Sentencia Penal Nº 7/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 154/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 154 /18.
Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL nº 1 DE BURGOS.
Proc. Origen Nº 223/17.
ILMOS/A. SRS/A. MAGISTRADOS/A:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NUM. 00007/2019
En Burgos, a once de Enero de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos seguida por DELITO DE
APROPIACIÓN INDEBIDA Y DAÑOS, contra Fidel Y Felisa cuyas circunstancias y datos requeridos
constan ya en la sentencia impugnada, representados por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda y defendido
por el Letrado D. Álvaro Ontoso Terradillos; como Acusación Particular BODEGAS RAÍZ Y QUESOS PÁRAMO
DE GUZMÁN S.L representado por el Procurador D. José Enrique Arnaiz de Ugarte y asistida por la Letrada
Doña. Julia Lucía Pariente; en virtud de recurso de Apelación interpuesto por esta última, figurando como
apelados el Ministerio Fiscal y Fidel Y Felisa ; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª DOLORES FRESCO
RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos se dictó sentencia nº 224/18 de fecha 15 de Octubre de 2.018 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente: 'Son hechos probados que el día 1 de agosto de 2008 se firmaron dos contratos de arrendamiento de industria de bar restaurante y de industria de hotel entre Felisa como arrendataria y Nuestras Cepas S.L como arrendador (actualmente, Bodegas Raíz y Quesos Páramo de Guzmán), figurando como cocinero encargado de la instalación Fidel .

Son hechos probados que como consecuencia del juicio verbal de desahucio por falta de pago nº 147/2017 se acordó el lanzamiento de los bienes inmuebles el día 27 de junio de 2016, siendo entregadas las llaves por la arrendataria el día 24 de junio de 2016, ante el juzgado de primera instancia número dos de Aranda de Duero.

Resulta aprobado que el día 1 de julio de 2016 la instalación eléctrica del restaurante y del hotel presentaba desperfectos valorados en 1.166,99 euros.

Son hechos probados que Felisa sustituyó el lavaplatos y el lavavasos por otros de similares características.

Resulta aprobado que en la vivienda de Felisa sita en CALLE000 nº NUM000 de Hoyales de Roa se encontró, el día 17 de septiembre de 2016, un armario congelador Liebher TGS-5200 con número de serie 791025442.

No ha quedado acreditado que, a fecha de 1 de agosto de 2018, se encontrasen en el restaurante y en el hotel de Bodegas Raíz los siguientes efectos: placa identificativa del hotel, tapa de acero de lámpara exterior, armario cava refrigerador, cava de puros, un expositor frigorífico, dos puertas de cafetera, mueble de acero de cafetera, horno eléctrico, armario congelador Liebher TGS- 5.200, grifo tipo ducha, tres lámparas de pie, una lámpara de sobremesa, un sofá de dos piezas, lámpara de pie modelo jazz, tres electroválvulas de riego y un sistema de riego.

No ha quedado acreditado que Felisa y Fidel causaran de forma intencionada y voluntaria los desperfectos de la instalación eléctrica.



SEGUNDO .- El Fallo de la sentencia nº 224/18 recaída en la primera instancia de fecha 15 de Octubre de 2.018 , dice literalmente: ' Que debo absolver y absuelvo a Fidel , del delito de apropiación indebida y del delito de daños, por los que venía siendo acusado en el presente procedimiento, declarando las costas de oficio.

Que debo absolver y absuelvo a Felisa , del delito de apropiación indebida y del delito de daños, por los que venía siendo acusado en el presente procedimiento, declarando las costas de oficio'.



TERCERO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por BODEGAS RAÍZ Y QUESOS PÁRAMO DE GUZMAN S.L, alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos.

II.- HECHOS PROBADOS.

ÚNICO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso recurso de apelación por BODEGAS RAÍZ Y QUESOS PÁRAMO DE GUZMÁN S.L alegando: .- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA en cuanto a la absolución de los acusados por delito de apropiación indebida.

