Sentencia Penal Nº 7/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 24/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA
OVIEDO
SENTENCIA: 00007/2019
C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: MMR
Modelo: N85860
N.I.G.: 33066 41 2 2015 0021898
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000024 /2018
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Augusto
Procurador/a: D/Dª JOSE ANTONIO MENENDEZ ARANGO
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL FERNANDEZ GONZALEZ
SENTENCIA Nº 7/2019
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA LLANEZA GARCÍA
ILMO. SR. DON JULIO CARBAJO GONZÁLEZ
En Oviedo, a once de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos
procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Siero, seguidos por un delito contra la salud pública con
el número 68/2015 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala nº 24/18), contra: Augusto , con D.N.I. nº
NUM000 , nacido en Oviedo, Asturias, el NUM001 de 1992, hijo de Florian y Blanca , vecino de Siero,
de estado civil soltero, electricista, repartidor, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no
consta, en libertad por esta causa, de la que permaneció privado el día 1 de agosto de 2015, representado
por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Menéndez Arango, bajo la dirección Letrada de D. José

Manuel Fernández González; causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado D. JULIO CARBAJO GONZÁLEZ , procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS, los que a continuación se relacionan: Sobre las 23,20 horas del día 31 de julio de 2015, agentes de la Policía Nacional, que realizaban funciones propias de su cargo, de paisano y en vehículo camuflado, se percataron de que unos jóvenes se procedían a consumir droga en el parking de la fiesta del Carbayu, en Lugones, Siero. Cuando se dirigieron hacia ellos, los jóvenes esparcieron la sustancia por el suelo y, a preguntas de los Agentes, manifestaron que la sustancia era cocaína y que la habían adquirido, una media hora antes, a un joven cuya identidad desconocían, de unos veinte años de edad, delgado, de unos 180 cms. de altura, con gorra, pantalón vaquero y zapatillas deportivas, por la que le habían pagado 30 €. Unos 30 minutos más tarde, después de inspeccionar las inmediaciones de la fiesta, los Agentes localizan al acusado, Augusto , en compañía de otro joven, en la parte trasera de las atracciones del prado de la fiesta, con dos rayas de speed encima del teléfono móvil, dispuestas para su consumo, procediendo a su identificación e interviniendo, oculta en su pantalón, una bolsa de plástico que contenía cuatro envoltorios de plástico de color rojo y uno de color blanco y azul, que contenían speed, y cinco envoltorios de plástico, de color blanco, de cocaína, así como otra bolsa de plástico transparente en la parte trasera de su pantalón, que contenía hachís, y 15 €, en un billete de 10 € y otro de 5 €. La totalidad de lo incautado ascendió a 2,40 gramos de speed o anfetamina, valorados en 31,4 €, 2,22 gramos de cocaína, valorados en 67,83 € y 0,47 gramos de hachís (resina de cannabis) valorados en 6,85 €.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , designando como autor a Augusto , apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal por drogadicción, y solicitó se le impusieran las penas de 3 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 311 euros con privación de libertad en caso de impago, a razón de 1 día por cada cuota de 100 euros no satisfechos; así como al pago de las costas judiciales causadas y el decomiso del dinero

TERCERO- En el acto del juicio por la defensa del acusado mostró su disconformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal interesando su absolución por no ser los hechos constitutivos de delito o, subsidiariamente, la concurrencia de la atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21-1 en relación con la 20-2 del Código Penal , y la de dilación indebida del artículo 21.6, con imposición de la pena de 1 año de prisión y multa.

Fundamentos

PRIMERO.- El delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , por tenencia con destino al tráfico de sustancia gravemente perjudicial para la salud, incluida en los Anexos de los Convenios Internacionales de las Naciones Unidas de 1961 y Viena de 1971, suscritos por España, requiere para poder ser considerada como tal, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1/ La actividad ilegítima o ilícita del sujeto, que se presume iuris tantum , como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas a que da albergue la tipología delictiva; 2/ Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de la droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica (cultivo, fabricación o elaboración) o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico (transporte, venta o donación) a través de cuyas conductas se propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de aquéllos; y 3/ Que en todos los supuestos se pueda detectar el ánimo tendencial integrado por la intención de destino, ya que cualquiera de las conductas antedichas ha de estar presidida por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos.



SEGUNDO .- Los hechos anteriormente declarados probados, no pueden considerarse constitutivos del delito contra la salud pública, por tráfico de estupefacientes, objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

El Tribunal Supremo viene declarando, en consolidada doctrina, que para la punibilidad de los supuestos de tenencia o transporte de drogas, sustancias psicotrópicas, es preciso que, junto al elemento objetivo de la tenencia efectiva de sustancias que causan grave daño a la salud, concurra el elemento subjetivo tendencial de la voluntad o intencionalidad del autor de los hechos, de dirigir las sustancias al tráfico o consumo de terceros.

