Sentencia Penal Nº 7/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 37/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE
OVIEDO
SENTENCIA: 00007/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE OVIEDO. ASTURIAS
SALA CIVIL Y PENAL
C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO
Teléfono: 985988411
RPL RECURSO DE APELACION 0000037 /2018
Sobre: LESIONES
Apelante: Lorenzo
Procuradora Dª AIDA FERNANDEZ-PAINO DIEZ
Abogada Dª TERESA GALLART RAMIRO
Apelados: Marino , MINISTERIO FISCAL MIISTERIO FISCAL
Procurador: D. PEDRO PABLO OTERO FANEGO,
Abogado: , D. JOSE JOAQUIN GARCIA FERNANDEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 37/2018
SENTENCIA Nº 7 / 2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE
D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL
D. ANGEL AZNAREZ RUBIO
En Oviedo, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el
Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Aida Fernández-Paino Díez, en
nombre y representación de D. Lorenzo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo,
Sección Octava, con sede en Gijón, de fecha 27 de septiembre de 2018, en la causa Sumario 344/2017 del
Juzgado de Instrucción Nº 1 de Gijón, que dio lugar al Rollo de la referida Sección Nº 15/2017, formando Sala,
en sede Penal, los Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente :
S E N T E N C I A

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de septiembre de 2.018, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Oviedo, con sede en Gijón, dictó en el citado procedimiento sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debemos de condenar y condenamos a Lorenzo , como autor penalmente responsable de un delito de lesiones (con pérdida del sentido de la visión de un ojo), ya definido, concurriendo la atenuante de embriaguez , a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas procesales (incluidas las de la acusación particular) y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Marino en la suma de 71.520,92 euros , así como en los gastos médico farmacéuticos generados por intervenciones quirúrgicas necesarias para la reparación estética de dicha secuela que en su caso se acrediten en ejecución de sentencia, caso de ser susceptibles de reparación estética las secuelas resultantes. Asimismo indemnizará al SESPA en 2.763,76 euros. En todos los casos incrementadas dichas cantidades en el correspondiente interés legal.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del condenado.



CUARTO.- En el trámite del artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada, al igual que la representación procesal de D. Marino , que ejerció la acusación particular.



QUINTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo y conformada la Sala y designado Magistrado Ponente conforme a las normas de reparto, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 5 de febrero de 2019. Ninguna de las partes ha solicitado la práctica de diligencias de prueba, no estimándose necesaria la celebración de vista que tampoco fue solicitada por ninguna de las partes.

HECHOS PROBADOS: Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: 'Que, sobre las 0,30 horas del día 30 de enero de 2017, en el Pub Shiva, sito en la Avenida de Rufo García Rendueles de Gijón, Lorenzo , afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas, tras ser recriminado al mantener una actitud desconsiderada e inapropiada con la clientela y el servicio de dicho establecimiento, propinó dos violentos puñetazos en la cara a Marino , impactando uno de ellos a la altura del ojo izquierdo y ocasionándole con tal proceder lesiones consistentes en estallido del globo ocular izquierdo, lesiones que precisaron para su sanidad de una primera asistencia y tratamiento médico quirúrgico consistente en la reconstrucción del estallido ocular izquierdo y posterior tratamiento médico, habiendo invertido en la curación de dichas lesiones un total de 120 días durante los cuales permaneció incapacitado para el desempeño de sus ocupaciones habituales, precisando de ingreso hospitalario durante un total de 8 días, quedando como secuelas una ceguera total del ojo izquierdo, con percepción lumínica únicamente en el polo superior y enoftalmos izquierdo.

A resultas de tal acción, Marino , de 58 años de edad, fue asistido en el Hospital de Cabueñes en Gijón, perteneciente al Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), ocasionando al mismo unos gastos de asistencia médica en cuantía de 2.763,76 euros.

Lorenzo tiene antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado por tres delitos contra la seguridad vial en su modalidad comitiva de conducción de vehículo a motor bajo influencia de bebidas alcohólicas, así como por un delito leve de injurias y vejaciones injustas en el ámbito familiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza, (podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión del ad quemm respecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias), el recurso llamado de 'apelación' por la Ley 41/2015, de cinco de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada ' revisio prioris instanciae', pues el órgano superior o ad quem se limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos facticos y probatorios del juez de primera instancia.