Se alega que la ausencia de inventario no imposibilita la condena por apropiación indebida, alegándose que aunque no lo haya la acusación ha aportado otros principios de prueba para concluir la realidad de los bienes y que la sentencia llega al absurdo de que sólo en el caso de que haya un inventario unido al contrato de arrendamiento es posible condenar al arrendatario por aquello que se ha llevado indebidamente.

Se alega que existen pruebas contundentes que objetivamente constatan que los bienes fueron entregados por BODEGAS RAÍZ a los acusados en el arriendo así: facturas (folios 107 a 152) y justificantes de pago de todos los elementos presuntamente sustraídos por los acusados (folios 154 a 166) y también acompañados al escrito de denuncia.

Respecto a estas facturas señala el recurrente que algunas son emitidas por el proveedor directamente a nombre de BODEGAS RAÍZ Y el resto de facturas son emitidas por los proveedores a nombre de la empresa encargada de la construcción de los inmuebles (TECNICOS CONSTRUCTORES MADRILEÑOS, S.L) quien posteriormente le refactura los trabajos y elementos instalados a BODEGAS RAÍZ.

Se señala en el recurso que resulta ilógico e irrazonable que la sentencia ponga en duda la preexistencia de bienes cuando los propios acusados han reconocido que se los llevaron.

En relación con el refrigerador Liebher TGS-5200 con número de serie 791025442 se dice que fue encontrado en el bar restaurante regentado por el hermano de Felisa y los acusados han manifestado en todo momento que se lo llevaron porque era suyo.

Se dice que los acusados igualmente han reconocido que se llevaron la placa identificativa, el armario cava refrigerada, la cava de puros, expositor frigorífico, la estructura del horno de leña, armario congelador, sofá de dos piezas, tres mástiles de bandera, electroválvulas de riego, sistema de riego, farola de la parte trasera y focos alógenos' (declaración en instrucción de Felisa de fecha 24/10/2016), señalándose por la recurrente que los acusados no han aportado ni una sola prueba de que compraran los elementos que dicen de su propiedad más allá de sus propias manifestaciones.

Asimismo, se señala que la declaración de la testigo Flor es una acreditación adicional de la realidad de los bienes constante el arriendo y de la titularidad de BODEGAS RAÍZ y el contrato de arrendamiento 'de industria' de bar restaurante y el contrato de arrendamiento 'de industria' de hotel firmados en fecha 1 de Agosto de 2008 también son prueba que acredita la preexistencia de los bienes sustraídos.

Igualmente, se alega que son prueba de la existencia de los bienes en el arriendo la relación de fotografías y grabaciones en soporte CD realizadas constante el arriendo en las que se visualizan los elementos supuestamente sustraídos.

También se hace referencia en el recurso a las contradicciones existentes en las declaraciones de los acusados.

.- INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 263 DEL CÓDIGO PENAL , en cuanto al tipo del delito de daños y su jurisprudencia ya que la sentencia reconoce la existencia de años pero acuerda la absolución de los acusados al considerar que no se ha acreditado que los daños fueran causados de forma consciente y voluntaria, sin embargo, considera la recurrente que existen pruebas suficientes de que se trata de daños intencionados en la propiedad y que éstos no obedecen a un mero desgaste o uso ordinario de los bienes.

Por todo ello, se solicita que se revoque la sentencia recurrida y se dicte sentencia por la que se condene a los acusados en los términos interesados por la recurrente en su escrito de acusación.



