Sentencia Penal Nº 7/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2019 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 7
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. JOAQUÍN CRISTÓBAL GALVE SAURAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI
D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI
En Pamplona, a cuatro de abril de 2019.
Visto por la Sala de lo civil y Penal del Tribunal Superior Justicia de Navarra, como Sala de lo Penal,
el recurso de apelación registrado en ella con el número 4/2019, contra sentencia 9/2019 dictada el 17 de
enero del 2019 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa número 599/2017
del Juzgado de Instrucción número 1 de Pamplona por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la
salud; siendo APELANTE el acusado don Secundino , en libertad provisional por esta causa, representado
por el Procurador de los Tribunales don Bartolomé Canto Cabeza de Vaca y dirigido por el Letrado don Ivan
Jimeno Moreno y APELADO el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ
URZAINQUI.

Antecedentes

PRIMERO .- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Con fecha 17 de enero de 2019, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Fallo: Se condena al acusado Secundino , como autor de un delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18.412,51 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses, y pago de las costas. Se decreta el comiso de las sustancia y elementos intervenidos en el registro, incluido el dinero por valor de 645€' .



TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal del acusado don Secundino interpuso contra ella recurso de apelación, solicitando el pronunciamiento de una sentencia que absolviera a su representado del delito y la condena impuesta al mismo en la sentencia recurrida; sin que interpusiera recurso contra ella el Ministerio Fiscal.



CUARTO .- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal presentó escrito de alegaciones al recurso formalizado solicitando la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso que la impugnaba.



QUINTO .- Recibida la causa en este Tribunal Superior de Justicia, se formó rollo de apelación penal, al que correspondió el número 4/2019, se conformó la Sala y se designó ponente conforme al turno establecido de composición del tribunal y reparto de ponencias; y, habiéndose solicitado la celebración de vista por la representación del apelante fue denegada la misma por la Sala, por no considerarla necesaria para la correcta decisión del recurso, señalándose para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de marzo de 2019.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: 'La Brigada Provincial de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de Navarra en virtud de noticia anónima, así como por comunicaciones de la Policía Judicial de Madrid, inicio investigaciones por el presunto tráfico de drogas respecto de diversas personas que tenían su residencia en Navarra, entre ellas al acusado Secundino , de nacionalidad venezolana, y con residencia regular en España, sobre el que se dispuso un seguimiento policial, así como de sus conversaciones telefónicas, habiéndose dictado en fecha 5 de junio de 2017 por el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Pamplona/Iruña Auto en el que se dispuso la intervención del teléfono NUM000 , cuyo usuario identificado en ese momento era el acusado Secundino , de cuya identidad ya tenían conocimiento dicha Brigada por una actuación precedente. Con ocasión de dicha intervención telefónica, se solicitó entrada y registro en su domicilio sito en la PLAZA000 n.º NUM001 piso NUM002 .º NUM003 de Mutilva, y se acordó por Auto de fecha 21 de junio de 2017 del indicado juzgado de instrucción. En dicha entrada y registro según acta levantada por el Letrado de la Administración de Justicia, que tuvo lugar el día 22 de junio de 2017, se encontraron 645 €, un rollo de alambre, una bolsa plástica con recortes ovalados y una balanza de precisión. Asimismo se aprehendió una bolsa conteniendo 6,99 gramos de cocaína con una riqueza del 26,2%, una bolsa con 97,77 gramos de cocaína con una pureza del 73,5%, y una bolsita con 0.98 gramos con una pureza del 26,7%, sustancias que iban a ser destinadas al tráfico.'. El valor de la droga es de 18.412,51 €. El acusado Secundino , en el momento de cometer los hechos, estaba condenado por sentencia firme de fecha 20 de junio de 2014 por la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa 385/2013, como autor de un delito de trafico de drogas de grave daño a la salud del artículo 368 del C. penal a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 10.554,77 €' .

Fundamentos

PRIMERO . La sentencia recurrida en apelación y el recurso interpuesto contra ella.

