Sentencia Penal Nº 7/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 915/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000007/2019
Ilmos. Sres.
Presidente
D. RUBEN BLASCO OBEDE
Magistrados
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. ALFONSO BALLESTIN MIGUEL (Ponente)
En Zaragoza, a 14 de enero del 2019.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 232 de 2.016,
procedentes del Juzgado de lo Penal número 7 de Zaragoza, Rollo de Apelación nº 915 de 2.018 , por delito
de insolvencia punible, siendo apelantes Pedro Antonio , representado por el procurador Sr. Jiménez
Giménez y defendido por el letrado Sr. Pajares Echeverría , y Aurelia , representada por el procurador
Sr. Chárlez Landívar y asistida por la letrada Sra. Tadoro Alonso , constando como apelados el MINISTERIO
FISCAL y ROKELIN, S.L., y ROKELIN FRANQUICIAS, S.L.U ., representadas éstas por el procurador Sr.
Pradilla Carreras , con la asistencia de la letrada Sra. Molina Fernández . Consta designado como Magistrado
ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO BALLESTIN MIGUEL, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia en fecha 31 de julio de 2.018 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: Que debo condenar y condeno a Aurelia y Pedro Antonio , como autores penalmente responsables, el segundo en concepto de cooperador necesario, de un delito de insolvencia punible , previsto y tipificado en el art. 257.1, 1 º y 2º del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas en el caso de Aurelia de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CATORCE MESES a razón de SEIS EUROS la cuota diaria, sin perjuicio de su responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia, consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y en el caso de Pedro Antonio a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1.2ª del Código Penal ) y MULTA DE OCHO MESES a razón de SEIS EUROS la cuota diaria, sin perjuicio de su responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53.1 del Código Penal .

En concepto de responsables civiles , deberán indemnizar conjunta y solidariamente Rokelin S.L.U' y 'Rokelin Franquicias S.L.U.' en la suma total de 54.223,26 euros ( a razón de 20.824,64 euros de principal a favor de 'Rokelin S.L.U' mas 14.558,17 euros de principal a favor de 'Rokelin Franquicias S.L.U.' mas 5.848,71 euros, correspondiente a la tasación de costas mas 736,74 euros de intereses legales, mas 12.255 euros, presupuestados provisionalmente para intereses y costas de la ejecución de ambos ejecutantes) más los intereses legales correspondientes; así como al pago de las costas, que lo será de las 2/3 partes y que incluirá las de la acusación particular.

Y debo absolver y absuelvo a Antonieta , libremente y de toda responsabilidad del delito de insolvencia punible de que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas.'.



SEGUNDO .- La relación fáctica de la resolución recurrida expresa lo siguiente: '
PRIMERO.- la encausada Aurelia , mayor de edad y a la que no le constan registrados antecedentes penales, fue condenada, solidariamente con la entidad LATOUR Y ARCAL S.L. de la que era administradora, en virtud de sentencia de fecha 31 de enero de 2014 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Zaragoza -en los Autos nº 615/2013- a pagar la cantidad de 20.824,64 euros a favor de ROKELIN S.A.U. y la de 14.558,17 euros a favor de ROKELIN FRANQUICIAS S.L.U, mas los intereses legales y costas procesales. La postura de la encausada en dicho proceso consistió en allanarse a la demanda planteada, situándose la entidad LATOUR Y ARCAL S.A en situación de rebeldía.

Una vea firme dicha sentencia y ante el impago de dichas sumas, por las entidades ROKELIN S.L.U y ROKELING FRANQUICIA S.L.U se presentó demanda de ejecución de sentencia, que dio lugar a los Autos de Ejecución de Títulos judiciales nº 188/14, seguidos ante el mismo Juzgado, dictándose en fecha de 19 de mayo de 2014 , Auto despachando ejecución contra los demandados-ejecutados por importe de 35.328,81 euros de principal, mas 736,74 euros de intereses legales vencidos, mas 10.500 euros fijados provisionalmente en concepto de intereses y costas de la ejecución. Acordándose, a su vez, mediante Decreto de 19 de mayo de 2014 , en aras a la efectividad de las medidas, el embargo de los saldos bancarios de los ejecutados.

Asimismo, en fecha de 21 de julio de 2014, en los autos del procedimiento ordinario 615/2013 se dictó Decreto de aprobación de tasación de costas por importe de 5.848,71 euros, a cargo de los demandados. Por lo que en fecha de 31 de julio de 2014 se dictó Decreto en el que se acordó ampliar la ejecución despachada por la suma de 5.848,71 euros, correspondientes a dicha tasación, debiendo seguirse la ejecución por tanto, por la cuantía total de 41.968,26 euros de principal, mas 12.255 euros presupuestados para intereses y costas, declarando embargados, por vía de mejora de embargo, los saldos bancarios de las cantidades indicadas.

