Sentencia Penal Nº 7/2019, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 5/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
CEUTA
SENTENCIA: 00007/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
Teléfono: 956510905
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ELG
Modelo: 530550
N.I.G.: 51001 41 2 2015 0015645
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2018
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Saturnino , Mariola
Procurador/a: D/Dª , ANGEL RUIZ REINA , ANGEL RUIZ REINA
Abogado/a: D/Dª , JORGE SEVILLA ORTEGA , JORGE SEVILLA ORTEGA
Contra: CONSTRUCCIONES PUNTA ALMINA S.L., Virgilio
Procurador/a: D/Dª JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ, JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ
Abogado/a: D/Dª MANUEL MARFIL ATIENZA, MANUEL MARFIL ATIENZA
SENTENCIA
PRESIDENTE : Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.
MAGISTRADOS : Ilmos. Srs. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.
PONENTE : Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.
En Ceuta, a uno de febrero de dos mil diecinueve.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida en su sede permanente de Ceuta
por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del procedimiento citado, seguidas
contra
Virgilio
y Mariola y como responsable civil Construcciones Punta Almina S.L.
Esta sentencia se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , teniendo en cuenta lo siguiente:
1
, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por la presente causa, con
documento nacional de identidad NUM000 y domicilio en la CALLE000 , número NUM001 de Ceuta.
En el presente procedimiento ha intervenido ejercitando la acusación el Ministerio Fiscal , Saturnino

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido un procedimiento abreviado frente a Virgilio , el Ministerio Fiscal interesó en un escrito de acusación que se le condenara como autor de un delito consumado de estafa ' ...de los artículos 248 y 250.1 números 1 º, 6 º y 7 º y 250.2 del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos y, alternativamente, de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos... ' a las penas de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para la realización de actividades profesionales, industriales o comerciales relacionadas con la compraventa de viviendas o promoción de las mismas durante idéntico plazo y multa de 24 meses a razón de 20 euros de cuota diaria, así como a abonar a Saturnino y Mariola en concepto de responsabilidad civil junto con Construcciones Punta Almina S.L. la suma de 14.953,31 euros, que se habrían de incrementar en los intereses de la mora procesal.

Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los siguientes: 'El 24/11/11 D. Saturnino y Dª. Mariola suscribieron en la ciudad de Ceuta el contrato de compraventa de la vivienda sita en CALLE001 , bloque NUM002 , planta NUM003 , letra NUM004 de Ceuta. El citado contrato fue suscrito por los denunciantes con la mercantil CONSTRUCCIONES 'PUNTA ALMINA' S.L., de la cual era apoderado y actuó en nombre y representación de la misma, suscribiendo el contrato, D. Virgilio .

En el citado contrato de compraventa, con ánimo de obtener un ilícito beneficio e inducir a error en los compradores, el acusado hizo constar expresamente la garantía de devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en este caso por D. Saturnino y Dª. Mariola , que llegaron a abonar 14.953,31€.

El acusado, sin intención de cumplir con ello, introdujo en el contrato la estipulación TERCERA 'La mercantil vendedora, en cumplimiento de lo especialmente dispuesto en la ley 57/68 de 27 de julio, en garantía de las cantidades abonadas anticipadamente en cuenta del precio de la vivienda, se compromete a devolverlas íntegramente, más un dos por ciento (2%) de interés anual...', en la estipulación QUINTA dispuso que 'El plazo máximo para la finalización de las obras y entrega de la vivienda, plaza de garaje y trastero en su caso, al comprador, se estima en Cincuenta (50) meses...' y en la estipulación OCTAVA '... la mercantil CONSTRUCCIONES PUNTA ALMINA S.L, dará en todo momento cumplimiento a lo especialmente previsto en el Capítulo IV de la Ley 38/99 de 5 de Noviembre (Ley Orgánica de la Edificación) en cuanto se refiere a responsabilidades y garantías...' El acusado suscribió el citado contrato de compraventa a sabiendas de su intención de no garantizar cantidad alguna, sin suscribir el citado aval ni contratar cuenta bancaria especial en la que ingresar las cantidades a cuenta, y ello, con intención de obtener un ilícito beneficio, disponiendo libremente del dinero entregado.

A la fecha de entrega de la vivienda y suscripción de la escritura pública, ésta no se había finalizado, habiendo abonado D. Saturnino y Dª. Mariola 14.953,31€, estando la obra paralizada desde el 4 de marzo de 2013. D. Saturnino y Dª. Mariola solicitaron acreditación de haberse constituido las garantías y avales recogidas en la estipulación tercera del contrato suscrito, sin recibir respuesta de la citada mercantil.

