Sentencia Penal Nº 7/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 5/2019 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE
CACERES
SENTENCIA: 00007/2019
Recurso de Apelación N.º 5/2019.
Ponente: Ilma. Sra. Dª.-Manuela Eslava Rodríguez
SENTENCIA N º 7/2019
Presidente: Excmo. Sr.:
Don Julio Márquez de Prado Pérez
Magistrados: Iltmos. Sres.:
Don Jesús Plata García
Doña Manuela Eslava Rodríguez
______________________________/
En Cáceres, a 19 de Marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO. - Incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Almendralejo la causa N.º Procedimiento Abreviado 17/2018 seguido por un delito contra la salud pública o tráfico de drogas contra el acusado Sabino , nacido en Almendralejo el día NUM000 de 1994, con DNI núm. NUM001 , con domicilio en Almendralejo, CALLE000 núm. NUM002 , NUM003 , con antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esa causa, de la que estuvo privado dos días, representado por el procuradora doña María Amparo Ruiz Díaz y defendido por el letrado don Fernando Fontán Crespo; y siendo parte el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, se acordó previa las oportunas actuaciones, la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Ilma. Audiencia Provincial, Sección Tercera de Mérida, que incoó el procedimiento registrado con el Rollo N.º 21/2018 y designó Magistrado Ponente a la Ilmo. Sr. D Joaquín Gonzalez Casso, Presidente de Sala.



SEGUNDO . Recibidas las actuaciones, se ha tramitado el procedimiento abreviado núm. 21/2018 señalándose la vista para el día 27/11/2018, en cuya fecha tuvo lugar con la asistencia del inculpado, el resto de las partes y el Ministerio Fiscal.



TERCERO. - Llegado el día señalado para el juicio oral, se celebró este con asistencia del Sres.

Magistrados componentes de la Sala, del Ministerio Fiscal y de los Letrados de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, elevándose a definitivas las conclusiones, calificando el Ministerio Fiscal los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Publica o de trafico de drogas, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud), delito del que es autor Sabino ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal; procediendo imponerle las penas de TRES AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de duración de la condena y multa de 3.900 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses de privación de libertad en caso de impago y costas, interesando se decrete la destrucción de la sustancia descrita previa la obtención de las muestras suficientes, así como el comiso del dinero y los cuatro terminales móviles intervenidos.



CUARTO. - La defensa en igual trámite estuvo de acuerdo con la calificación del Ministerio Fiscal, pero concurriendo la circunstancia eximente incompleta del núm. 1 del artículo 21 del Código Penal en relación con el articulo 20 núm. 2 del mismo texto legal o, en su caso defecto, la atenuante de drogadicción del articulo 21 núm. 2 del Código Penal como muy cualificada, procediendo imponer la pena de dos años de prisión.



QUINTO. - Celebrado el correspondiente juicio oral por las partes se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas.



SEXTO. - Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Mérida, con fecha 29 de noviembre de 2018, se dictó Sentencia N.º 193 /2018 , en la que se declararon los siguientes hechos probados: 'Sobre las 01:45 horas del día 14 de mayo de 2017 el encausado, Sabino , con DNI NUM001 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de esta Audiencia de 27 de septiembre de 2018 como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a las penas de un año y seis meses de prisión y multa por hechos acaecidos el 23 de mayo de 2017, fue sorprendido a bordo del vehículo marca y modelo FIAT STILO, matrícula .... YZT , propiedad de la madre del encausado, doña Candida , en la Plaza de Extremadura de la localidad de Almendralejo (Badajoz) en posesión de una bolsa transparente que contenía anfetamina, la cual se encontraba oculta en el interior del hueco del aparato CD del vehículo y que aquel poseía para su entrega a un tercero no identificado.

De conformidad con el informe del Instituto Nacional de Toxicología, la sustancia total aprehendida en la bolsa contenía un peso neto de 54,81 (cincuenta y cuatro con ochenta y un gramos de anfetamina, con una riqueza del 51,9% (cincuenta y uno, con nueve), equivalente a 28.44 (veinte y ocho con cuarenta y cuatro) gramos.

La anfetamina es sustancia prohibida incluida en la lista I del Convenio único sobre Sustancias estupefaciente.

El valor de la sustancia aprehendida en el mercado ilícito es de 1.348,32 (mil trescientos cuarenta y ocho con treinta y dos) euros.

Al encausado le fueron igualmente intervenidos 320 euros repartidos en billetes de 20 euros y los terminales móviles SONY XPERIA IMEI NUM004 , ALCATEL IMEI NUM005 , SAMSUNG IMEI NUM006 Y SAMSUNG IMEI NUM007 .' SÉPTIMO.- En la expresada Sentencia, con base a los fundamentos de Derecho que se estimaron oportunos, se pronunció el siguiente FALLO: 'Que debemos condenar y condenamos a Sabino , como autor responsable de un delito contra la salud pública o de tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a las penas de tres años de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de duración de condena y multa de mil trescientos cincuenta euros (1.350 euros), quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un mues de privación de libertad en caso de impago y costas.