La reforma de la LECrim. , operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada (de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia) el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.



SEGUNDO.- La parte apelante, plantea un motivo único 'por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el artículo 149.1 del Código Penal'. El referido motivo ha de incardinarse procesalmente en el apartado segundo del artículo 790 de la LECrim ('infracción de normas del ordenamiento jurídico') al que remite el articulo 846 Ter, del mismo Texto Legal.

En el desarrollo del motivo impugnatorio la parte apelante, tras trascribir los hechos declarados probados por la sentencia apelada, y referir la calificación jurídica que aquella contiene como base de la condena por un delito de lesiones del artículo 149.1 del CP, entiende , y esa es la sustancialidad del recurso, que el condenado, hoy apelante, debió de serlo como autor de un delito de lesiones dolosas del artículo 147.1 del CP en concurso ideal, a tenor del artículo 77 del CP, con un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.2 del CP, concurriendo la circunstancia atenuante de embriaguez que ha sido apreciada en la sentencia, a la pena de dos años de prisión.



TERCERO.- La infracción de ley o 'error iuris' del artículo 790.2 de la LECrim., al igual que el motivo previsto para la casación, por el articulo 849.1º del mismo texto legal, posibilita que esta Sala aprecie si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato factico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, en este caso. Como proclama la STS de 21 de septiembre de 2017, la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto de que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico.

En el presente caso conviene destacar la corrección de la apelante al plantear el motivo partiendo de la aceptación expresa de los hechos que la sentencia impugnada declara probados.

La sentencia impugnada declara probado que el condenado 'afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas, tras ser recriminado al mantener una actitud desconsiderada e inapropiada con la clientela y el servicio de dicho establecimiento, propinó dos violentos puñetazos en la cara a Marino , impactando uno de ellos a la altura del ojo izquierdo y ocasionándole con tal proceder lesiones consistentes en estallido del globo ocular izquierdo... quedándole como secuelas una ceguera total del ojo izquierdo, con percepción lumínica únicamente en el polo superior y enoftalmos izquierdo'.

El razonamiento de la sentencia al apreciar, al menos, la concurrencia de dolo eventual, es del tenor siguiente: 'Pues bien, cuando- como en este caso- se asestan violentamente dos puñetazos en la cara, con tal intensidad que producen el estallido del globo ocular del ojo alcanzado por uno de dichos puñetazos, se está aceptando una conducta generadora de una situación de peligro concreto con alta probabilidad del resultado producido. La acción ejecutada es inescindible y está motivada por un ánimo de lesionar, es una acción dolosa no imprudente' .

En apoyo de su tesis analiza el apelante, y transcribe parcialmente, las STS citadas por la sentencia apelada, en particular el FD Octavo de la 133/2013, de 6 de febrero, y algunos pasajes de la 753/2017, de 23 de noviembre. Centrándose después, a modo de resumen de la posición jurisprudencial, en lo sentado por el TS en la sentencia 1415/2011, de 23 de diciembre, que recoge la doctrina jurisprudencial sobre el dolo eventual y la imprudencia consciente.

En esa sentencia, (de la que se hace eco la reciente STS 476/2018, de 17 de octubre), referente a un supuesto de agresión en que la víctima pierde la vista de un ojo, se argumenta en el sentido siguiente: 'Sobre el tema del dolo se argumenta en las sentencias de esta Sala 172/2008, de 30 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 30/04/2008 (rec. 1828/2007)Dolo eventual., y 716/2009, de 2 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 02/07/2009 (rec. 11521/2008)Dolo eventual., que ' el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado'.

'Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' ( STS de 1 de diciembre de 2004 Jurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Penal, 01-12-2004.Dolo eventual. , entre otras muchas)'.

'...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca'.

'Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico') ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal'.

'Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de eneroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 30/01/2010 (rec. 1571/2009)Dolo eventual., 'ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta'.

'Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-01-2010 (rec. 1571/2009)-, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo'.

'Por lo demás, también parece claro que el conocimiento precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica procesal.

Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables ( STS 69/2010Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-01-2010 (rec. 1571/2009), de 30-I)'.