Cumplida la fecha de entrega de la vivienda adquirida, el acusado, con ánimo de ilícito beneficio, no procedió a su entrega, al no haberse construido, ni a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, a sabiendas de la obligación legal que tenía de devolver estas cantidades. '.



SEGUNDO.- Saturnino y Mariola presentaron un escrito de acusación, en el que solicitaron que se condenara a Virgilio como autor de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal en su redacción anterior, a las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de 15 euros de cuota diaria, así como a que les abonara en concepto de responsabilidad civil y, subsidiariamente con él, Construcciones Punta Almina S.L., la suma de 14.953,31 euros, que se habría de incrementar en los intereses de la mora procesal. Tales peticiones se fundaron en los siguientes hechos punibles: '... Virgilio ...APODERADAO DE LA SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES PUNTA ALMINA S.L...El día 24 de noviembre de 2011 celebr[ó] un contrato de compraventa de vivienda con DON Saturnino Y DOÑA Mariola .

Recibió de [é]stos un total de 14.953,31 euros como suma anticipada a cuenta del precio de la vivienda, suma que tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándola a un destino específico, y pese a ello distrajo dicha suma de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas, ante la imposibilidad de continuar la obra '.



TERCERO.- Abierto el juicio oral, Virgilio y Construcciones Punta Almina S.L. presentaron un escrito de defensa, en el que solicitaron su absolución tras oponer a los hechos punibles que les atribuyeron las acusaciones los siguientes: Virgilio ' ...es socio de la mercantil CONSTRUCCIONES PUNTA ALMINA S.L. (en adelante PUNTA ALMINA), empresa familiar dedicada al sector de la construcción, que en los últimos veinte años ha realizado más de 12 exitosas promociones en esta ciudad de Ceuta, todas ellas financiadas por Caja Madrid. Tal y como se acredita con el documento 1, consistente en certificado que firma Samuel , trabajador de BANKIA que llegó a ser director de la oficina de la Plaza Azcárate; al respecto de cuyo relato volveremos a lo largo del presente, dado su importancia y trascendencia a los fines de esta Defensa.

Pues bien, la última promoción, que es donde viene el problema que trae causa en estas actuaciones se denomina " DIRECCION000 ". Esta trata de un conjunto constructivo que debía llevarse a cabo en un solar propiedad de aquella mercantil, ubicado en la confluencia de las CALLE001 , DIRECCION001 y DIRECCION002 de esta ciudad de Ceuta (folios 72 y 73); el cual fue diseñado por el Arquitecto Cesar , que se componía de tres bloques a ejecutar en dos fases. Esto último, se acredita con los documentos 2 y 3, consistente en publicidad de la 1ª y 2ª fase respectivamente de la promoción, donde puede observarse en ambos folletos publicitarios perfectamente dibujados en color verde en su interior los tres bloques: el primero por la derecha, denominado bloque NUM003 , está separado del resto por el vial de nueva creación que es prolongación de la DIRECCION002 ; el siguiente por la izquierda es el bloque NUM005 , que es el que está en el centro con dos fachadas, una a la DIRECCION001 y otra al vial de nueva creación prolongación de la c/ DIRECCION002 ; y el tercero y último por la izquierda, es el bloque NUM002 con fachada a CALLE001 .

Por decisión empresarial, el bloque NUM003 fue ejecutado de forma independiente y anterior en una 1ª fase que terminó el 25/06/12; a tal fin acompañamos como documento 4, el certificado final de obra de aquella 1ª fase que lleva fecha de 28/06/2012. Por el contrario, los bloques NUM005 y NUM002 iban a ejecutarse conjuntamente en una 2ª fase; y es ahí donde el Sr Saturnino y esposa adquirieron un estudio por contrato privado de 24/11/2011 (folios 5 a 19), donde expresamente se hace constar que el referido departamento corresponde a esta 2ª fase; y cuya ejecución se inició dos meses antes de certificarse la finalización de la 1ª, concretamente el 20/04/12, quedando paralizada once meses después con un 12 40 % ejecutado, que corresponden a 654.207 63 € del total de 5.275.571 89 € presupuestados. En cuanto a la fecha de inicio y paralización, esto consta en el libro de órdenes (folios 108 a 118), mientras que lo ejecutado se acredita con el certificado del Arquitecto (folio 124).

Y así llegamos a la paralización de la obra, cuya causa no fue otra que la falta de financiación del proyecto por la intervención de BANKIA, como en tal sentido se afirma de forma expresa en el documento 1 que acompañamos, que es el certificado expedido por Samuel , donde se dice de forma expresa: " El 25/06/12 se le concedió el préstamo nº NUM006 por importe de 1.976.180 27 € para la adquisición de un solar ubicado en DIRECCION001 de esta Ciudad sobre el que tenía previsto edificar una promoción de viviendas.