SEGUNDO.- Ante el conjunto de tales alegaciones, se parte de esta última petición realizada por la parte recurrente, centrando su pretensión en la revocación de la sentencia recurrida y que se procede por esa Sala a efectuar un pronunciamiento de condena. Puesto que la sentencia recurrida contiene un pronunciamiento absolutorio, sin embargo, al respecto cabe tener en cuenta puesto que no se puede obviar, la doctrina sentada por el pleno del Tribunal Constitucional a raíz de su Sentencia nº 167/2002, de 18 de Septiembre (F.J. 9 y 10), posteriormente reiterada en Sentencias como las nº 197/02 , 198/02 , 212/02 , 41/03 , 10/04, 12/04, 15/07, 142/07 , 60/08, 21/09 , 24/09, 120/09 o 173/09 de 9 de julio , sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículos 24.2 de la Constitución ), los referidos principios en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, dando así respuesta al problema de si el órgano 'ad quem' podía entrar a valorarlas con la misma amplitud que el órgano 'a quo', en el sentido que '... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (F.J. 1)...'. Naturalmente, dentro de esa categoría de pruebas que exigen la inmediación y contradicción se encuentra las declaraciones de los acusados, víctimas, testigos, y peritos, al tratarse de pruebas de índole subjetivo.

Igualmente, en sentencia nº 198/2002 de 28 de Octubre , aplicando la doctrina constitucional iniciada en la anterior, y continuada en posteriores resoluciones, determina que 'en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( STC 167/2002 de 18 de septiembre , FJ1). Consiguientemente, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción'.

En idéntico sentido el Tribunal Supremo en sentencia 200/2002 de 28 de Octubre , en relación a pruebas de carácter personal, (como son la declaración del denunciado y denunciante), insiste en que 'el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por si misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo', criterio mantenido en posteriores sentencias ( STC 47/2003de 27 de Febrero , 189/2003 de 27 de Octubre , 209/2003 de 1 de Diciembre , etc.), y recogido también por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 10 de Diciembre de 2002 .) Por último, el actual art. 790.1 de la LECr ., introducido por la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio ni la audiencia en segunda instancia del acusado, sino la posibilidad de articular una causa de nulidad: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ' Y el art. 792.2 dispone que: ' 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 .

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa .' Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales. Sin embargo, en el presente caso, esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración, pues no se insta la nulidad, lo que impide valorar una eventual causa de nulidad por la parte recurrente, tal y como dispone el art. 240.2, párrafo 2º, LOPJ .

Así, al respecto el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de Octubre de 2.016 , señala: '¿ Podríamos reconducir su petición a la anulación y reenvío al Tribunal a quo en los términos que se han expuesto? Eso en un primer acercamiento supone desconocer el mandato legal recogido en el art. 240.2 LOPJ , que introdujo el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no hayan sido solicitadas expresamente por una parte: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso, solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal . Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. El Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia'.

En este orden de cosas, entre otras, la Audiencia Provincial de Valladolid, sec. 4ª, en sentencia de 19 de Junio de 2.017, nº 192/2017, rec. 443/2017 , para un supuesto igual al que nos ocupa, en que ante al pronunciamiento absolutorio que se recurre no se solicita la nulidad, se indica ' Sin embargo en el presente caso esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración por las siguientes razones: 1º. El recurso no pide la nulidad de la sentencia, sino su revocación por discrepar sobre la valoración de las pruebas practicadas en el plenario. El art. 240.2, párrafo 2º, Ley Orgánica del Poder Judicial ), veda a este tribunal la posibilidad de decretar de oficio por vía de apelación una nulidad no instada por las partes.

2º. Tampoco el recurso cumpliría la carga de acreditar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica o el apartamiento del Juez a quo de las reglas de experiencia. Al contrario, se trata únicamente de discrepar sobre la credibilidad de la declaración de la denunciante, lo que es legítimo pero no suficiente para justificar los presupuestos de la nulidad.

Procede, por lo expuesto, la íntegra desestimación del recurso de apelación'.

E igualmente, la Sentencia AP Alicante de 26 de Julio de 2018, nº 474/2018, recurso 206/2018 señala: 'El recurso debe ser desestimado ya que la ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del artículo 790 , que queda redactado del siguiente modo: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' Complementando lo anterior con lo dispuesto en el artículo 792.2 : 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'.