'...Por consiguiente, aun siendo cierto que un puñetazo propinado sobre el rostro de una persona puede producir el estallido del globo ocular y la pérdida de un ojo, y se trata por tanto de un riesgo derivado de la acción agresora, lo relevante es determinar si la probabilidad de que se produzca ese resultado es muy elevada y entra por tanto dentro de lo probable, o si, por el contrario, es más bien escasa y solo entra dentro de lo posible. Y una vez esclarecido ese factor fáctico, se precisa dilucidar si ese nivel de riesgo era conocido por el acusado en el momento de ejecutar la acción, es decir, ex ante, y pese a ello la ejecutó, asumiendo y aceptando así el resultado'.

'Pues bien, aunque la cuestión planteada es compleja, ya que nunca resulta fácil cuantificar los niveles de riesgo que genera una conducta ni ponerlos en relación con un resultado (relación de riesgo), y tampoco lo es establecer después si -ya en el marco normativo- el nivel de riesgo declarado probado es suficiente o no para subsumir la acción en el ámbito del dolo o de la imprudencia consciente, debe, sin embargo, sopesarse en este caso que de un importante número de puñetazos impactados contra el rostro de una persona muy pocos acaban con el estallido del glóbulo ocular. De tal forma que si bien el uso de cierta clase de instrumentos agresivos peligrosos (palos, piedras, objetos punzantes, etc) generan con facilidad un riesgo elevado para la integridad física de los ojos, no puede decirse lo mismo sobre el impacto de un puñetazo en el rostro de una persona'.



CUARTO.- Consecuentemente con lo expuesto resulta preciso de terminar, para una justa resolución del caso enjuiciado, si la acción ejecutada por el apelante al lanzar al rostro de la víctima dos puñetazos- uno de los cuales impacto en un ojo- se deriva un elevado grado de probabilidad de producción del resultado desgraciadamente acaecido-ceguera por estallido del globo ocular-tal y como razona la sentencia apelada, en cuyo caso estaríamos en presencia del dolo eventual que da lugar a la condena de la sentencia de instancia, o, por el contrario, tal resultado es tan solo uno de los posibles que objetivamente pueden imputarse al agresor, en cuyo caso en el ámbito de la imputación subjetiva nos moveríamos en el núcleo de la culpa o imprudencia consciente. En resumen el dolo eventual reclama un resultado probable o altamente probable y la imprudencia un resultado posible. ( STS 1415/2011) La doctrina jurisprudencial analizada debe ser completada con lo sentado por la STS 133/2013, de 6 de febrero, citada por el apelante, sobre todo en el espinoso problema de dilucidar hasta donde llega el dolo del autor respecto del resultado producido, y cual debe de ser la calificación jurídica que merecen conductas como la aquí enjuiciada y la respuesta penológica que le corresponde.

La referida sentencia, apreciando el concurso ideal entre un delito de lesiones dolosas, en lo tocante a la acción (puñetazo en la cara) y otro de lesiones por imprudencia grave en lo concerniente al resultado (deterioro de las funciones cerebrales como consecuencia de la caída hacia atrás provocada por aquel impacto), establece las pautas para poder determinar hasta qué resultado, de los previstos en los artículos 147, 149.1 o 150 del CP, puede ser subjetivamente imputado al dolo del autor. Debiendo el exceso, si existiese, ser considerado a título de culpa consciente.

El articulo 147 sanciona: '1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico.

La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

2. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de uno a tres meses.

3. El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, será castigado con la pena de multa de uno a dos meses.

4. Los delitos previstos en los dos apartados anteriores sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

El artículo 149.' 1. El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años.