Se llegó a estudiar la preconcesión del préstamo promotor de ampliación, pero en esas fechas se produjo la intervención de Bankia y ya no se pudo formalizar ".

En este punto, quiero detener un momento el relato y hacer un paréntesis con el fin de aclarar la vertiente financiera del negocio de las promociones, clave para entender todo este problema objeto de enjuiciamiento.

El primer elemento de este negocio lo constituye obviamente, como no puede ser de otra forma, la adquisición del solar donde se va a desarrollar la promoción; lo cual, es expresa obligación del promotor ( art. 9.2 LOE ), para lo que, si no cuenta con suficiente capacidad económica, siempre puede acudir a una entidad de crédito a fin de obtener el numerario suficiente. Y este crédito suelo -así se da en llamar el préstamo para la compra del solar-, por lo general tiene un plazo de duración corto, de uno a tres años máximo; ya que su finalidad no es devolver el capital prestado, sino simplemente pagar intereses (no principal) durante su tiempo de vigencia para después, una vez esté confeccionado toda la documentación técnica del proyecto y demás necesaria, contratarse el crédito a la construcción, que es el que finalmente se devuelve distribuyéndose entre los diferentes departamentos surgidos de la división horizontal.

Por tanto, las dos financiaciones son parte del mismo negocio, una va anudada a la otra; es decir, no se entiende la concesión de un crédito para la compra del suelo si después no se va a dar el crédito para la construcción; porque el negocio final de la entidad de crédito es quedarse con todas las hipotecas en las que se subrogan los compradores finales del producto. Y esto justo lo que hubiera pasado aquí de no haber acontecido la intervención de BANKIA.

En efecto, a pesar de que había sido concedido el crédito suelo; a pesar de que la 1ª fase de la promoción " DIRECCION000 " fue ejecutada con éxito; a pesar de que la 2ª fase estaba vendida en un 80 % aproximadamente; a pesar de todo esto, BANKIA no le concedió a PUNTA ALMINA el crédito al promotor para esta 2ª fase. Y la razón no hay que buscarla en la falta de viabilidad del proyecto achacable a la referida mercantil, sino a un hecho absolutamente ajeno a la misma como es la intervención sufrida por BANKIA a causa de la grave crisis general; lo que trajo a su vez como consecuencia, la transmisión del crédito suelo a la SAREB mediante escritura de 21/12/12 (folio 73), por imperativo de lo dispuesto en la Ley 9/2012; extremo que le fue notificado a PUNTA ALMINA el 11/03/2013 (documento 5). Y a partir de aquí, se originó una situación de bloqueo financiero de la promoción que desató toda una tragedia empresarial de funestas consecuencias, con efectos que todavía hoy día perduran, uno de cuyos últimos episodios es este -veamos-.

El problema de la transmisión del crédito a la SAREB en esta y otras miles de promociones existentes en España, radica en que la SAREB no es una entidad de crédito, es más bien una sociedad creada " ad hoc " por el Gobierno de España para liquidar activos, como se infiere de su nombre (SAREB es el acrónimo de SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA); así como por lo previsto en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 9/2012 . Por lo que, al no ser una entidad de crédito, esto hace que obviamente no tenga entre sus objetivos la de conceder préstamos, sino más bien liquidarlos. Y la única forma de liquidar un activo es venderlo al propio afectado o a un tercero; lo que nos lleva a una nueva vertiente del problema: el intento de recompra del crédito. Operación en la que mi mandante lleva inmersa desde 2013 sin resultado alguno.

Y buena parte del fracaso de esa gestión de recompra se ha debido, tanto al hecho de que la SAREB no cuenta con una adecuada estructura operativa acorde con la magnitud del encargo consignado en la Ley 9/2012, como a la opacidad de su gestión; aspecto este último que podría decirse forma parte de su ADN fundacional. Baste señalar al respecto, por ejemplo, que PUNTA ALMINA todavía a día de hoy no sabe por qué importe fue transferido su crédito a la SAREB; prueba de esto que estamos diciendo, no sólo lo constituye la comunicación de su transmisión (documento 5), sino también el escrito de 07/03/2017 realizado a instancias del Ministerio Fiscal (folio 295 y 296), donde se pide información sobre el préstamo y se omite un dato tan relevante como el precio de tal transmisión.

