Sentencia Penal Nº 7/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2593/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO DTS
37051540
N.I.G.: 28.148.00.1-2017/0003226
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2593/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 02 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 53/2018
Apelante: D./Dña. Dimas
Procurador D./Dña. MARÍA JESÚS BRAVO BRAVO
Letrado D./Dña. ALBERTO MARTÍN CASTILLO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Ilmos/as Sres/Sras Magistrados/as:
DÑA. LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA (PRESIDENTE-PONENTE)
D. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES
D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI
SENTENCIA Nº 7/2019
En Madrid, a 11 de Enero de 2019.
VISTOS en segunda instancia por la Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid los
presentes autos de procedimiento abreviado nº 53/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de
DIRECCION000 por un delito de quebrantamiento de condena contra Dimas , representado por la
Procuradora Doña Mª Jesús Bravo Bravo y defendido por el Letrado Don Alberto Martín Castillo.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.
Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 se dictó sentencia condenatoria, con los HECHOS PROBADOS del tenor siguiente: 'Se considera probado, y así se declara, que el acusado, Dimas , mayor de edad, en situación regular en España, con antecedentes penales no computables en esta causa, ejecutoriamente condenado por sentencia de conformidad del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid de fecha 24 de octubre de 2016 , por la que se le condenaba como autor de un delito de maltrato previsto en el artículo 153.1 del CP a la pena de 35 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 8 meses de prohibición de aproximación y comunicación respecto de Victoria , menor de edad, como nacida el día NUM000 de 2001 y cuyo domicilio radica en la c/ DIRECCION001 , n° NUM001 , NUM002 NUM003 de DIRECCION002 ; y de cuya ejecución se encarga el Juzgado de lo Penal nº 32 de Madrid, en el seno de cuya ejecutoria nº 2.355/16, fue notificado y requerido, el mismo día 24 de octubre de 2016, para el cumplimiento de las penas de alejamiento y prohibición de comunicación entre el 24 de Octubre de 2016 y el 20 de junio de 2017.

Pese a ello y presidido por ánimo de desobedecer el mandamiento judicial contenido en la anterior resolución, tras entregar a la menor Victoria ., en fecha no determinada pero anterior al 1 de marzo de 2017, un terminal móvil en el que insertar su tarjeta de móvil NUM004 , la ha llamado reiteradamente desde su móvil NUM005 ; y, así, entre 1 de marzo y el 18 de abril de 2017, ha realizado 394 llamadas.

Presidido por idéntico ánimo, el domingo 16 de abril de 2017, acudió al parque sito en la c/ DIRECCION003 de DIRECCION002 donde se encontró a la menor Victoria ., dirigiéndose a la misma, diciéndole, ' Victoria , ven aquí, por favor'; y, como quiera que ella se negara, se acercó a ella, portando una lata llena de agua que derramó a sus pies diciendo 'esto es lo que vales tú', sentándose, a continuación, en un banco sito a unos 3 metros de ella, donde permaneció por espacio de 30 minutos.' Y cuyo FALLO establece: 'Que debo condenar y condeno a Dimas como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por este tiempo, así como al pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dimas sobre la base de los motivos que constan en el escrito que serán objeto del fondo del recurso, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre la práctica de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS No se aceptan ni se tienen por reproducidos los de la resolución recurrida, que deberán ser sustituidos por los siguientes: 'Que el acusado, Dimas , mayor de edad, en situación regular en España, con antecedentes penales no computables en esta causa, fue condenado en sentencia de conformidad dictada en el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid con fecha 24 de octubre de 2016 , por la que se le condenaba como autor de un delito de maltrato previsto en el artículo 153.1 del CP , a la pena de 35 días de trabajos en beneficio de la comunidad, tres años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y ocho meses de prohibición de aproximación y comunicación respecto de Victoria , menor de edad, nacida el día NUM000 de 2001, y cuyo domicilio radica en la c/ DIRECCION001 , n° NUM001 , NUM002 NUM003 de DIRECCION002 y de cuya ejecución se encarga el Juzgado de lo Penal nº 32 de Madrid, en el seno de cuya ejecutoria nº 2.355/16, fue notificado y requerido el mismo día 24 de octubre de 2016 para el cumplimiento de las penas de alejamiento y prohibición de comunicación entre el día 24 de Octubre de 2016 y el día 20 de junio de 2017.' 'Pese a ello y presidido por el ánimo de desobedecer el mandamiento judicial contenido en la anterior resolución, tras entregar a la menor Victoria ., en fecha no determinada pero anterior al día 1 de marzo de 2017, un terminal móvil en el que insertar su tarjeta de móvil NUM004 , la ha llamado reiteradamente desde su móvil NUM005 ; y, así, entre el día 1 de marzo y el día 18 de abril de 2017, ha realizado 394 llamadas.' A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO .- La Procuradora doña María Jesús Bravo Bravo, actuando en nombre y representación de Dimas , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 2 de DIRECCION000 (Madrid) en el procedimiento abreviado número 53/2018 con fecha 22 de octubre de 2018, aclarada por el auto dictado con fecha 22 de octubre de 2018.