La sentencia 9/2019 dictada el 17 de enero de 2019 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa registrada bajo el número 7/2018, dimanante del procedimiento abreviado número 599/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Pamplona, condena al acusado Secundino como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18.412,51 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses, así como al pago de las costas procesales, decretando el comiso de las sustancias y elementos intervenidos en el registro, incluido el dinero por valor de 645 euros.

1. La sentencia condenatoria recurrida .

La sentencia de primer grado, tras corroborar la improcedencia de las cuestiones previas formuladas por la defensa en el acto de juicio acerca de la falta de competencia territorial del tribunal juzgador y de la nulidad de las intervenciones telefónicas referidas al acusado por su presunta implicación con otros investigados en el tráfico de drogas, declara que el relato de 'hechos probados' que más arriba se reproduce ha sido fijado merced a la prueba de cargo constituida por el registro de la vivienda que habitaba con su esposa e hijos, en el que se ocuparon una bolsa con 6,99 gramos de cocaína (con una pureza del 26,2%), otra conteniendo 97,77 gramos de cocaína (con una pureza del 73,5%) y otra bolsita con 0,98 gramos de cocaína (con una pureza del 26,7%), así como un rollo de alambre de características similares al utilizado en la bolsita con cocaína, una bolsa plástica con recortes ovalados y una balanza de precisión, elementos habitualmente usados en la distribución de la droga en pequeñas dosis, que fueron incautados en el salón de la vivienda; de lo que la Sala juzgadora infiere la predeterminación de la droga aprehendida al tráfico.

El tribunal de primera instancia considera indudable la pertenencia de la droga al acusado, rechazando por la inconsistencia de su justificación la tesis defensiva que la atribuía a un tercero (un camionero que conoció en un bar sito en las inmediaciones de su domicilio, a quien el acusado y su esposa alquilaron una de las habitaciones de la vivienda); señalando que esta circunstancia no fue advertida en el curso de la diligencia de registro, ni en la declaración prestada como investigado ante el Juzgado de Instrucción, ni en el escrito de defensa, sino sólo puesta de relieve en el acto del juicio oral con una prueba insuficiente al fin propuesto. Pero el tribunal a quo añade que tampoco cabe obviar en relación con los indicios de su pertenencia al acusado que él mismo venía siendo objeto de seguimientos, directos y luego telefónicos, por existir indicios de colaboración con otros investigados por un presunto delito de tráfico de drogas; seguimientos que aunque por sí solos no reflejan actos indubitados del ilícito tráfico investigado, tampoco integran la prueba de cargo apreciada, que se centra en el resultado de la diligencia de entrada y registro.

La sentencia tiene por pericialmente probada la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia ocupada al acusado y considera a éste responsable de su tenencia preordenada al tráfico, rechazando por improbadas la atenuante de alteración psíquica o anomalía mental originada por su toxicomanía y la del estado de necesidad derivado de su situación económica, y apreciando por su acreditación la agravante de reincidencia.

2. El recurso de apelación y sus motivos.

La defensa del acusado recurre en apelación la sentencia condenatoria recaída en primera instancia para solicitar de este Tribunal Superior de Justicia su absolución mediante la articulación de siete motivos impugnatorios en los que respectivamente se denuncia: a) la falta de competencia territorial de los órganos jurisdiccionales de Pamplona y Navarra y su oponibilidad al inicio del juicio oral, por conculcación de los arts.

14 y 24 de la Constitución -motivo primero- ; b) la nulidad del auto acordando el control de las conversaciones telefónicas del acusado y sus prórrogas y la ineficacia probatoria de cargo de sus resultados, por vulneración de los arts. 18 y 24 de la Constitución -motivo segundo- ; c) la infracción del derecho a la presunción de inocencia, con infracción de los arts. 24 y 14 de la Constitución y el error en la apreciación de la prueba -motivo tercero -; d) la infracción por aplicación indebida del art. 368 del Código penal , por ausencia de los elementos subjetivo y objetivo del tipo penal - motivo cuarto -; e) la vulneración también del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución y del principio 'in dubio pro reo' y la invalidez de la prueba pericial relativa a la sustancia aprehendida - motivo quinto -; f) la infracción de los arts. 20.2 y 20.5 del Código penal en relación con el art. 21.2 del mismo cuerpo legal por falta de apreciación de la toxicomanía o alteración en la percepción y del estado de necesidad, invocados como eximentes o eximentes incompletas o como atenuantes por analogía - motivo sexto - y g) la infracción por inaplicación del art. 66 del Código penal en razón a la naturaleza y extensión de la pena impuesta - motivo séptimo -.