Resoluciones todas ellas de la que la encausada tuvo conocimiento, ya que fue debidamente notificada, a través de su representación procesal en dichos autos, el procurador D. Juan Carlos Jiménez Giménez.



SEGUNDO .- Resultando infructuosa la ejecución despachada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12, la parte ejecutante, habiendo sido conocedora de que la encausada mantenía un procedimiento contra una entidad bancaria, en concepto de demandante, instó en fecha de 1 de octubre de 2014, mediante escrito del que dio el preceptivo traslado al Procurador de la encausada, el embargo del crédito que pudiera resultar a favor de ella en el procedimiento seguido a su instancia en el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Zaragoza -proceso ordinario 1051/2013- contra le entidad 'Barclays S.A', debiendo retener dicho Juzgado, poniendo a disposición del Juzgado de Primera Instancia nº 12, las cantidades que tuviera derecho a percibir hasta cubrir la suma de 54.223,26 euros por la que se seguía la ejecución. Lo que dio lugar a que en fecha de 3 de octubre de 2014 , se dictara Decreto por dicho Juzgado, en que se declaraba embargado, por vía de mejora de embargo, el crédito que pudiera existir en dicho proceso ordinario, librando el correspondiente exhorto al juzgado de Primera Instancia nº 21 para su efectividad.

Resolución que fue debidamente notificada a la encausada a través e su representación procesal.

No obstante, aun cuando en fecha 26 de mayo de 2014 , había recaído sentencia en dicho proceso ordinario nº 1051/13, en la que se estimaba la demanda de la Sra. Aurelia condenando a la entidad bancaria a devolverle la suma total de 110.935,62 euros, mas los intereses legales devengados desde la fecha de 28 y 29 de febrero de 2008, al haber sido recurrida dicha sentencia por la entidad bancaria y habiéndose remitido las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial (Sección cuarta) para el conocimiento del Recurso de Apelación, el Juzgado de primera instancia nº 21, no pudo llevar a cabo la anotación de embargo, al encontrarse las actuaciones ante dicha órgano.



TERCERO .- En fecha de 17 de diciembre de 2014 , recibidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Zaragoza, los autos remitidos por la Ilma. Audiencia provincial -tras habar resulto el Recurso planteado en fecha de 5 de noviembre de 2014 - se procedió a entregar a la Procuradora de la encausada en dicho proceso, Dª Eva mandamiento de pago por la suma ingresada por la entidad 'Barclays Bank S.A' ascendente a 157.097,77 euros. La encausada entonces, a sabiendas de que se había acordado el embargo de dicho crédito hasta cubrir la cantidad de 54.223,26 euros y a sabiendas de la inefectividad de la ejecución despachada y seguida ante el Juzgado de primera Instancia Nº 12, al habérsele notificado las diversas resoluciones que se iban dictando, acordando nuevos embargos de sus cuentas bancarias e incluso del salario percibido en la entidad 'Mayfran Gestión S.L' constituida por su progenitor, el también encausado Pedro Antonio , mayor de edad y al que no le constan antecedentes penales y sus hijos, para explotar el restaurante que anteriormente explotara 'Latour Arcal S.L' que también fue infructuoso, dio orden a aquella para que cobrara el importe del mandamiento, como así hizo, dedujera las costas causadas, lo que también llevó a cabo por la suma de 22.068 euros e ingresara el resto del importe, ascendente a 135.020,40 euros, lo que se llevó a cabo en fecha de 29 de diciembre de 2016 , en la cuenta abierta en fecha de 28 de mayo de 2014 en la entidad 'Barclays Bank S.A' con nº NUM000 y reconvertida con posterioridad en la cuenta NUM001 de 'Caixabank S.A', cuya única titular era la encausada Antonieta , mayor de edad y a la que no le constan registrados antecedentes penales y en la que la Sra. Aurelia disponía de firma autorizada, con el fin de que el embargo no pudiera hacerse efectivo y eludir el pago de la cantidad adeudada.

Cuenta de la que, en connivencia con su progenitor, Pedro Antonio , sabedor este de la situación de su hija y consciente de la procedencia del dinero ingresado fueron disponiendo a favor de aquél y en otras ocasiones fue gastado, con el fin de eludir el pago de la cantidad adeudada, impidiendo con tales maniobras hacer frente al embargo dispuesto en el procedimiento de ejecución, de forma que al día de la fecha, sigue sin cobrarse el crédito.

