Sentencia Penal Nº 7/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 40/2016 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº 7/19

Ilustrísimos Señores

PRESIDENTA:

MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS

Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CADIZ

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2063/15

ROLLO DE AUDIENCIA Nº 40/16

En Cádiz, a 10 de Enero de 2019

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio Fiscal, por la posible comisión de un delito contra la salud pública, contra el acusado Bernardino , nacido en Cádiz el día NUM000 de 1982 , hijo de Candido y de Sandra , con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , vecino de Cádiz en la calle PLAZA000 Nº NUM002 Piso NUM003 , que ha sido tenido en forma como acusado en esta causa.

El referido acusado se encuentran en situación de libertad provisional. Ha sido representado por la Procuradora. Sra. Dª Paula Sánchez Roldán y defendido por el Letrado Sr. D. José Luis Suárez Barragán.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y Ponente el Magistrado Sr. Dª MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligencias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra el inculpado antes mencionado, teniéndolo por autor de un delito contra la salud pública, sustancias que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, solicitando que se le impusiera la pena de cuatro años de prisión , inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo y multa de 120 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días, y costas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, por su parte, entendió que procedía la libre absolución de su defendido, con declaración de las costas de oficio en sus conclusiones provisionales.

TERCERO.- Convocado el Juicio Oral para el día de hoy, se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en acta. En dicho trámite, la acusación y la defensa de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

UNICO.-El día 1 de Diciembre de 2015 sobre las 19,15 Horas Bernardino mayor de edad y, sin antecedentes penales computables en la causa, hizo entrega en la PLAZA000 de Cádiz, a María Milagros, de un envoltorio que contenía 0,067 gramos. de cocaína con una riqueza de 60,08% y heroína con una riqueza de 4% ., a cambio de una suma de dinero no concretada.

Sobre las 20,15 horas, el acusado, igualmente a cambio de una suma de dinero no concretada, hizo entrega a Evaristo de un envoltorio que contenía 0,77 gramos de cocaína con una pureza del 74,1%.

El día 2 de Diciembre de 2018 sobre las 20,18 Horas, el acusado igualmente en la PLAZA000, y a cambio de una suma de dinero no concretada hizo entrega a Guillermo de un envoltorio que contenía un comprimido de Metadona de 0,398 gramos.

No queda acreditado que el envoltorio con 0,7 gramos de cocaína con una riqueza del 98,1% que le fuera intervenido el día 24 de Noviembre de 2015, a Iván en las proximidades de la PLAZA000,le hubiera sido vendido por el acusado.

El valor establecido en el año 2015 para 236 miligramos de cocaína con un 67% de pureza era de 32,42 Euros , el valor de 140 miligramos de heroína con 22% de pureza era de 11,06 Euros.y el gramo de metadona 4'26 euros

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados se han obtenido tras valorar en conciencia conforme al articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las declaraciones testificales realizadas en el acto del plenario conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, así como el dictamen pericial ratificado en el acto del plenario y documentales obrantes y aportadas a la causa. En tal sentido , aún cuando por la Defensa se viene a argumentar la falta de credibilidad de las declaraciones de los agentes policiales que depusieron en el acto del plenario señalando una especie de confabulación para implicar al acusado en un delito inexistente, lo cierto es que las declaraciones de los agentes no pueden ofrecer dudas a éste Tribunal respecto de su coincidencia con la realidad, no constando circunstancia alguna de animadversión o manifiesta enemistad que permita inferir un complot en su contra.