Otro elemento importante en este sentido, es que parte de la gestión de liquidación de los activos no lo lleva directamente la SAREB, como cabría esperar de una sociedad cuyo objetivo fundacional es precisamente liquidar activos; son más bien otras sociedades de gestión interpuestas que han pagado a su vez por liquidar paquetes de activos los que se encargan de tal cometido. Siendo en el caso de PUNTA ALMINA la sociedad encargada de su activo la mercantil HAYA REAL ESTATE S.L.U., expresamente citada en el referido escrito de 07/03/2017 (folio 295 vuelto punto b); la cual designó a tres trabajadoras para tratar este asunto, concretamente en un primer momento a Marí Juana , para después encargar su gestión a María Rosa , y por último a María . En desarrollo de la cual se hicieron hasta un total de cinco ofertas de recompra del crédito (documentos 6 a 10), ninguna de las cuales tuvo la más mínima respuesta; ello además, de las lógicas e innumerables conversaciones telefónicas y reuniones habidas para intentar llegar a un acuerdo.

Siendo la única solución encontrada por PUNTA ALMINA para el desbloqueo de la situación, la interposición de una demanda que se presentó el pasado mes de mayo del presente año, donde entre otras cosas se interesa la nulidad del título de transmisión (documento 11); la cual, ha recaído para su tramitación JPIN4 de los de Ceuta como PO 246/2017, en el curso de la cual la SAREB ha sido declarada en rebeldía por no haber contestado a la misma (documento 12); lo que puede dar una idea a la Sala del descontrol operativo que reina en esa entidad y lo que en ello afecta a PUNTA ALMINA.

Y qué duda cabe que esta situación de bloqueo financiero del proyecto por la SAREB arrastra al resto de entidades, que obviamente, por la propia dinámica del negocio, no quieren participar en la financiación de una promoción cuyo préstamo suelo pertenece a una entidad distinta. Lo que se traduce en una parálisis de la actividad de la sociedad que desemboca en un vorágine destructiva: interposición de dos ERES por causa productiva que llevó primero a la suspensión de los contratos y después al despido de todos los trabajadores el sector de la construcción (documentos 13 y 14), lo que se traduce en más gastos en indemnizaciones por despidos además de la imposibilidad de continuar con la obra; lo que a su vez trajo un rosario de demandas de los compradores de la promoción pidiendo la devolución de las entregas a cuenta; lo que motivó la necesidad de liquidar buena parte de su activo para mantener a flote a PUNTA ALMINA con la finalidad de poder seguir trabajando.

En definitiva, esta espiral destructiva, cuyo final afortunadamente está próximo, tuvo un comienzo claro que hay que situarlo en la trasmisión del crédito suelo a la SAREB el 21/12/12 a consecuencia de la intervención de BANKIA; lo que era del todo punto imposible prever el 24/11/2011, que es cuando Virgilio celebró contrato privado de venta con los denunciantes por cuenta de PUNTA ALMINA; siendo por lo demás esta una situación no provocada, ni querida, ni auspiciada, ni siquiera alentada por el Sr. Virgilio y familia que, como se ha visto, tienen una trayectoria empresarial intachable.

Debiéndose considera además, que cuando el Sr. Saturnino y esposa adquirieron ese estudio que es objeto del presente, con una cabida estimada según especificaciones del proyecto en 37 92 m2 (folio 6), ya eran dueños de otra vivienda en Ceuta, concretamente de una situada en la c/ DIRECCION003 NUM007 , planta NUM003 , puerta NUM008 , con una cabida de 114 58 m2; como en tal sentido se acredita con el documento 15, consistente en nota simple que se acompaña al presente. Y al ser la adquisición de ese estudio una segunda compra de vivienda con fines de inversión, eso excluye la aplicación de la Ley 57/1968.

Por último, sí es cierto que no se abrió una cuenta separada y especial donde fueron ingresadas las cantidades, más bien se utilizó primero una existente en Caja Madrid a nombre de PUNTA ALMINA (2038/9880/01 6001716497); para posteriormente abrirse otra en la Caixa a nombre también de PUNTA ALMINA (2100/1888/15/0200001012). Pero este cambio se hizo precisamente para evitar que Caja Madrid embargara los importes de los compradores, porque a pesar de tener transmitido el crédito a la SAREB, en sus archivos el crédito suelo y otros también transmitidos contaban como debidos, y para su cobro disponían arbitrariamente del numerario de las cuentas que PUNTA ALMINA tenía en aquella entidad. Siendo en cualquier caso la única utilidad de ambas recoger los ingresos de los compradores y hacer pagos por cuenta de la obra; como lo prueba el hecho que sin haber obtenido el crédito a la construcción de la segunda fase, se comenzara su realización y se ejecutara un 12 40% del total que supone 654.207 63 € ... '.