No ha quedado acreditado que la encausada Antonieta , participara en esos hechos, a sabiendas de la situación de su hija Aurelia y con la finalidad de que esta eludiera sus obligaciones.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las respectivas representaciones procesales de los penados Pedro Antonio y Aurelia , alegando los motivos que constan en los escritos presentados, de los cuales, admitidos que fueron en ambos efectos, se dio traslado a las demás partes, habiendo interesado la confirmación de la sentencia, tanto el Ministerio Fiscal, como la representación procesal de ROKELIN, S.L., y ROKELIN FRANQUICIAS, S.L.U., y elevándose seguidamente las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en la que se señaló el día 2 de enero de 2019 como fecha para la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, que se dan por reproducidos, salvo el penúltimo párrafo anteriormente transcrito, que queda redactado así: 'Cuenta de la que Aurelia fue disponiendo y gastando los referidos fondos ingresados, con el fin de eludir el pago de la cantidad adeudada, impidiendo con tales maniobras hacer frente al embargo dispuesto en el procedimiento de ejecución, de forma que al día de la fecha sigue sin cobrarse el crédito'.

Fundamentos

PRIMERO .- Como motivo principal del recurso interpuesto por la representación de Pedro Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en la primera instancia, se alega que la prueba en que la Juzgadora basa su sentencia no es suficiente para justificar la condena del ahora recurrente como partícipe en los hechos, en su condición de cooperador necesario, a no ser que se vulnere el principio de presunción de inocencia. En justificación de este alegato se argumenta, además de un error interpretativo del derecho respecto a la declaración prestada en instrucción, que Pedro Antonio desconocía, tanto que su hija Aurelia , también acusada, tuviera deudas, como la finalidad con la que ésta le hizo ingresos procedentes de la cuenta abierta a nombre de su esposa Antonieta , en la que Aurelia estaba autorizada para disponer.

Se plantea, pues, una revisión de la valoración de la prueba que consta en la sentencia recurrida, y que efectivamente, a criterio de la Sala, debe prosperar, pues, examinados los razonamientos que llevan a la Juzgadora a considerar al acusado ahora apelante como responsable penal de los hechos, no es la prueba practicada en la vista oral la que se valora a tal fin, sino la propia declaración del acusado llevada a cabo en la fase de instrucción, que sirve a la citada Juzgadora para considerar acreditada su implicación como cooperador necesario del delito por el que ha recaído la condena del mismo, sin tener en cuenta que las diligencias realizadas en instrucción tienen por finalidad exclusiva preparar el acto del juicio para posterior articulación de la prueba de cargo y descargo que las partes estimen oportuna, y que sea admitida por la autoridad judicial, considerando, por tanto, la Sala, que dicha declaración sumarial no sirve, en este caso, como prueba incriminatoria del tenor que se refleja en la sentencia.

Analizada la fundamentación de la sentencia impugnada, hemos podido comprobar que dicha Juzgadora acude a la declaración del acusado en fase de instrucción (ya que la Vista Oral se celebró en su ausencia con la conformidad de todas las partes), como única prueba de la que deduce su implicación penal en los hechos, pero ello sin haber observado lo dispuesto en el artículo 730 Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues, como hemos comprobado tras el visionado de la grabación del Juicio Oral, dicha declaración sumarial no fue leída, lo que impide que se pueda basar en ella el juicio de culpabilidad al que llega la sentencia de instancia. Como es sabido, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los Tribunales las practicadas en el juicio oral, por culminar en él las garantías de la oralidad, concentración, publicidad, inmediación e igualdad entre las partes, de forma que la convicción del Juez se logre mediante el contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes. Por tanto, si no se da cumplimiento a lo dispuesto en el referido precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procediendo a la lectura de la declaración y permitiendo a las partes someterla a contradicción, la declaración sumarial no puede ser tenida como prueba.