Alegaba en su recurso como motivo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad, con error en la apreciación de la prueba practicada, considerando que no habían quedado acreditados los hechos probados de la resolución recurrida, habida cuenta de los testimonios ofrecidos en el plenario por Victoria , su hermana Aurelia y la madre de éstas, que no fueron contundentes, claros, persistentes ni rotundos, sino dubitativos, confusos y vacilantes, sin poder concretar con exactitud los hechos contenidos en la acusación, por lo cual consideraba procedente que, con aplicación del principio de presunción de inocencia, se dictara una sentencia absolutoria para su patrocinado.

Subsidiariamente, alegaba la indebida aplicación del párrafo 1º del artículo 14.1 y 3 en relación con el artículo 168.1 y 2 del Código Penal , ya que su representado era conocedor de la orden de alejamiento que pesaba sobre él, a pesar de lo cual mantenía comunicación con Victoria , por expreso deseo de la misma, actuando en la creencia de que tal decisión era lícita porque así se le había explicado al reanudar la relación por expreso deseo y petición de la beneficiaria de la orden de alejamiento.

Indicaba que la víctima había manifestado en el plenario que había prestado su consentimiento y que su representado había padecido un error de prohibición, por todo lo cual solicitaba la revocación de la resolución recurrida y la absolución de su patrocinado.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO. - El recurso no puede prosperar.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Las conclusiones a las que llegó en su sentencia el Magistrado Juez no se comparten íntegramente por este Tribunal, visto el contenido del atestado obrante a los folios 4 y siguientes, la declaración de Guillerma en la comisaría de policía, obrante al folio 23 y su declaración en sede judicial, obrante a los folios 65 y 66; la exploración de la menor Victoria ; la exploración de la menor Aurelia , obrante a los folios 93 y 94; la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 34 de Madrid en el juicio rápido número 541/2016 con fecha 24 de octubre de 2016 , obrante a los folios 57 a 60, en la cual se condenaba a Dimas como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar a la pena de 35 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años, prohibición de acercarse a Victoria a menos de 200 m del lugar en el que se encontrase, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuentase y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de ocho meses y al pago de las costas procesales, así como el requerimiento obrante al folio 56, de la misma fecha, en el cual se requería al condenado para que cumpliera desde ese momento las penas de prohibición de aproximación y comunicación con Victoria , con advertencia de que, de no cumplir la referida pena, podría incurrir en un delito de quebrantamiento de condena, quebrantamiento que se produciría incluso aunque contase con el consentimiento de la perjudicada; el listado de llamadas realizadas y recibidas en el teléfono con número NUM004 , obrante a los folios 95 a 210 y, fundamentalmente, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

En dicho acto, al cual no compareció el acusado, Guillerma manifestó ser la madre de Victoria , indicando que no se acordaba de los hechos porque hacía un montón de tiempo. Que el acusado hizo llamadas al móvil de su hija. Recuerda que fue a la comisaría de DIRECCION002 el día 18 de abril de 2017, diciendo que era la madre de Victoria y que se había condenado al acusado en el Juzgado de lo Penal número 34 de Madrid el día 24 de octubre de 2016 a no acercarse ni comunicarse con su hija durante ocho meses. Su hija es menor de edad. Conoce la existencia de la sentencia y de la pena. Se incumplió porque él se comunicaba con su hija. Le quitó el móvil a su hija y ella le quitó su tarjeta. Entre los días 24 de octubre y 18 de abril de 2016 el acusado la llamó por teléfono, pero no sabe si se vieron. No sabe si su hija Aurelia estaba un día en el parque DIRECCION003 con su hija Victoria cuando el acusado acudió y habló con esta última. Sabe que alguna vez el acusado se ha encarado con Aurelia . Él ha conseguido el número de su hija y la sigue llamando. Cree que él le dio otro teléfono móvil a su hija cuando ella le quitó el suyo.

La menor Victoria manifestó que ya no mantenía contacto ni relación sentimental con el acusado. Desde que se le puso la pena de prohibición de aproximación y comunicación con ella hasta el día 18 de abril, en que su madre fue la comisaría de policía de DIRECCION002 , siguieron siendo pareja. Conoce la existencia de la sentencia de fecha 24 de octubre de 2016 . Un día, estando en el DIRECCION003 , a menos de 500 m de su casa, con su hermana, apareció él. No recuerda el día que fue porque lo ha hecho muchas veces. Se acercaba a ella y le hablaba. No recuerda si ese día se sentó en un banco porque no recuerda qué día fue.