CUARTO.- Se dio comienzo al juicio oral el día 11/12/2018. Practicadas en gran medida las pruebas admitidas, el Ministerio Fiscal presentó un nuevo escrito de acusación, al que se adhirieron las demás partes, en el que solicitó que se condenara a Virgilio como autor de un delito consumado ' ...de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos... ', concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a las penas de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, procediendo la sustitución de la primera de ellas por la de multa a razón de 3 euros de cuota diaria, así como a abonar a Saturnino y Mariola en concepto de ' ...responsabilidad civil, costas e intereses... ' junto con Construcciones Punta Almina S.L. la suma de 27.179,53 euros. Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los siguientes: ' ...El 24/11/11 D. Saturnino y Dª. Mariola suscribieron en la ciudad de Ceuta el contrato de compraventa de la vivienda sita en CALLE001 , bloque NUM002 , planta NUM003 , letra NUM004 de Ceuta.

El citado contrato fue suscrito por los denunciantes con la mercantil CONSTRUCCIONES 'PUNTA ALMINA' S.L., y actuó en nombre y representación de la misma, suscribiendo el contrato, D. Virgilio , secretario de la citada mercantil y con facultades de administración y dirección de la misma sin perjuicio de la coexistencia con otros socios de la misma, por lo que llevó a cabo una intervención directa en los siguientes hechos: En el citado contrato de compraventa, con ánimo de obtener un ilícito beneficio e inducir a error en los compradores, el acusado hizo constar expresamente la garantía de devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en este caso por D. Saturnino y Dª. Mariola , que llegaron a abonar 14.953,31€.

El acusado, sin intención de cumplir con ello, introdujo en el contrato la estipulación TERCERA 'La mercantil vendedora, en cumplimiento de lo especialmente dispuesto en la ley 57/68 de 27 de julio, en garantía de las cantidades abonadas anticipadamente en cuenta del precio de la vivienda, se compromete a devolverlas íntegramente, más un dos por ciento (2%) de interés anual...', en la estipulación QUINTA dispuso que 'El plazo máximo para la finalización de las obras y entrega de la vivienda, plaza de garaje y trastero en su caso, al comprador, se estima en Cincuenta (50) meses...' y en la estipulación OCTAVA '... la mercantil CONSTRUCCIONES PUNTA ALMINA S.L, dará en todo momento cumplimiento a lo especialmente previsto en el Capítulo IV de la Ley 38/99 de 5 de Noviembre (Ley Orgánica de la Edificación) en cuanto se refiere a responsabilidades y garantías...' El acusado suscribió el citado contrato de compraventa a sabiendas de su intención de no garantizar cantidad alguna, sin suscribir el citado aval ni contratar cuenta bancaria especial en la que ingresar las cantidades a cuenta, y ello, con intención de obtener un ilícito beneficio, disponiendo libremente del dinero entregado.

A la fecha de entrega de la vivienda y suscripción de la escritura pública, ésta no se había finalizado, habiendo abonado D. Saturnino y Dª. Mariola 14.953,31€, estando la obra paralizada desde el 4 de marzo de 2013. D. Saturnino y Dª. Mariola solicitaron acreditación de haberse constituido las garantías y avales recogidas en la estipulación tercera del contrato suscrito, sin recibir respuesta de la citada mercantil.

Cumplida la fecha de entrega de la vivienda adquirida, el acusado, con ánimo de ilícito beneficio, no procedió a su entrega, al no haberse construido, ni a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, a sabiendas de la obligación legal que tenía de devolver estas cantidades, habiendo destinado las mismas a fines distintos de la promoción de la vivienda contratada.

Con carácter previo a la celebración del juicio oral, prevista para el 11/12/18, el acusado consignó judicialmente 17.179,53€... '.



QUINTO.- El acusado mostró su conformidad con los hechos que se le atribuían y las penas que se solicitaban para el mismo en el escrito anterior y Construcciones Punta Almina S.L. su avenencia con la petición formulada respecto de ella, manifestando su director técnico que procedía sin más el dictado de la sentencia que correspondiese.



SEXTO.- Oídas las partes sobre la procedencia de sustituir la pena de prisión por la de multa, reiteraron, siguiendo lo indicado en el nuevo escrito de calificación que presentó el Ministerio Fiscal, que debía disponerse.

Saturnino y Mariola renunciaron expresamente a las costas procesales que se les hubiera ocasionado a los mismos.

