron capaces de recibir la mercancía, en un puerto de Kenia, más las comunicaciones entre la Sra. Rafaela y el Sr. Andrés para intentar acceder a la droga en el puerto africano y la anotación de los números de identificación del contenedor y del saco, que se halló en poder del Sr. Belarmino , implica a estos tres en la última de las operaciones de introducción de cocaína, corroborando con rigor su confesión.

Además, tenemos en cuenta las conversaciones y mensajes entre ellos que dan cuenta de las tareas que acometían cada uno. La Sra. Rafaela y el Sr. Andrés se encargaban de los contactos y negociación con los proveedores para adquirir la droga, incluso el segundo se desplazó a Colombia para controlar los envíos desde allí. Envíos que realizaron por varios medios: correos humanos, contenedores de mercancía legal, adquisición directamente de proveedores en España, envíos postales, ocultación en el interior de aviones comerciales. Los otros tres coacusados operaban en la recepción de la droga y su distribución. Es decir, entre los cinco había una distribución de tareas, y una cierta jerarquización de la estructura, que dirigía la Sra. Rafaela . La investigación policial se desarrolló a lo largo del año 2015 y 2016, durante el que realizaron numerosas operaciones de introducción, transporte y venta de drogas, por lo tanto, se puede afirmar que tenían estabilidad y voluntad de permanencia, provocando su crisis la intervención policial.

1.2.2.- Calidad, composición y precio de la mercancía.

La naturaleza y cuantía de las drogas intervenidas en la detención de los acusados (10 kilos de cocaína), en la detención de una mujer que viajaba en avión (2 kilos de cocaína) y en el puerto de Mombasa (100 kilos de cocaína) cuentan con prueba rigurosa. Se introdujeron como documental, con el acuerdo de todas las partes, las actas de incautación y pesaje de las sustancias estupefacientes, los informes de los técnicos del laboratorio del Instituto de Toxicología de Barcelona sobre análisis químico y toxicológico de las muestras y de los informes de valoración de las drogas en el mercado negro, según una estimación realizada a partir de los indicadores de la policía (todos ellos obran a los folios 4.521 y 4.583).

1.2.3.- Reincidencia de la Sra. Rafaela .

La hoja histórica penal ofrece esa información. El antecedente estaba en vigor y puede servir como presupuesto fáctico para la apreciación de la agravante de reincidencia.

2.- Fundamentos jurídicos.

2.1.- Calificación jurídica.

2.1.1.- Tráfico de drogas. Organización y notoria importancia.

Los hechos constituyen, tal y como propuso el Fiscal, un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud agravado por tratarse de cantidad de notoria importancia, con la intervención de una organización, delito contemplado en los art. 368 , 369.5 y 369 bis del Código penal .

Como se trata de un tipo penal en blanco ha de ser integrado para determinar qué sustancias tienen la consideración de drogas tóxicas o estupefacientes con las listas incorporadas a la Convención Única de las Naciones Unidas, ratificada por España por Instrumento de 3 de febrero de 1966, donde la cocaína aparece incluida entre las gravemente perniciosas para la salud. Dentro de las conductas o actividades tipificadas por hallarse encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas tóxicas, hay que considerar tanto la venta o donación, como el transporte o la tenencia, siempre que vayan preordenadas al tráfico. En éste caso la actividad enjuiciada e imputada a los coacusados se refería a la introducción, tráfico y distribución de la droga.

En orden a la agravante de organización que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos, del art. 369 bis, propuesta por el Fiscal, y como se dijo antes, se ha acreditado el soporte fáctico que justifica su apreciación, no discutida por las defensas. Según la definición legal, se requiere no solo de la intervención de una pluralidad de personas (más de dos, tres en el caso), una continuidad temporal que sobrepase el simple y ocasional acuerdo para la ejecución del delito, es decir un carácter estable (voluntad de permanencia del proyecto que pone de evidencia la ejecución de actos repetidos de tráfico durante los años 2015 y 2016 hasta la intervención policial), la existencia de un plan o propósito para desarrollar la idea criminal, con distribución de tareas y cometidos, que denote una cierta estructura organizada. Elementos que concurren en el caso de los tres acusados mencionados en el relato de hechos probados.

La cantidad intervenida de cocaína atrae la aplicación de la circunstancia de cantidad de notoria importancia del nº 5 del 369 CP, ya que se supera de modo patente el límite de los 750 gramos que establece la jurisprudencia como pauta de interpretación a partir del acuerdo de la Sala Penal del TS de 19 de octubre de 2001.

Como hemos dicho arriba, se aprecia en el caso de la Sra. Rafaela la circunstancia de jefatura ya que la organización desplegaba sus actividades con una vertebración jerárquica, teniendo la acusada el control, mando y capacidad de decisión.

