Sentencia Penal Nº 7/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 23/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00007/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
Teléfono: 969224118
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGI
Modelo: N85860
N.I.G.: 16203 41 2 2013 0006861
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000023 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Anton
Procurador/a: D/Dª , SUSANA MELERO DE LA OSA
Abogado/a: D/Dª , EDUARDO MORAN MORAN
Contra: Augusto , Avelino
Procurador/a: D/Dª ALARILLA DEL GALLEGO SANCHEZ, FRANCISCO JOSE GONZALEZ SANCHEZ
Abogado/a: D/Dª IVAN CALLEJA VALVERDE, RAMON BENITO MARTINEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Rollo de Sala: P.A. nº 23/2018.
Procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarancón nº 32/2017.
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.
Magistrados:
Sr. D. Ernesto Casado Delgado.
Sr. D. Javier Martín Mesonero (Ponente)
SENTENCIA Nº 7/2019
En la ciudad de Cuenca, a cinco de marzo de dos mil diecinueve.

Vista ante esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº 1 de los de Tarancón y su Partido allí registrada como P.A. nº 32/2017 , seguida por presunta
estafa procesal y falsedad documental, incoada como Rollo de Sala P.A. nº 23/2018, contra:
Augusto , español, mayor de edad, nacido el NUM000 .1967, con DNI NUM001 , sin antecedentes
penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gallego Sánchez y asistido por el Letrado
Sr. Calleja Valverde.
Avelino , español, mayor de edad, nacido el NUM002 .1955, con DNI NUM003 , sin antecedentes
penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Sr. González Sánchez y asistido del Letrado Sr.
Ruiz Rubio.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública; y como acusación particular
D. Anton , representado por la Procuradora Sra. Melero De la Osa y asistido del Letrado Sr. Morán Morán.

Antecedentes

Primero. - En el Juzgado de Instrucción número 1 de Tarancón se siguieron Diligencias Previas nº 541/2013.

Segundo .- Por Auto de fecha 13.06.2017 se acordó continuar las Diligencias previas por los trámites del Procedimiento Abreviado; y ello por si los hechos atribuidos a Augusto y Avelino fueren constitutivos de delito de estafa procesal y falsedad en documento mercantil.

El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contras las personas indicadas. Calificó los hechos del siguiente modo: Delito de estafa procesal en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, previstos y penados en los artículos, 250.1.5 º y 7 º, 392.1 y 77 del Código Penal .

Consideró a los acusados autores, en base al artículo 28 del Código Penal .

Indicó que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la pena para cada acusado de 5 años de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y pena de multa de 12 meses a razón de 10 euros el día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Interesó la inhabilitación especial para ejercer de administrador societario por tiempo de diez años. En concepto de responsabilidad civil, que se indemnice a Anton y Leonor en las cantidades que se hubieren ejecutado a consecuencia del procedimiento de ejecución de título no judicial 155/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarancón.

La acusación particular presentó escrito de acusación en similares términos si bien, en cuanto a la pena de prisión, solicitó cinco años y seis meses; y en cuanto a la responsabilidad civil, interesó la nulidad de la escritura de fecha 22 de octubre de 2011, la reposición del antiguo administrador de la sociedad Inverterra Siglo XXI SL, la nulidad del procedimiento de ejecución 155/11 antes indicado, y la indemnización de todos los daños y perjuicios que se determinen en ejecución de sentencia.

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarancón dictó Auto, el 6.11.2017 , acordando la apertura de Juicio Oral contra los acusados.

La representación procesal del acusado Augusto presentó escrito de defensa, en el que venía a manifestar su disconformidad con las conclusiones provisionales del Ministerio Público y Acusación Particular y se interesaba la absolución de su defendido. La representación de Avelino no presentó escrito de defensa.

Tercero .- Recibida la causa en esta Sala se procedió a su registro y a la formación del correspondiente rollo.

Se señaló para que tuviera lugar la celebración del oportuno juicio, finalmente celebrado el 13.02.2019, con el resultado que consta en la pertinente grabación.

Practicada la prueba, el Ministerio Fiscal, acusación particular y defensas elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, con la única matización por parte del Ministerio Público de suprimir la petición efectuada en concepto de responsabilidad civil. Tras los informes finales y la concesión a los acusados del derecho a la última palabra, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS 1º Los acusados Augusto y Avelino , en el momento de los hechos aquí enjuiciados, eran socios, junto a su hermano Ovidio , de la mercantil Inverterra Siglo XXI S.L (en adelante Inverterra) .

2º El también hermano de los acusados, Anton , y su esposa Leonor , contrajeron una deuda con la indicada sociedad por importe de 46.301'97 euros, que fue objeto de reconocimiento expreso y formal en escritura notarial de fecha 8 de febrero de 2005.

3º El día 16 de marzo de 2011, Ovidio , en ese momento administrador de la sociedad, requirió notarialmente el pago de la deuda, manifestando los requeridos que la misma ya estaba abonada.