Se acuerda la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y el comiso de los 320 euros intervenidos y los cuatro teléfonos móviles a los que se hace referencia en la declaración de hechos probados.

Se abona para el cumplimiento de la condena los dos días que el acusado estuvo privado de libertad por esta causa si no fueran de abono en otra causa.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.'.

OCTAVO. - Notificada la sentencia a las partes por la procuradora D. ª M.ª Amparo Ruiz Díaz, en nombre y representación de D. Sabino , conforme consta acreditado en los autos de referencia, se interpuso Recurso de Apelación contra la misma, por los siguientes motivos: ÚNICA. - Error en la valoración de la prueba y de aplicación del artículo 21.1 y 21.2 del Código Penal ; y que termina solicitando: 'Tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACION, contra la citada sentencia, y, tras los trámites oportunos, elévense las actuaciones junto a la grabación del acto del plenario a la Sala de lo Civil Y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, y estime el recurso interpuesto, dictando nueva sentencia en la cual se aplique circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante respecto de mi representado, imponiéndose la pena inferior en grado en su extensión mínima, y subsidiariamente, en su mitad inferior, salvo mejor criterio de la Sala' El Ministerio Fiscal, en respuesta al traslado conferido, se opone al referido recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida en todos sus fundamentos al estar de acuerdo con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador.

NOVENO. - Teniendo entrada las actuaciones en esta Sala con fecha 21 de enero pasado, se acuerda iniciar el recurso, nombrándose conforme al turno preestablecido Ponente para esta causa al Ilma. Sra.

Magistrada D. ª Manuela Eslava Rodríguez. Y conforme al inciso final del párrafo 1º del art 79 de la LECrim ., se convoca a las partes a Vista hayan o no comparecido, para lo cual se señala el día 12 de marzo (MARTES) a las 11 horas en la Sala de Audiencias de este Tribunal Superior de Justicia. Sirviendo la resolución de citación en legal forma.

Celebrándose la vista con asistencia del Ministerio Fiscal y el Ldo. Sr. Fontán Crespo, quienes formularon las alegaciones que tuvieron por conveniente en defensa de sus respectivas tesis, quedando recogida mediante sistema de grabación de audio y video, según el programa Fidelius, y registrado como CD n. º RPL 5/2019, quedaron las actuaciones en poder del Tribunal para resolver.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, reproducidos en los antecedentes de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO . - Recurre en apelación D. Sabino contra la sentencia que le condena como autor responsable de un delito contra la salud pública o de tráfico de drogas a las penas que dejamos expuestas en los antecedentes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, aduciendo error en la valoración de la prueba e infracción, por inaplicación, del art. 21, apartados 1 y 2, del CP . Aduce que el simple visionado del CD de la vista oral permite apreciar que quedó debidamente acreditada en el juicio la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción. Su pareja, el agente de policía que depuso en el juicio y él mismo ofrecieron datos objetivos que evidencian su adicción a la cocaína y al hachís, habiendo reconocido que transportaba esa droga para un tercero. Añade que quedó acreditado asimismo su relación con el Centro de Drogodependencia de Extremadura (CEDEX), así como que no fue posible la aportación de un nuevo informe porque no existía buena sintonía con los gerentes, solicitando la aplicación de la atenuante, imponiéndose la pena inferior en grado en su extensión mínima y, subsidiariamente, en su mitad inferior.



SEGUNDO . - Dados los términos del recurso, conviene recordar que el art. 846 ter. 3 de la LECrim .

establece que los recursos de apelación contra las resoluciones previstas en su apartado 1 se regirán por lo dispuesto en los arts. 790 , 791 y 792 de la LECrim . La conjunción de los tres motivos del art. 790.2 ofrece a la parte reprochar a la sentencia cualquier quebrantamiento de hecho o de derecho, proponer y practicar prueba, por lo que se trata indiscutiblemente de un recurso ordinario. Sin embargo, la alegación de error en la valoración de la prueba permite al tribunal ad quem efectuar una nueva valoración de la prueba, limitada, como es sabido, por la garantía de la inmediación de las pruebas personales. Como establece la STS 30 noviembre 2017 , entre otras muchas, el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

El límite de la inmediación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 LECrim . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que solo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.

La opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es en este segundo nivel donde el control de la valoración de la prueba tiene su ámbito de acción dentro de la apelación. Solo cabrá apartarse de la valoración que de la prueba personal obtuvo el juez ante quien se practicó si concurren circunstancias objetivas que evidencien su equivocación.

Como declarara el TC, no siempre la resolución de un recurso de apelación en el que se aduzca un error en la valoración de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise la celebración de una audiencia contradictoria, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el resultado fáctico resultante ( STC 120/2009, de 21 de mayo ).