Como elemento de carácter psicológico sólo puede venir acreditado, a falta de un reconocimiento expreso del autor, por medio del juicio de inferencia a través de la valoración de las circunstancias concurrentes, todas convergentes hacia la racional, lógica y consecuente conclusión de desvelar en su autor la referida intencionalidad de tráfico, elemento indispensable para la aplicación del precepto penal de referencia. Tales circunstancias, múltiples y variadas, pueden ser las siguientes: la condición o no de consumidor de las sustancias aprehendidas en el autor de los hechos, la cantidad de droga aprehendida y su naturaleza, la forma de presentación, el lugar en que se llevaba oculta, las manipulaciones realizadas sobre la misma, la tenencia de útiles para la distribución o preparación de la sustancia, el lugar en el que se produce la detención y sus circunstancias, actitud del autor de los hechos ante la intervención policial, antecedentes del mismo sobre hechos de naturaleza análoga, recursos económicos del autor de los hechos en orden a determinar la autosuficiencia económica para el mantenimiento de su adicción, y cualesquiera otros que puedan aportar información sobre cuál era la intencionalidad del acusado sobre las sustancias que poseía ( Sentencias del Tribunal Supremo, 17-1-84 , 9-6- 82 , 20-9-99 entre otras).

En el presente caso y como punto de partida ha de considerarse que la cantidad de droga intervenida de 2,40 gramos de anfetamina, 2,22 gramos de cocaína y 0,47 gramos de hachís, no es muy elevada por lo que la sola ocupación en poder de Augusto no permite deducir que su destino fuese el tráfico ilícito, teniendo en cuenta las cifras a partir de las cuales la jurisprudencia, con arreglo a los criterios sentados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, dependiente del Ministerio del Interior, lo establece, ni por ello descartar un destino de autoconsumo, por no tratarse de una cantidad excesiva, máxime en este caso, vista la significativa y variada adicción del acusado. Sin embargo, es evidente que tales afirmaciones, en principio, no merecen más consideración que la de constituir una presunción iuris tantum, por lo que podrían quedar desvirtuadas en atención a la concurrencia de otras circunstancias debidamente acreditadas.

Con todo, en el presente caso las circunstancias concurrentes, lejos de desvirtuar tales consideraciones, permiten reforzarlas, teniendo en cuenta cómo se produjeron los hechos que condujeron a la detención del acusado. Según manifestaron los Agentes de la Policía Nacional NUM002 y NUM003 , procedieron a detener al acusado como consecuencia de las manifestaciones realizadas con anterioridad por las dos personas a las que sorprendieron consumiendo droga, los testigos Lázaro y Celestina , que aseguraron haberla adquirido de una persona que coincidía, en sus características externas, con el detenido, lo cual condujo a la intervención policial. Resulta acreditado que el detenido portaba drogas y estaba consumiendo o a punto de consumir, pero concurren varias circunstancias que permiten cuestionar seriamente su culpabilidad. Por un lado, la descripción vaga realizada por los testigos, que no permite asegurar la coincidencia entre la persona que les proporcionó la cocaína y el detenido a la postre, dado que las características tanto físicas (persona joven, alta, delgada) como de apariencia externa (gorra, pantalones vaqueros, zapatillas deportivas) indicadas a los Agentes, si bien pudieran coincidir con las del detenido, no son concluyentes en la identificación de ninguna persona, pues no evidencian rasgos característicos propios o singulares, sino más bien comunes, máxime en el entorno en el que se produjeron los hechos. Debe indicarse, en tal sentido, que los testigos no reconocieron en el acto de juicio oral al acusado como la persona que les había proporcionado la droga. Por otro lado, la detención se produjo en las inmediaciones de la fiesta, pero no en un lugar inmediatamente cercano o próximo al lugar donde se había producido la intervención anterior. El Agente nº NUM003 afirma, en el acto de la vista, que no recuerda la distancia geográfica entre un punto y otro, pero que no era la misma zona. La falta de inmediación, además, también fue temporal, puesto que entre la adquisición de la droga y la detención transcurrieron unos 30 minutos.

Por otro lado, al detenido no se le observó en ningún momento actitud dirigida a un tráfico de drogas con terceros sino exclusivamente una innegable disposición para un consumo inmediato de sustancias estupefacientes, en ç de un amigo, circunstancia que se compadece perfectamente con su condición de consumidor. El informe emitido por el SIAD, fechado a 27 de diciembre de 2017, al describir su historia toxicológica refiere un consumo habitual de cánnabis, así como, asociado a contextos recreativos, un consumo de cocaína y ocasionalmente de anfetaminas y alucinógenos.

En último término, tampoco se halló en poder del acusado ningún utensilio apto para comerciar con droga como pudiera ser recortes, balanzas, sustancias de corte, o agendas, anotaciones, teléfonos móviles, y el dinero incautado, 15 €, tampoco denota la existencia de cobros por tráfico previo de sustancias ni coincide con el importe que aseguraron pagar los testigos por la cocaína adquirida.

En consecuencia, la actividad probatoria desplegada en el plenario ha impedido alcanzar el grado de certeza que todo pronunciamiento penal condenatorio requiere por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo entendemos procede acordar su absolución.



TERCERO.- Conforme a lo establecido en los arts. 123 y siguientes del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente declarar de oficio las costas judiciales causadas.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Augusto del delito contra la salud pública que se le imputaba, declarando de oficio las costas judiciales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación preparado ante esta Sala en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación, lo acordamos mandamos y firmamos.

_ PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, en audiencia pública, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-