4º En el mes de abril de 2011 la mercantil Inverterra, siendo todavía Ovidio su administrador, presentó demanda de ejecución contra Anton y su esposa, que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarancón, dando lugar a la ejecución de título no judicial 155/11, en la que por Auto de 7 de junio de 2011 se despachó ejecución por un principal de 46.301'97 euros, más 13.890'59 euros presupuestados para intereses y costas.

5º En dicho procedimiento de ejecución, los demandados formularon oposición basada en el pago de la deuda reclamada, aportando para acreditarlo un documento mecanografiado, con la firma manuscrita de Avelino , con el siguiente contenido: 'Yo, Avelino , con DNI NUM003 , como administrador de Inverterra, he recibido de mi hermano Anton , con DNI NUM004 , y de su mujer Leonor , con DNI NUM005 , el dinero de 46.301'97 euros, como pago del reconocimiento de deuda que hicieron en Quintanar de la Orden en la notaría de Mariano Alberdi, el dinero me lo dieron en efectivo en varias veces. Villamayor de Santiago, a día 17 de abril de 2008'.

6º El Juzgado de Primera Instancia, por Auto de fecha 31/7/12, estimó la oposición a la ejecución, siendo dicha resolución revocada por Auto de esta Sala de 9/4/2013 . La decisión revocatoria se basó en considerar que el documento de pago antes trascrito, ante la impugnación efectuada por la parte ejecutante y la falta de otra prueba al respecto, no acreditaba el abono de la deuda, razón por la cual se dejó sin efecto el Auto de primera instancia y se desestimó la oposición a la ejecución.

7º No ha quedado suficientemente aclarado si el pago de la deuda reclamada en el procedimiento civil de ejecución llegó o no a producirse.

8º Por auto de 21/11/2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarancón se acordó suspender el procedimiento civil de ejecución a expensas del resultado del presente procedimiento penal.

9º El 22 de octubre de 2011, los acusados Augusto y Avelino procedieron a elevar a público los acuerdos adoptados en junta general extraordinaria y universal de 5/10/11, consistentes en el cese de su hermano Ovidio como administrador único de la mercantil Inverterra y el nombramiento de los referidos Augusto y Avelino como administradores mancomunados, aportando para ello una certificación manuscrita, firmada por los acusados, fechada el 5/10/11.

10º Dicha elevación a público fue notificada vía notarial el día 2/11/11 a Ovidio , quien, dos días más tarde y por la misma vía notarial, se dio por notificado de su cese como administrador y realizó diversas manifestaciones ante el requerimiento de entrega de documentación y bienes de la sociedad.

11º No existe constancia suficiente de que la junta general extraordinaria y universal de 5/10/11 no llegara a celebrarse.

Fundamentos

Primero.- Siguiendo a la STS de 2 de julio de 2013 , el apartado de hechos probados ha incluido tanto los considerados como tales (es decir, aquellos sobre los que este Tribunal no alberga duda) como los dudosos o inciertos, al resultar pertinente y necesaria su mención.

Los hechos probados, extraídos de las declaraciones prestadas por denunciante, acusados y testigos en el acto del juicio oral, así como de la documental incorporada a las actuaciones (singularmente el testimonio del procedimiento civil de ejecución) no son constitutivos de los delitos de estafa procesal y falsedad en documento mercantil invocados por las acusaciones.

Segundo.- Respecto del primero (estafa procesal), la imputación se sustenta en que los acusados, de común acuerdo y con la finalidad de obtener un beneficio ilícito, decidieron continuar con la tramitación de un procedimiento civil de ejecución (interpuesto en el mes de abril de 2011 por su hermano Ovidio , en aquel tiempo administrador de la sociedad familiar), entablado en nombre de Inverterra contra su otro hermano Anton y su esposa Leonor ; y ello a sabiendas de que la deuda que en dicho pleito se reclamaba ya había sido abonada en su totalidad, apartando a su hermano Ovidio de la administración de la mercantil demandante para lograr su propósito criminal.

Resulta, pues, evidente, que el primer presupuesto para considerar cometido el delito radica en determinar, más allá de toda duda razonable y con la certeza que exige un procedimiento penal, si el pago de la deuda en cuestión llegó efectivamente a producirse. De no estimarse acreditado el pago, la estafa procesal ni siquiera podría empezar a construirse.

Dos son básicamente las novedades que la prueba practicada en este procedimiento ha arrojado respecto de los elementos probatorios tomados en consideración en el procedimiento civil.

En primer lugar, la determinación de que la firma del acusado Avelino que figura en el pretendido documento de pago reseñado en el apartado quinto de los hechos probados, es auténtica. Así lo reconoce el propio Avelino y se desprende de la pericial caligráfica, no impugnada. Ahora bien, Avelino niega de forma rotunda que su firma fuera estampada con la consignación previa del texto mecanografiado. Dice que en una ocasión, después de merendar en casa de su hermano Anton , estampó su nombre y apellido en unos papeles en blanco en varias ocasiones, y que sospecha de la utilización fraudulenta de una de estas firmas para elaborar el documento. Manifiesta Avelino que su hermano Anton nunca le ha pagado la deuda.