SÉPTIMO.- El contenido de la presente resolución se adelantó oralmente, manifestando todas las partes su deseo de no recurrirla, ante lo que se declaró firme de igual manera.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El día 24/11/2011 Saturnino y Mariola celebraron con Construcciones Punta Almina S.L.

un contrato de compraventa sobre la vivienda que se iba a construir en la CALLE001 , bloque NUM002 , planta NUM003 de Ceuta y que iba a tener la letra NUM004 . Los Srs. Saturnino y Mariola abonaron como parte del precio de la misma a la segunda un total de 14.953,31 euros. Dicha cantidad fue empleada para fines distinto de la promoción de la citada edificación, sin que, además, se garantizara su devolución en el caso de que no se produjera la entrega, lo que finalmente no aconteció, mediante seguro o aval alguno y sin ingresarla en una cuenta bancaria especial destinada al depósito exclusivo de sumas percibidas en tal concepto.



SEGUNDO.- El contrato anteriormente indicado se celebró actuando Virgilio por Construcciones Punta Almina S.L. El Sr. Virgilio era su secretario y tenía facultades de administración y dirección de la misma, interviniendo de forma directa en toda la actuación antes descrita sobre las cantidades entregadas por Saturnino y Mariola , su destino y ausencia de garantía de devolución y de ingreso en una cuenta bancaria especial.



TERCERO.- Virgilio ingresó 17.179,53 euros en la cuenta correspondiente al presente procedimiento en la entidad consignataria antes del inicio del juicio oral.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento se ha celebrado el juicio oral. Los hechos que se han considerado probados no se extraen, sin embargo, de la actividad acreditativa desplegada en él, que no fue despreciable. Tal como se deduce de lo expuesto en los antecedentes fácticos cuarto y quinto, durante las sesiones del plenario se entablaron conversaciones entre las partes que les llevó a un acuerdo, que se materializó en que el Ministerio Fiscal, encabezando su actuación, presentara un nuevo escrito calificatorio al que se adhirieron formalmente las demás ante este Tribunal. Nada impedía tal actuación. Aunque sólo prevista expresamente esta posibilidad en el artículo 50 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , el principio de unidad del ordenamiento impone que se entienda aplicable lo dispuesto en él, permitiendo una conformidad sobrevenida aunque se haya desarrollado casi en su totalidad el juicio oral, como habrían permitido en su inicio una interpretación conjunta de los artículos 655 , 784.3 y 787.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Partiendo de tal base, ningún obstáculo adjetivo presentaba la aprobación del acuerdo. El acusado se avino a admitir con los nuevos hechos que se le atribuían y las penas que se solicitaban para el mismo y la responsable civil admitió la petición que se formulaba contra ella, indicando su director técnico, que era el mismo para ambos, que procedía sin más el dictado de una sentencia condenatoria. De otro lado, se ha comprobado que nadie era ajeno a las consecuencias de su declaración de voluntad y que nada ha viciado su voluntad a la vista de sus afirmaciones y las actuaciones llevadas a cabo, más que reveladoras al respecto. En atención a ello debe traerse a esta resolución el relato que propuso el Ministerio Fiscal, como si hubiese mediado una confesión en el acto del plenario, adaptándola a las exigencias técnicas que le son propia para mejor comprensión de la conducta en sí que se asumió y de las razones por las que se subsumen en el delito que se entendió cometido, eliminando referencia superfluas, encaminadas más a sustentar, como se hacía en un primer momento, que era otra la infracción penal por la que procedía la condena.



SEGUNDO.- Como se ha considerado probado, Saturnino y Mariola , de un lado, y Construcciones Punta Almina S.L., de otro, convinieron que los primeros adquirirían de ella una vivienda que no se había construido aún a cambio de una cantidad de dinero. Nos encontramos, pues, con que celebraron un contrato de compraventa de cosa futura en virtud de los artículos 1.254 , 1.255 , 1.258 , 1.271 y 1.455 del Código Civil . La obligación principal de la citada entidad era la de entregar el inmueble en condiciones de utilizarlos conforme a su destino tanto desde una óptica material como jurídica y la de los Srs. Saturnino y Mariola la de satisfacer la totalidad del precio pactado.



TERCERO.- Se ha considerado probado también que Saturnino y Mariola abonaron a Construcciones Punta Almina S.L parte del precio de la vivienda, en concreto 14.953,31 euros, antes de que se terminara de construir y se les entregara por la segunda, que actuaba como promotora. El legislador, consciente de la importancia que tiene para un núcleo familiar la adquisición de una vivienda tanto desde el punto de vista humano como económico y de cómo sus expectativas pueden verse defraudadas fácilmente por actuaciones abusivas, estableció en el artículo 1 de la hoy derogada ley 57/1968 , en el artículo 114 del Real Decreto 2.114/1968 respecto de las viviendas de protección oficial específicamente y en la disposición adicional primera de la ley de Ordenación de la Edificación tanto en su redacción actual como en la anterior, que los promotores han de garantizar la devolución de las cantidades satisfechas anticipadamente por los compradores y de determinados intereses para poder utilizar aquéllas en la construcción por si la misma no llegara a buen fin. El artículo 1 del primero de dichos cuerpos legales, vigente aún cuando se celebró el contrato de compraventa el día 24/11/2011, preveía a tal fin lo siguiente: ' ...Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera.

Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.

Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior '.

Como se ha considerado probado, Construcciones Punta Almina S.L. ni garantizó la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio Saturnino y Mariola con un seguro o aval ni las ingresó en cuenta especial y separada alguna, no obstante, no sólo las empleó, sino que, además, lo hizo para fines distintos de la propia promoción de la edificación en la que habría de estar la vivienda objeto del contrato de compraventa.



CUARTO.- Como se ha indicado en el antecedente de hecho cuarto, el Ministerio Fiscal entendió finalmente que los hechos recogidos en su nuevo escrito de calificación serían constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal en la redacción vigente en el momento que tuvieron lugar los hechos enjuiciados. Dicha infracción requiere, conforme a lo que establecía entonces dicho precepto, que, efectivamente, era el que regía, la concurrencia de los siguientes elementos objetivos: 1º.- La recepción de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

2º.- La realización en perjuicio de otro de un acto de apropiación, que consistirá en tomar para sí con la intención de incorporar en el patrimonio propio lo recibido por el sujeto activo, o de distracción, que se llevará a cabo cuando por la naturaleza fungible de los bienes puestos a disposición del mismo, como es el caso del dinero, se adquiera el dominio con la transmisión de su posesión, pero no se le dé el destino que correspondiera según lo pactado.

3º.- Valor superior a 400 euros de los efectos apoderados o distraídos, pues, en caso de que fuera inferior, nos encontraríamos ante la hoy desaparecida falta de igual denominación que sancionaba el artículo 623.4 del Código Penal .

De todo lo anterior se desprende fácilmente que siempre subyace a esta infracción un componente de quiebra de la lealtad depositada en los sujetos activos que, en virtud de determinadas relaciones jurídicas, más o menos complejas o típicas, reciben los bienes muebles ajenos, incumpliéndose unas obligaciones contractuales, lo que, además de que pudiera engendrar una responsabilidad civil conforme con el artículo 1.101 del Código Civil , adquiere relevancia penal. En este caso, conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, las cantidades entregadas anticipadamente como parte del precio se erigían en una masa patrimonial separada que sólo podía ser destinada, previo cumplimiento, además, de unos requisitos, a un fin determinado. Recibidas de forma lícita por una entidad promotora, como se ha probado que ocurrió en una cifra superior a 400 euros, su uso con otro objetivo constituye, abstracción hecha de que no se cumplieran las demás exigencias legales, un acto posterior de distracción sancionable como apropiación indebida.



QUINTO.- El delito de apropiación indebida se consuma, conforme con el artículo 16 del Código Penal , ' a sensu contrario ', cuando se llevan a cabo los actos de disposición ilegítima posterior a la recepción inicial de la cosa mueble o activo patrimonial que constituye su esencia, según se analizó en el fundamento de derecho anterior, ya sea mediante su apropiación o su distracción. Esto último se materializó en el presente caso desde que se utilizaron para unos fines distintos de la construcción de la edificación las cantidades entregadas como parte del precio de la vivienda por Saturnino y Mariola .



SEXTO.- Hasta el momento no se ha hecho referencia alguna a Virgilio . Ello no es gratuito. Llegados a este punto es donde debe abordarse su actuación, cobrando sentido las alusiones del hecho probado segundo a la posición que ocupaba el mismo dentro de Construcciones Punta Almina S.L. Sin perjuicio de la actuación que hubieran tenido otras personas, se le atribuye una plena capacidad de decisión por dicha entidad en general y, particularmente, en lo que toca a la celebración del contrato de compraventa con Saturnino y Mariola , el destino dado a la parte del precio que habían abonado y la ausencia de cumplimiento de las exigencia recogidas en la ley 57/1968. Ello, dentro de una cierta generalidad, le confería un dominio del hecho, cuando menos funcional, que justifica la imputación personal al mismo de las conductas a través de las cuales se efectuó la distracción del dinero recibido, imponiendo que se le considere autor directo en virtud de los artículos 28 y 31 del Código Penal . Este último precepto permite extender a los seres humanos que dirijan los designios de las personas jurídicas, que, como tales, no tienen una materialidad propia, una condición subjetiva que le es ajena y que no es otra en este caso que la de vendedor obligado a dar un destino concreto a las cantidades entregadas anticipadamente como parte del precio de los inmuebles aún no construidos, la cual es necesaria para la subsunción de su actuación en la infracción por la que se le acabó acusando.