2. El que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección.

Y el artículo 150: El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años.' La citada sentencia sienta, en este orden, lo siguiente a la hora de determinar hasta donde alcanza el dolo del autor respecto del resultado producido por su acción agresiva, descartando ,en aquel caso ,que los resultados del articulo 149 quedaran abrazados por el dolo eventual, pero añadiendo: 'Si el resultado del art. 149 no queda abrazado por el dolo eventual, antes de llegar al art. 147 ó al 617(hoy 147.2) , hay que valorar si ese dolo sí abarca a los posibles resultados del art. 150. No pueden desdeñarse los resultados menos graves -también producidos- y sí abarcados por dolo eventual. Recuperando el plástico ejemplo de la pérdida de un ojo,si se estima que tal resultado no es alcanzado por un dolo eventual el 'suelo' delictivo viene formado por el art. 150 (en su caso, en concurso con ese exceso de resultado -pérdida del ojo- imputado a título de imprudencia). Las sentencias de esta Sala Segunda (887/2006, de 25 de septiembre ó 1278/2006, de 22 de diciembre ) abonan esa estimación. En ellas, se rechaza el dolo eventual respecto del resultado lesivo más grave (art. 149); pero eso no les lleva a la falta dolosa, sino a los tipos intermedios (en concreto al delito del art. 150) por los que finalmente se condena en concurso ideal con la imprudencia del art. 152.

Que de la conducta consistente en propinar un puñetazo en la cara puede derivarse naturalmente y con el grado de probabilidad que exige la apreciación de un dolo eventual un resultado constitutivo de 'deformidad' es algo avalado por múltiples precedentes jurisprudenciales. No son pocas las ocasiones en que esta misma Sala analizando una conducta esencialmente igual -un puñetazo dirigido al rostro-, aunque con ligeras variaciones no decisivas (mayor o menor intensidad; acompañamiento en algún caso de otra acción agresiva), ha considerado correcta la incardinación de la conducta en el art. 150 CP , sin cuestionarse temas de intención. Un golpe con el puño en la cara en principio es idóneo para inferir el dolo necesario para ese tipo penal. Muy pocas veces se ha deducido el animus necandi a pesar de haber seguido la muerte, y cuando se ha hecho era por concurrir alguna circunstancia muy singular ( STS 1579/2003, de 15 de diciembre ). Lo ordinario es rechazar que el solo dato de un puñetazo, por contundente que sea, baste para inferir un dolo que alcance al resultado mortal producido (por todas, STS 228/2012, de 27 de marzo ).

Sin embargo cuando ese único puñetazo produce lesiones encajables en el art. 150 es muy habitual, casi lo ordinario, mantener la condena por el delito doloso, o incluso, en algún caso, introducir esa tipificación acogiendo el recurso de la acusación: SSTS 1573/2002, de 2 de octubre , 1617/2003, de 2 de diciembre , 639/2003, de 30 de abril , 1064/2005, de 20 de septiembre , 1312/2006, de 11 de diciembre , 732/2011, de 27 de junio , 652/2007, de 12 de julio , 915/2007, de 19 de noviembre , 19/2008, de 17 de enero . Son supuestos con diferencias accidentales en que se llega a igual solución (condena por el delito del art.

150) los contemplados en las SSTS 398/2008, de 23 de junio ( el puñetazo es acompañado de una patada ), 1373/2009, de 28 de diciembre (empujón con caída y golpe en la cabeza), 606/2008, de 1 de octubre (patada en la cara ), o 699/2011, de 30 de junio (algunos golpes, además del único puñetazo en la boca). La STS 916/2010, de 26 de octubre , si degrada la condena por el delito del art. 150 al tipo básico es por considerar que el resultado no podía ser tildado de 'deformidad', y no por razones vinculadas al tipo subjetivo. En igual línea se mueve la STS 1158/2003 : el puñetazo único frontal es acción apta para deducir el tipo subjetivo del art. 150, aunque in casu no era correcta la condena por ese delito por cuestiones del tipo objetivo. Es verdad que en otras ocasiones (por todas, STS 164/2012, de 3 de marzo ) se rechaza la condena por el delito del art.

149 y se condena por el tipo básico (147) en concurso con la modalidad culposa; pero en cierta medida, aparte de las singularidades de cada supuesto, esa respuesta puede obedecer a los condicionantes de la casación y el necesario ajustamiento a las argumentaciones planteadas en vía de recurso.

Esta panorámica acentúa lo que antes se ha querido expresar. No es coherente que siendo el desvalor de la acción en lo esencial el mismo, el mayor desvalor del resultado (lesiones encajables en el art. 149) acabe conduciendo a un reproche penal más liviano. Si en todos esos casos el golpe con el puño ha merecido como respuesta como consecuencia del resultado la penalidad contemplada en el art. 150 (un mínimo de tres años de prisión), resultaría absurdo que la causación de un resultado mucho más grave, acabase conduciendo a una penalidad inferior (un máximo de tres años derivados además de la imprudencia que, por virtud del art. 77 CP acabaría englobando la conducta dolosa).