2.2.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Reincidencia. Arrepentimiento.

Sobre la reincidencia, ya hemos justificado porqué entendemos que el antecedente estaba en vigor, no había sido cancelado en el momento de ejecución de los hechos objeto de este juicio. Se trata de un delito de la misma naturaleza, idéntico, como dice el art. 22.8 CP .

La acusación pública propuso la atenuante analógica muy cualificada de arrepentimiento o colaboración con la justicia ( art. 21.7 CP , en relación con la circunstancia 4), que aceptaron las defensas. Resulta plausible la apreciación de una atenuante analógica a la de confesión que, según la jurisprudencia, es aplicable en los supuestos de no concurrencia del elemento temporal (antes de conocer que el procedimiento se dirige en su contra, dice el apartado cuarto del art. 21 CP ), cuando el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando un acto contrario a la conducta delictiva que contribuye, aun indirectamente, a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.

2.3.- Participación. Autoría.

Todos los acusados mencionados actuaron en el delito contra la salud pública en calidad de autores, en los términos del art. 28 del Código, y ello en atención a las conductas que se les han atribuido asociadas a la adquisición, almacenamiento, transporte y venta de drogas.

2.4.- Penalidad.

El marco de la pena para el delito de tráfico de drogas agravado por la presencia de una organización oscila entre 9 y 12 años de prisión ( art. 369 bis CP ). Como se aprecia en los cinco acusados la atenuante muy cualificada de colaboración con la justicia, ha de rebajarse la pena en uno dos grados; compartimos la decisión de las partes que han entendido adecuado rebajar en un solo grado la pena, en atención a la efectividad de la colaboración, por lo que debemos movernos entre 4 años, 6 meses y 1 día a 9 años. Hemos considerado que había una vertebración jerárquica en la organización y que la Sra. Rafaela operaba como directora o responsable de la misma, con la agravante de reincidencia, por lo que parece adecuado a esa conducta la pena pedida y aceptada por la defensa, que estaría en el espacio de la mitad superior del marco punitivo (8 años y la multa solicitada). Por otro lado, respecto a los otros cuatro coacusados parece adecuada las penas pedidas, en la mitad inferior de la pena, según la pena pedida por las partes, acusación y defensa: 5 años de prisión y multa de 1 millón de euros, excepto para el Sr. Sr. Cayetano a quien se aprecia por las partes una menor intervención en los hechos (4 años y 9 meses de prisión).

Las penas de multa proporcional llevarán aparejada en caso de impago, para quienes son condenados a penas no superiores a 5 años, la de arresto sustitutorio de 1 mes, según lo pedido ( art. 53.2 y 3 CP ). Todas las penas llevan aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( art. 56 CP ).

3.- Costas.

Se imponen a los acusados las costas proporcionales del proceso, es decir un quinto para cada uno ( art. 123 CP ). Además, se decreta el comiso de las sustancias, del dinero intervenido y de los instrumentos del delito, incluidos los teléfonos móviles.

Por lo expuesto,

Fallo

1.- CONDENAMOS a Dª. Rafaela como autora de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, organización y jefatura, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante muy cualificada de colaboración con la justicia, a las penas de 8 AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y MULTA de 1 millón de euros. Abonará una quinta parte de las costas causadas.

2.- CONDENAMOS a D. Abelardo , a D. Andrés y a D. Belarmino como autores de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia en organización, concurriendo la atenuante muy cualificada de colaboración con la justicia, a las penas de 5 AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y MULTA de 1 millón de euros, con 1 mes de privación de libertad en caso de impago. Abonará cada uno la quinta parte de las costas causadas.

3.- CONDENAMOS a D. Cayetano como autor de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y organización, concurriendo la atenuante muy cualificada de colaboración con la justicia y la agravante de reincidencia, a las penas de 4 AÑOS y 9 meses de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y MULTA de 1 millón de euros, con 1 mes de privación de libertad en caso de impago. Abonará la quinta parte de las costas causadas.

Para el cumplimiento de las penas de prisión se les abonará el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no le hubieran sido abonados ya en otros procedimientos.

Se decomisa la droga, así como el dinero intervenido a los acusados y los aparatos telefónicos. A todo ello se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma, en concreto de su derecho al recurso de casación ante la Sala Penal del Tribunal Supremo, que deberán preparar en plazo de cinco días desde la última notificación ante esta Sala.

Se recabarán del Juzgado Instructor las piezas de responsabilidad civil para su conclusión.

La sentencia es firmada por los Magistrados que formaron el Tribunal.

Doy fe.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma de costumbre. Doy fe. En Madrid, a