En el presente recurso no se solicita la nulidad de la sentencia, única vía admisible para su variación, cuando es absolutoria y la apelación se basa en el error en la valoración de la prueba, es por ello, que la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con su recurso, no puede ser asumida en esta alzada, debiendo confirmar la sentencia dictada, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Letrada del denunciante' Así las cosas, y vistos los motivos y el suplico recursivos, se constata que el escrito de interposición no se ajusta a las exigencias de la nueva normativa, en tanto que se impugna la valoración de la prueba, pero ni se solicita la nulidad, ni la impugnación se adapta a la nueva redacción legal (no se invoca ninguno de aquellos supuestos) sin olvidar que la mera discrepancia en la valoración de la prueba- que es lo que subyace en este recurso- no se identifica con la absoluta irracionalidad de dicha valoración.

Lo dicho hasta ahora también se extiende a la absolución respecto al delito de daños. Ciertamente, la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional permite revocar determinados Fallos absolutorios de primera instancia, pero exigen que la cuestión planteada por el apelante sea estrictamente jurídica y no sea necesario modificar el relato fáctico de la sentencia dictada por el juez a quo. Supuesto que no se da en el caso que nos ocupa, donde la recurrente solicita que, en contra de lo establecido en la sentencia impugnada, se tenga por acreditado que los acusados causaron los desperfectos a lo que se refieren los hechos probados se la sentencia (daños en la instalación eléctrica) de forma dolosa. En este sentido, como señala el Tribunal Supremo en STS de 3 de diciembre de 2018 hay que reconocer que los elementos subjetivos del tipo como el dolo tienen fuertes componentes fácticos. En este sentido, la jurisprudencia ( STS de 16 de junio de 2015 ) no exige para el tipo penal de daños, un dolo específico bastando dolo eventual, pero en todo caso debe existir el elemento cognoscitivo del dolo, esto es que la acción que el sujeto activo va a causar con alta probabilidad desperfectos o daños en propiedad ajena sin beneficio propio y los realiza y esto es lo que no se da por probado en la sentencia, debiendo insistirse en que lo que lo que se permite, en base al artículo 792 de la LECRIM es 'pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria', pero no la revocación de la sentencia absolutoria y el dictado de una condenatoria por parte del Tribunal de apelación como solicita el recurrente.

En todo caso, señalar que se puede estar de acuerdo o no con la convicción de la magistrada de lo penal, pero en cualquier caso lo cierto es que no es posible en esta alzada rectificar la misma porque como decimos no lo permite la nueva regulación del recurso de apelación y en todo caso señalar que no es predicable de 'su ratio decindendi' las notas de irracionalidad y arbitrariedad que la doctrina jurisprudencial exige, a la luz de la nueva regulación de la LECR, para fundamentar la anulación de la sentencia recurrida, que es la única consecuencia procesal legalmente prevista.

En consecuencia, en aplicación de todo lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular, basado en error en la valoración de las pruebas, no puede ser estimado, al no cumplirse las exigencias de los artículos 792 y 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , toda vez que a este órgano de apelación le está vedado revocar una sentencia absolutoria, siendo la única vía la de anulación de la sentencia con devolución de los autos al Juzgador, pero tal pretensión de nulidad, ni tan siquiera ha sido interesada en el presente recurso, sino que como ya se indicó lo que se solicita es la revocación del pronunciamiento absolutorio y su sustitución por otro de condena acorde con su postura acusadora en el proceso, prescindiendo así de la de la doctrina constitucional expuesta y de los límites que la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone a las partes y al Tribunal de apelación en la segunda instancia penal, cuando se trata de impugnar sentencias absolutorias, lo que lleva a concluir en la desestimación de plano el recurso de Apelación interpuesto, con confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO .- Por todo lo expuesto, ante la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BODEGAS RAÍZ Y QUESOS PÁRAMO DE GUZMAN S.L confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procede la imposición por ello a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación interpuesto.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de BODEGAS RAÍZ Y QUESOS PÁRAMO DE GUZMÁN S.L, contra la sentencia nº 224/18 dictada en fecha 15 de Octubre de 2.018 por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos , en la causa 223/17, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad.

Imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación en los términos fijados en el art. 847 de la L.E.Cr .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.