SÉPTIMO.- Tal como se ha indicado en el hecho probado tercero, se ha acreditado que, sobre un total de 14.953,31 euros que se abonaron como parte del precio y se destinó a un fin distinto del establecido legalmente, el acusado puso a disposición de los compradores a través del órgano jurisdiccional una suma superior a ella (17.179,53 euros) antes del juicio oral. Concurre, pues, como entendieron todas las partes, la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal .

OCTAVO.- El principio acusatorio impone que se aplique la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal , dado que ambas acusaciones entendieron que concurría, estuvieran presentes o no todos sus requisitos. Así lo impone el principio acusatorio.

NOVENO.- La pena de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena solicitadas por las acusaciones tienen encaje dentro de las previsiones de los artículos 54 , 56 , 61 , 66.1.2 ª, 70.1.2 ª, 250 y 252 del Código Penal , de ahí que procediera, en principio, la condena a las mismas.

DÉCIMO.- Conforme con el artículo 88.1 del Código Penal en la redacción vigente en el momento de cometerse los hechos, las penas de prisión que no excedieran de 1 año, como la que habría de imponerse a Virgilio a tenor del fundamento de derecho anterior, podría sustituirse en esta misma sentencia por la de multa, previa audiencia de las partes, como ha ocurrido en función de los expuesto en el antecedente de hecho sexto tras promoverlo directamente el Ministerio Fiscal, ' ...cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa... '.

Ante la importante reparación del daño que ha tenido lugar en el caso que nos ocupa, unido a la ausencia de cualquier otra razón que hiciera injustificada la entrada en juego de esta medida alternativa, con la que se trata de paliar las consecuencias negativas que pueden acarrear las penas de prisión de relativa escasa duración y reducir los efectos de la victimización, tiene que aplicarse. La fijación de una cuota diaria inferior a la de 3 euros que se interesó carecería de cualquier sentido conforme con el artículo 50.4 y 5 del Código Penal . Además de extraerse de los hechos probados que el Sr. Virgilio desarrolla una actividad a todas luces remunerada, dicha cifra apenas se aparta del mínimo legal de 2 euros, que debe quedar reservado para situaciones de indigencia o cercana a la misma, y se aleja enormemente del máximo de 400 euros que se prevé. Otras opciones, como la sustitución por trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente, carecen de razón de ser.

De otro lado, no constan datos por los que se pudiera considerar al acusado como un reo habitual en función de las previsiones de su artículo 94.

UNDÉCIMO.- La realización de unos hechos constitutivos de delito hace que su responsable, en este caso Virgilio , quede sujetos a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por los mismos conforme con los artículos 109 y 116 del Código Penal , sin perjuicio de en la que puedan incurrir terceras personas, como sería en este caso Construcciones Punta Almina S.L. Las acusaciones entendieron, con abstracción de sus distintas posiciones, que los dos habrían de satisfacer la suma de 27.179,53 euros, como si de deudores solidarios se tratara. Fuera ello o no lo más correcto legalmente y con independencia de la relevancia que pudiera tener su plena adhesión a tal petición al encontrarnos ante pretensiones puramente civiles con independencia de que se hayan ventilado en un procedimiento penal, lo cierto es que se trata de una cuestión que pasó desapercibida, dictándose oralmente la sentencia y declarándose firme a continuación. A falta de mayores especificaciones, el Sr. Virgilio y dicha entidad responderán por mitad en sus relaciones internas.

DUODÉCIMO.- Conforme con los artículos 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 123 del Código Penal procede imponer a Virgilio a la totalidad de las costas procesales, en tanto que tiene que condenársele por la única infracción por la que se acabó formulando acusación contra el mismo, sin incluir las de la acusación particular dentro de las mismas, a la que se renunció por ella.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Condenamos a Virgilio como autor de un delito consumado de apropiación indebida, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a las penas de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Sustituimos la pena de prisión de 3 meses por la de multa de 6 meses a razón de 3 euros de cuota diaria.

3) Condenamos a Virgilio y a Construcciones Punta Almina S.L. a abonar por mitad pero solidariamente frente a Saturnino y Mariola la suma de 27.179,53 euros en concepto de responsabilidad civil.

4) Condenamos a Virgilio a satisfacer la totalidad de las costas procesales, sin incluir las de la acusación particular.

Esta sentencia es firme, no pudiendo interponerse contra la misma, en consecuencia, recurso alguno.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento de esta sentencia.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-