En el otro extremo, es verdad que no faltan pronunciamientos jurisprudenciales que aplican el art. 149 acudiendo al dolo eventual, como las sentencias 796/2005, de 22 de junio , 1760/2000, de 16 de noviembre , ó 1474/2005, de 29 de noviembre . Pero son supuestos con diferencias significativas. Como, en el lado contrario, lo es el analizado en la STS 1415/2011 '.



QUINTO.- Aplicando la jurisprudencia referida al caso aquí enjuiciado podemos concluir que lo procedente es una condena por un delito de lesiones dolosas del artículo 150 ,en concurso ideal, del artículo 77, con un delito de imprudencia grave con resultado de lesiones del artículo 152.1.2, en relación con el 149, todos ellos del Código Penal.

Ciertamente uno o dos puñetazos lanzados al rostro de una persona pueden provocar como resultado posible la pérdida de un ojo, como lamentablemente sucedió en el presente caso, pero dicho resultado no figura, afortunadamente, entre los que se dan con un elevado índice de probabilidad en la práctica judicial.

Basta considerar en número de agresiones mediante puñetazos que se producen en un fin de semana a la salida de bares, discotecas, etc., para inferir como máxima de experiencia que los resultados lesivos no superan el suelo establecido por el art. 150 del CP, en la gran mayoría de los casos. Por lo tanto la ceguera por perdida de un ojo, siendo un resultado posible imputable a la culpa consciente, no es un resultado altamente probable abrazado por el dolo eventual del autor.

No puede hablarse de violación del principio acusatorio por el hecho de que el art. 150 no hubiese sido blandido por la acusación explícitamente en la instancia: es obvio que es un tipo homogéneo con el delito que fue objeto de acusación (art. 149) y además menos grave. Todos los elementos fácticos de ese tipo estaban recogidos en la acusación y están implícitos en la acusación por el delito del art. 149.( STS 133/2013).

En consecuencia procede estimar en parte el recurso de apelación, revocando en tal sentido la sentencia apelada y sustituyendo la condena impuesta por otra acorde con lo expuesto, tal y como se razonará a continuación.



SEXTO.- El art. 77, que disciplina el tratamiento penológico del concurso ideal, asigna la pena del delito más grave en su mitad superior, con el límite de las que pudieran imponerse por separado. La comparación a esos efectos ha de hacerse de las penas en concreto, es decir, de las que efectivamente se impondrían.

La opción que la ley presenta como preferente -mitad superior de la penalidad señalada para el más grave de los delitos en concurso- nos conduce a un arco que se mueve entre cuatro años y seis meses y seis años (mitad superior de la penalidad comprendida entre tres y seis años del art. 150). Como concurre una atenuante -embriaguez- la pena habrá de moverse en la mitad inferior de ese tramo. No hay motivos para rebasar el mínimo posible: cuatro años y seis meses de prisión, duración que además se considera adecuada.

Castigando por separado podría haberse llegado hasta un total de siete años y seis meses (resultantes de sumar el máximo del delito de lesiones culposas en el que no opera la atenuante -tres años-, con el máximo de la mitad inferior del delito doloso de lesiones -cuatro años y seis meses-). Se respeta por tanto la regla del art. 77.3. En todo caso ha de consignarse a esos efectos que aunque penando autónomamente cada delito podría llegarse a una pena ligeramente inferior (cuatro años, si se buscan los mínimos) y esa opción estaría legalmente autorizada, se considera ajustada la punición conjunta que refleja mejor la unidad de la acción, y que se reputa una respuesta ponderada desde los criterios legales a la conducta sancionada.

SEPTIMO.- SOBRE LAS COSTAS.- No procede hacer expreso pronunciamiento de las causadas en esta instancia.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, con sede en Gijón, de fecha 24 de julio de 2018; debemos de absolver a Lorenzo del delito de lesiones dolosas del art. 149 del que venía acusado; Y le condenamos por un delito de lesiones dolosas del art. 150 en concurso ideal del art. 77 con un delito de lesiones culposas del art. 152.1.2º todos del CP , a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Sin imposición de las costas de esta instancia.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.