Aurelia manifestó que en abril de 2017 su madre acudió a la comisaría de policía de DIRECCION002 porque el acusado no cumplía la pena de prohibición dictada en el Juzgado de lo Penal número 34 de Madrid.

Declaró en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Ellos se vieron y se comunicaron, pese a la pena. No recuerda si el día 16 de abril, estando con su hermana en el parque DIRECCION003 , al lado de la casa en la que viven su madre y su hermana, el acusado apareció allí. Él ha aparecido muchas veces. Solía ir hacia su hermana y hablar con ella. Un día se sentó en un banco, cerca de ella y tiró una botella de agua, ella medió entre ambos por si él la pegaba y otra gente se lo llevó y se quedó en un banco en el parque.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado, tratando el recurrente de sustituir la valoración de las mismas, efectuada en conciencia por el Magistrado Juez a quo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por su propia y necesariamente interesada valoración de los hechos, que no se compadece con el resultado de aquéllas.

Ahora bien, dicha enervación se ha producido solo con respecto a las llamadas de teléfono efectuadas por el acusado a la denunciante, que obran acreditadas en las actuaciones y sobre las cuales las tres testigos han depuesto de forma unánime.

Ahora bien, en cuanto a los hechos del día 16 de abril de 2016, ninguna de las tres testigos recordaba si ese día el acusado se había acercado a la menor con respecto a la cual tenía una pena de prohibición de aproximación y comunicación y había hablado con ella, indicando la madre que no sabía si tal hecho se había producido, la menor Victoria que no recordaba si ese día él se acercó, le habló y se sentó en un banco cercano porque no recordaba qué día se produjeron los hechos y Aurelia manifestó igualmente que no recordaba qué día él se acercó en el parque a ella y a su hermana y habló con su hermana, tiró una botella de agua y se quedó sentado en un banco del parque.

Por ello, en cuanto a dichos hechos, no ha quedado en absoluto enervado el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado.

Por otra parte, pese a que el interrogatorio de la representante del Ministerio Fiscal fue un modelo de lo que no debe ser en ningún caso el interrogatorio de ninguna de las partes a los testigos, efectuando preguntas capciosas, sugerentes y obviamente impertinentes que, no obstante, no merecieron ningún reproche por parte del Magistrado Juez a quo, las manifestaciones de las tres testigos en cuanto a las llamadas de teléfono efectuadas por el acusado a la denunciante, pese a la existencia de la pena de prohibición de comunicación con la misma impuesta en sentencia, han sido verosímiles, persistentes y ausentes de móviles espurios, habiendo quedado, por otra parte, documentadas en las actuaciones.

Así, de la prueba practicada en el plenario, ha quedado acreditada la comisión por el acusado de un delito de quebrantamiento de condena, habida cuenta de la pena que se le impuso en la sentencia de fecha 24 de octubre de 2016, dictada en el Juzgado de lo Penal número 34 de Madrid , por estricta conformidad de las partes, de prohibición de aproximación y comunicación con la menor Victoria , siendo requerido el mismo día para el cumplimiento de la pena referida, con apercibimiento de incurrir en un delito de quebrantamiento de condena en caso contrario, aun cuando contase con el consentimiento de la víctima, lo que excluye toda posibilidad de error en el acusado, pues los términos del requerimiento fueron muy claros y se le efectuó personalmente el mismo día del dictado de la sentencia.

Pese a ello y a la irrelevancia que, según ya antigua jurisprudencia del Tribunal Supremo, tiene en estos casos el consentimiento de la víctima, el acusado se comunicó con la misma, llamándola por teléfono un total de 394 veces, habiendo reconocido la menor en el plenario que recibió, pese la existencia de la pena, constantes llamadas del mismo, indicando su hermana Aurelia que sabía que durante la vigencia de la pena de prohibición de aproximación y comunicación su hermana y el acusado se habían estado viendo y comunicando continuamente, en tanto que Guillerma manifestó que sabía que el acusado se comunicaba constantemente con su hija y que la tarjeta del móvil era de ella y se la había quitado su hija, así como que creía que el acusado le había facilitado otro móvil a su hija para seguir comunicándose con la misma .

Por ello, habiendo quedado plenamente acreditada la autoría del acusado en el delito de quebrantamiento de condena continuado por el que fue condenado, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dimas contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 2 de DIRECCION000 (Madrid) en el procedimiento abreviado número 53/2018 con fecha 2 de octubre de 2018, aclarada por el auto dictado con fecha 22 de octubre de 2018, debemos confirmar y confirmamos íntegramente ambas resoluciones, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la LECr .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.