El denunciante Anton y su esposa Leonor sostienen una versión completamente distinta. Según ellos, el documento de pago fue confeccionado por una tal Nuria , trabajadora de una gestoría de Quintanar, a iniciativa y siguiendo las indicaciones del propio Avelino , quien incluso llegó a desechar una primera versión del mismo. Y que dicho documento fue firmado en presencia de testigos, concretamente un matrimonio amigo de nombres Justino y Teresa .

Sin embargo, y pese a ser un medio probatorio de fácil acceso, ninguna de estas personas fue propuesta como testigo, dejando de este modo un vacío probatorio acerca de las circunstancias que rodearon la confección de la llamada carta de pago, que en ningún caso puede perjudicar a los acusados.

En segundo lugar, contamos con la declaración testifical de Ovidio , hermano de denunciante y denunciados, y administrador de la mercantil Inverterra en el momento de la presentación de la demanda ejecutiva. Dicho testigo manifiesta que los acusados le reconocieron que la deuda había sido pagada pero que, aprovechando la falta de rastro bancario del pago, iban a continuar con el procedimiento de ejecución.

Ahora bien, dicha supuesta confesión extrajudicial la refiere una persona con fuertes desavenencias con los acusados, tal y como se infiere de las incidencias acaecidas en la gestión de la sociedad familiar, tratándose de un testigo directamente afectado por los hechos enjuiciados que carece de la necesaria objetividad e imparcialidad.

Por otro lado, dado que el pago de la deuda, según indican el denunciante y su esposa, se produjo en abonos sucesivos y por importes superiores al dinero de bolsillo, prolongados en un periodo de tiempo dilatado, parece razonable pensar que tales abonos hubiesen dejado algún vestigio, ya sea bancario o de otra índole. Sin embargo, nada se ha aportado al respecto.

La conclusión que obtenemos de este bagaje probatorio, a la luz del principio in dubio pro reo que informa el proceso penal, no puede ser otra que la consignada en el apartado séptimo de los hechos probados.

Tercero.- Respecto del delito de falsedad en documento mercantil, la imputación se centra en la certificación manuscrita sobre los acuerdos adoptados en la junta general extraordinaria y universal de 5 de octubre de 2011, y que aparece firmada por los dos acusados.

Lo primero que hay que señalar es que el documento en cuestión no es propiamente un acta sino una certificación de adopción de acuerdos sociales. Las acusaciones sostienen la falsedad penalmente relevante pues, según su tesis, la junta general extraordinaria y universal del 5 de octubre de 2011 a la que se hace alusión en el manuscrito, no llegó a celebrarse, tratándose de una pura ficción de los acusados para apartar a su hermano Ovidio de la administración de Inverterra y continuar así con la ejecución civil, de la cual el citado Ovidio quería desistir a la vista del documento de pago antes examinado.

El elemento probatorio fundamental para sostener esta imputación radica en la testifical del propio Ovidio . Ya hemos indicado con anterioridad las prevenciones que deben adoptarse con relación a dicho testigo, y, además, resulta llamativo para esta Sala que, cuando es notificado a través de Notario de su cese y requerido para hacer entrega de bienes de la sociedad, Ovidio se tenga por notificado y cumplimente el requerimiento sin objetar y sin manifestar nada sobre la supuesta inexistencia de la junta o la irregularidad de su cese, ni en ese momento ni en ningún otro posterior (véase en este sentido el requerimiento notarial aportado por la representación procesal del acusado Augusto con carácter previo al acto de juicio y admitido por este Tribunal); conducta que no resulta acorde a la gravedad de los hechos supuestamente cometidos. Se incidió en que la notificación notarial de su cese vendría a acreditar que ese cese no había sido comunicado al afectado con anterioridad y que, por tanto, la junta del 5 de octubre no se habría celebrado. Pero a este respecto se ofreció una explicación que no resulta inverosímil, consistente en la necesidad de recurrir a un Notario ante la negativa de Ovidio de dejar constancia de su presencia en la referida junta y ante la situación conflictiva surgida entre los hermanos a raíz del cese.

La conclusión de lo expuesto, y con la misma guía del principio in dubio pro reo, es la falta de convicción de este Tribunal sobre la supuesta simulación o inexistencia de la junta universal del 5 de octubre de 2011, procediendo en consecuencia un pronunciamiento absolutorio también por este delito.

Cuarto.- Dado el sentido absolutorio de la presente Sentencia, se declararán de oficio las costas causadas; y ello conforme a lo dispuesto en el artículo 240.2º, segundo párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Augusto y a Avelino , debidamente circunstanciados en el encabezamiento de la presente Sentencia, de los delitos de estafa procesal y falsedad en documento mercantil por los que venían siendo acusados; con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Se deja sin efecto, desde este mismo momento, cualquier hipotética medida cautelar personal que pudiera haberse adoptado.

Una vez firme la presente Resolución, también se dejará sin efecto cualquier hipotética medida cautelar real que pudiera haberse establecido.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella, (y no siendo aplicable en este caso, a la vista de la fecha de inicio del procedimiento, la normativa existente después de la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre), cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo; debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.