TERCERO. - Lo dicho cobra especial importancia para la resolución del presente recurso porque el recurrente sustenta la infracción de ley denunciada a partir de una valoración de la prueba personal, de la que, a su juicio, derivaría inequívocamente la estimación de la eximente incompleta o de la atenuante, pero sin explicitar por qué la valoración realizada por el tribunal de instancia es irracional o contraria a las reglas de la lógica y señalando que con el simple visionado del CD la Sala puede apreciar el error.

El motivo está abocado al fracaso. En primer lugar, la simple visión de la grabación del juicio no puede considerarse como sinónimo de inmediación porque, por muy fiable que resulte una grabación de voz e imagen, implica la intermediación de un instrumento técnico de grabación ( STC 120/2009, de 18 de mayo ). Y, en segundo lugar, porque el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia acerca la prueba practicada en relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad es racional y lógico, sin reflejo de la más mínima duda en el tribunal sentenciador.

Como se explica pormenorizadamente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, la circunstancia modificativa de responsabilidad de drogadicción no fue acreditada. Las pruebas practicadas se limitaron a las manifestaciones del acusado de que era fumador de 'porros' y, esporádicamente, de cocaína, así como por lo declarado en la vista oral por su pareja sentimental ( Tomasa ). Aunque alegó acudir al Centro de Drogodependencias Extremeño (CEDEX), dicha alegación no convenció al Tribunal por cuanto se limitó a acompañar su alegación de un escrito del Gerente del Área Sanitaria de Mérida, de 18 de octubre de 2018, en el que se indica que el recurrente presentó una queja por la no elaboración de un informe por parte del CEDEX.

Y hemos de coincidir necesariamente con lo argumentado en la instancia en que dicha queja no es indicativa de nada por cuanto el informe solicitado por el recurrente sobre su drogodependencia, según indicara el servicio extremeño, no fue elaborado porque el recurrente no acudió a la cita, y, de ser cierto que asiste habitualmente al CEDEX, concluye con absoluta lógica el Tribunal, no hubiera tenido ningún problema para solicitar de nuevo el informe con la antelación suficiente al juicio, porque este se celebra el 27 de noviembre y la elaboración del informe suele tardar unos quince días. Por último, aunque en el escrito de conclusiones provisionales alegó la existencia de una posible modificación de la imputabilidad, no se solicitó informe pericial médico forense que determinara la real dependencia a sustancias estupefacientes y particularmente a la cocaína.

No hubo, por tanto, valoración errónea de la prueba.



CUARTO. - Tampoco puede apreciarse infracción de los apartados 1 y 2 del art. 21 del CP .

Aun pudiendo ser consumidor de sustancias estupefacientes, faltan los requisitos necesarios para que la drogadicción pueda ser apreciada como eximente incompleta o como atenuante. No consta que se tratara de una intoxicación grave, y es sabido que no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal; ni que tuviera cierta antigüedad, pues notorio es también que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. Tampoco consta probado que le produjera una afectación de las facultades mentales.

Como se recuerda en la sentencia recurrida, no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto.

Conforme a una reiterada jurisprudencia (por todas, STS 645/2018, 12 de diciembre , y la expuesta en la sentencia de instancia), la eximente incompleta ( art. 21.1 CP ) precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística, aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. La atenuante del art. 21.2 CP se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. Es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción. Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. En cualquier caso, aunque la actual regulación de la atenuante de drogadicción no haga mención expresa a los efectos sobre la capacidad del sujeto, exigiendo solamente que el sujeto actúe a causa de su grave adicción, es obvio que el fundamento de la atenuante es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas.

Lo característico de la drogadicción es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Como se decía, nada de ello ha sido probado, por lo que procede desestimar el recurso, insistiendo, con la sentencia de instancia, en que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Además, como tiene reiterado la jurisprudencia y se recuerda en la sentencia recurrida, las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3 , 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 ). Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS.

1477/2003 de 29.12 ). Para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente incompleta o atenuante pretendida no determina su apreciación. (SSTS).



QUINTO. - No se aprecian motivos que justifiquen la condena a las costas devengadas en la tramitación de esta alzada, que se declaran de oficio.

Por lo expuesto,

Fallo

Se DESESTIMA el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña Amparo Ruiz Díaz, en nombre y representación de D. Sabino , contra la Sentencia N. º 193/2018, de fecha 29 de noviembre de 2018, de la Audiencia Provincial, Sección Tercera de Mérida, y, en su consecuencia, se confirma íntegramente, declarándose de oficio las costas devengadas en la tramitación d esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y a la Procuradora Sra. Ruiz Diaz, y personalmente al apelante, para lo cual librese el correspondiente despacho a Almendralejo; haciéndoles saber que cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que se preparará, en su caso, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, ante esta Sala, dentro de los 5 días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - Firmados: Julio Márquez de Prado Pérez. - Jesús Plata García. - Manuela Eslava Rodríguez. - Rubricados.' PUBLICACION: Dada, leída y publicada fue la anterior SENTENCIA, en el día de la fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Doña Manuela Eslava Rodríguez, Ponente en esta causa, ante mí como Letrado de la Administración de Justicia, Doy fe. Cáceres, a 19 de Marzo de 2019