Resultando pues verosímil los testimonios de los agentes , partimos del hecho de que se monta un dispositivo de vigilancia policial en las proximidades del domicilio del acusado sito en la PLAZA000 de Cádiz, según describe el Instructor agente NUM004, y he aquí que, el agente NUM005, de forma reiterativa y taxativa relata que vió perfectamente como el día uno de Diciembre vió llegar al portal del acusado a María Milagros, conocida como toxicómana, y como toca el telefonillo , bajando inmediatamente el acusado, relata como a una distancia entre 5 y 10 metros ve cómo se produce un intercambio que, efectivamente, se constata que es de droga cuando el agente NUM006 corrobora que, una vez marcada esta compradora por el agente observador la intercepta y se le incauta la dosis que resultó ser cocaína con heroina, lo que vulgarmente se llama 'rebujito' cuyo boletin de intervención consta en la causa, señalando el agente NUM006 que, no quiso firmar el Acta dicha compradora , así como que suelen llevar varias libretas para las actas de intervención

En el mismo sentido, el agente NUM005 narra como también vió el mismo tipo de maniobra en relación con Evaristo, corrobarándose igualmente por el agente NUM006 que, marcada tal persona por el observador se le incauta la dosis de cocaína respecto de la cual también se levanta la oportuna Acta que se niega a firmar.

Finalmente, el agente NUM005 describe como vé el día 2 de Diciembre el intercambio que se produce entre el acusado y Guillermo tras llamar éste al telefonillo y bajar el acusado a la calle,corroborando el agente NUM006 que, en éste caso lo que se le interviene al comprador es Metadona, respecto de la cual ni alegó ni justificó su prescripción médica

Como señala el propio Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia Nº 793, de 28 de Noviembre de 2014, es bien conocido que, los compradores nieguen la adquisición de droga en los Tribunales respecto de aquél que comparece como acusado por haberle proveído, por lo que la negativa expresa de Evaristo, y Guillermo en el acto del plenario no desvirtúa la veracidad que se aprecia en las declaraciones policiales. Más en concreto, y por lo que hace a la tesis de la Defensa de que Guillermo tenía prescrito el consumo de Metadona y no le resultaba necesario acudir al tráfico ilícito, debe advertirse que, el acusado vino a negar tajantemente haber tenido relación alguna con éste testigo, conociéndolo simplemente de vista por vender pescado en el barrio, y tal extremo no fue corroborado por Guillermo quien, contrariamente vino a señalar respecto del acusado que 'es amigo de hace mucho tiempo'. Y que, sabe donde vive, también dicho testigo, aún cuando presentó a través de la Defensa del acusado un Informe del Centro Provincial de Drogodependencia que, señala que, desde 2001 se incorporó a Programa de Mantenimiento con Metadona y que, la dosis actual es de 35 miligramos al día, sin perjuicio de que tal informe es de 12 de Diciembre de 2018, el propio testigo señaló que en algunos periodos de tiempo (que no concretó ), no siguió el Programa de Metadona , como cuando ingresó en un Centro Religioso para desintoxicarse, por lo que, realmente, no cabe entender desvirtuado el testimonio NUM005 que observó el intercambio entre acusado y Guillermo (extremo que ambos niegan sin dar explicaciones alternativas), y del agente NUM006 que afirmó que lo ocupado fué la Metadona sin justificar su lícita procedencia.

No entiende sin embargo este Tribunal acreditado que el acusado el día 24 de Noviembre de 2015 intercambiara una papelina de cocaína a cambio de dinero con Iván toda vez que, los agentes NUM005 y NUM006 se limitaran a manifestar en el acto del plenario que incautaron a éste último una papelina pero que no vieron la transacción siendo en tal episodio el observador otro agente (según atestado el Número NUM007) que no fué propuesto como testigo, por lo que éste Tribunal no puede dar por acreditada ésta venta.