En definitiva, pues, aunque a efectos dialécticos pudiera sostenerse que la declaración prestada por este acusado en fase de instrucción supone un reconocimiento parcial e implícito de los hechos, no podemos obviar los términos de la jurisprudencia que se refiere a la posibilidad de valorarla como prueba. Y así, como señala la sentencia del TS de 30 de Enero de 2018 , 'Respecto a la posibilidad de valorar declaraciones anteriores del acusado o de un testigo no coincidentes con la prestada en el juicio oral en STS. 354/2014 de 9.6, 577/2014 de 12.7, se recuerda que es necesario recordar que ciertamente constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, pero ello no impide -como tiene esta Sala declarado, SSTS. 450/2007 de 30.5 , 304/2008 de 5.6 , 1238/2009 de 11.12 - que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se haya practicado judicialmente con las debidas garantías y se haya sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral...'. Por tanto, como refieren estas sentencias, para poder valorar como prueba de cargo la declaración del acusado prestada en fase de instrucción, es preciso que el mismo haya declarado en el acto del juicio oral -lo que no ha ocurrido en este caso- para, de esa forma, poder cotejar ambas manifestaciones, comprobar contradicciones y, en suma, constatar su versión de los hechos a tales efectos valorativos, y todo ello siempre que tal declaración sumarial haya sido incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes, como establece el Art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Con relación a esta última exigencia, es cierto que la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura, considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por algún procedimiento que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales, poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna, pero lo que no es, en absoluto, procedente es traer directamente el contenido de la declaración desde la fase de instrucción a la sentencia, sin haber pasado por esa posibilidad de ser debatido en el juicio oral.

Consecuentemente, si la declaración del acusado no fue introducida en el plenario a través de los mecanismos a los que se ha hecho referencia, no debió ser tenida en cuenta por la Juzgadora. Por tanto, conforme a tales razonamientos, y sin necesidad de valorar el resto de alegaciones que se invocan sobre el error en la apreciación de la prueba al que alude este apelante, procede revocar la sentencia en lo referido a su condena.



SEGUNDO .- Y en cuanto al recurso formulado en representación de Aurelia , se alega error en la apreciación de las pruebas y vulneración del principio de presunción de inocencia, aduciendo que la sentencia no contiene una verdadera motivación que justifique el relato de hechos probados que consta expresado en el correspondiente apartado. Sin embargo, como tantas veces hemos dicho, para que en la segunda instancia se puedan variar los hechos declarados probados en la primera se precisa que por quien se recurra se acredite que así procede por haber incurrido el juzgador en inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Al plantear este motivo de impugnación se pretende sustituir las apreciaciones de la juzgadora, deducidas de la prueba practicada con su inmediación, por una valoración subjetiva e interesada de parte, debiendo recordar ahora a esta recurrente que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales es un recurso amplio y pleno, en virtud del cual el órgano judicial 'ad quem' puede examinar el objeto del proceso con igual amplitud y potestad con que lo hizo el juzgador 'a quo', pero sin obviar que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas y está en contacto directo con las personas que intervienen, motivo por el cual, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba haya realizado el Juez de instancia, al ser el que puede aprovechar al máximo, en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación.

Examinadas las alegaciones de esta apelante, lo que se pretende es establecer una valoración alternativa a la que recoge la sentencia, y ello, como es de observar en la motivación que contiene, a pesar de la racionalidad del proceso hipotético-deductivo llevado a cabo como fundamento de la conclusión de condena contenida en el fallo, en virtud del cual ha dado plena eficacia a las declaraciones escuchadas, especialmente a la de la propia acusada, que la Juzgadora pone en relación en su sentencia con el resultado de las diligencias sumariales y la prueba documental obrante en la causa, sobre las que se debatió en el juicio oral.

Por tanto, ante el resultado de tal valoración probatoria, consideramos que no cabe cuestionar la misma en esta instancia, en cuanto a la autoría de esta recurrente en la comisión de los hechos enjuiciados, sobre todo en razón de que, conforme al criterio reiterado de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, cualquier discrepancia que no responda a un manifiesto error de apreciación está vedada a éste órgano de apelación.



TERCERO .- Procediendo la absolución del acusado Pedro Antonio , y de conformidad con los artículos 240 L.E.Crim . y 123 del CP , procede declarar de oficio las costas procesales que le fueron impuestas en la primera instancia, al igual que las de esta alzada. Y en cuanto al resto de las costas, dado que en la conducta procesal de la recurrente Aurelia no se aprecia otra intencionalidad que no sea la propia de su legítimo derecho a recurrir, no procede la imposición de las de esta alzada, debiendo únicamente responder del tercio de las de la primera instancia a que fue condenada.

VISTOS los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación presentado por el procurador Sr. Jiménez Giménez, en representación de Pedro Antonio , y DESESTIMANDO el formulado por el procurador Sr. Chárlez Landívar, en representación de Aurelia , DEBEMOS REVOCAR yREVOCAMOSPARCIALMENTE la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2.018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 7 de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 232 de 2.016, concretamente para ABSOLVER a Pedro Antonio del delito de insolvencia punible del que venía acusado, con declaración de oficio, para él, de las costas de ambas instancias, CONFIRMANDO la sentencia en todo lo demás y declarando también de oficio las costas de esta segunda instancia respecto de la apelante Aurelia .

Previa notificación, devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.