SEGUNDO.-Estos hechos son constitutivos de un delito Contra la Salud Pública que causa grave daño a la Salud tipificado en el articulo 368 del Código Penal apareciendo tanto la heroína como la cocaína en los Anexos I y IV del Convenio Marco de Estupefacientes de las Naciones Unidas de fecha 30 de Marzo de 1961 ratificado por España en 1966 Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972 ratificado el 15 de Diciembre de 1976 y Real Decreto 2829/1997 de 6 de Octubre que señalan tanto a la heroína como a la cocaína como sustancias gravemente dañosos para la salud por producir perniciosos efectos sobre el organismo de los consumidores, por la pronta y grave dependencia que puede llegar a producir, así como respecto la metadona ,según S.T.S. 11/3/04, entre otras , la consideran de grave riesgo a la salud cuando no se prescribe y no se realiza un seguimiento médico. La sustancia intervenida en el caso concreto que nos ocupa, cuya cadena de custodia y analítica no han sido impugnadas han resultado ser cocaína con principio psicoactivo en 0,067 gramos de un 60,08% y heroína con un 4,3% , así como cocaína con un principio psicoactivo en 0,77 gramos de cocaína 74,1% ,ratificando la Perito 5011879346 A 1209 tanto el peso como la corrección del proceso llevado a cabo en el análisis, siendo un dato irrelevante la distinta composición de ambas dosis que fueron vendidas por el acusado en momentos diferentes , bajando y subiendo en cada ocasión de su domicilio , lo que no descarta que fueran de diferentes partidas adquiridas a su vez por el acusado en diferentes momentos y proveedores.

TERCERO.- Es penalmente responsable en concepto de autor a tenor del articulo 28 del Código Penal Bernardino no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

Por lo que hace a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas instada por la Defensa como alternativa debe tenerse en cuenta que a propósito de las dilaciones indebidas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 señala, citando la STS 77/2011 de 23 de febrero, que la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 del Código Penal, que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'. El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del

nuevo texto legal a la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos- en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS 27 de diciembre de 2004, 12 de mayo de 2005, 25 de enero, 30 de marzo y 25 de mayo de 2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso de tiempo n comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta sala hace referencia a ello, por ejemplo STS 30 de marzo de 2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS 875/2007, de 7 de noviembre, 892/2008 de 26 de diciembre, 443/2010 de 19 de mayo, 457/2010 de 25 mayo, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuanta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que le sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quin reclama. En participar valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio. 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutelar a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero)'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS núm. 1497/2002, de 23 de septiembre ' en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ellos, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se ha derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar estas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS 354/2007, de 3.7, 890/2007 de 31.10, entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009, debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 febrero de 2009).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS 17 de marzo de 2009).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de los más frecuente. La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

En el caso que nos ocupa, se realiza una alegación genérica de que habiendo acaecido el suceso en Diciembre de 2015 no se celebra el Juicio Oral sino hasta el 8 de Enero de 2019, obviándose que , concluida la fase de Instrucción y Procedimiento Abreviado en Julio de 2016, ésto es, transcurrido escasamente siete meses, se recepcionaron las actuaciones en ésta Sección IV y se señaló Juicio Oral para el 8 de Noviembre de 2016, teniendo que procederse a la suspensión con dictado de Auto acordando librar requisitoria respecto del acusado el 9 de Noviembre de 2016 al no ser hallado para su citación personal en el domicilio designado a tales efectos, no siendo hallado sino hasta Julio de 2018, procediéndose a convocar Juicio Oral para el dia 25 de Septiembre de 2018, 18 de Diciembre de 2018 y, finalmente para el 8 de Enero de 2019, ésto es, desde su localización transcurrieron tan solo 6 meses hasta que se pudo celebrar el Juicio, siendo pues inviable la atenuante invocada.

Por lo que hace a la pena a imponer , aún cuando no resultan computables a efectos de reincidencia el acusado posee antecedentes penales por igual delito y la mecánica delictiva , de ventas en varios momentos , con gente que contactaba en su casa , permite inferir la gravedad de la situación al presentarse como el modus vivendi del acusado , sin otros recursos económicos conocidos al tiempo que afirmó no ser consumidor de sustancia alguna , por lo que se entiende proporcionada la pena de cuatro años de prisión

CUARTO.-Conforme el articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas se impondrán al condenado.

Fallo

Debemos Condenar y Condenamos a Bernardino como autor de un delito Contra la Salud Pública de sustancias que causan grave daño a la Salud a la pena de 4 años de prisión, multa de 100 Euros, arresto subsidiario de 10 días en caso de impago y al pago de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.