SEGUNDO . La falta de competencia territorial y su oponibilidad al inicio del juicio oral como cuestión previa.

Impugna la defensa del acusado en el primer motivo de apelación, la desestimación por extemporánea e improcedente de la cuestión planteada por ella al inicio del juicio oral acerca de la incompetencia territorial de los órganos jurisdiccionales de Pamplona y Navarra para la instrucción y enjuiciamiento de los hechos por que se procede en esta causa.

La Sala comparte con la defensa del recurrente la oponibilidad de la incompetencia territorial denunciada como cuestión previa en la fase preliminar del juicio oral celebrado en el procedimiento abreviado; pero no la procedencia de fondo de la cuestión formulada; lo que ha de conducir a la desestimación del motivo que la plantea.

1. La oponibilidad de la incompetencia como cuestión previa en el juicio.

La incompetencia territorial de los órganos del orden jurisdiccional penal puede ser propuesta por cualquiera de las partes, tanto en la fase instructora como en la de juicio oral ( s. 211/1995, de 17 febrero, del Tribunal Supremo). En la primera, habrá de plantearse, por medio de declinatoria o inhibitoria, ante el correspondiente Juzgado, siguiendo los trámites prevenidos en los artículos 19 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Concluida la instrucción, la oponibilidad de la incompetencia territorial del órgano juzgador difiere según se trate del procedimiento ordinario o del abreviado que regulan (en esta fase) los artículos 785 y siguientes de la citada Ley procesal penal : a) En el proceso ordinario , la incompetencia ha de proponerse como artículo de previo pronunciamiento al amparo de los artículos 666 y siguientes de la citada Ley . Como señala la sentencia 1879/1993, de 22 julio, del Tribunal Supremo , ' las cuestiones de competencia territorial necesariamente llegan ya solucionadas al juicio oral ', porque su planteamiento forzosamente ha tenido que hacerse en la llamada fase intermedia, de modo que, si no se lleva a cabo dentro del ' término de tres días a contar desde el de la entrega de los autos para la calificación de los hechos ' ( art. 678 LECr ), ya no cabe hacerlo después.

b) En el procedimiento abreviado , la incompetencia es también oponible como artículo de previo pronunciamiento ( art. 666.1º LECr ), pero ha de serlo en el ' turno de intervenciones ' que, como pórtico o fase preliminar del juicio oral establece hoy el artículo 786.2 de la ley adjetiva penal, ' para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial... '. Como apuntó la sentencia 41/1998, de 24 febrero , del Tribunal Constitucional, con cita de la del Tribunal Supremo 243/1995, de 24 febrero , ' el debate preliminar que introdujo el procedimiento abreviado tiene una naturaleza semejante, aunque no idéntica, a la de los artículos de previo pronunciamiento, pero dotado de una amplitud de posibilidades que van desde la vulneración de derechos fundamentales hasta cuestiones de competencia '. Y el mismo Tribunal Supremo ha reiterado en sentencias 211/1995, de 17 febrero y 395/2002, de 7 marzo , la oponibilidad de la falta de competencia en el trámite preliminar de que se trata, señalando en la 2054/2000, de 29 diciembre , que sólo con la preclusión de dicho trámite y comenzado el juicio oral la declinatoria deja de ser ya posible.

2. La competencia territorial del órgano jurisdiccional 'a quo' Comparte en cambio esta Sala la improcedencia de fondo de la cuestión competencial planteada por la defensa del acusado al inicio del juicio oral y reproducida en su recurso.

El hecho criminal imputado al acusado que determinó la condena hoy recurrida viene constituido por la posesión de la droga preordenada al tráfico que le fue aprehendida, junto a otros elementos indicativos de tal destino, en el registro de su domicilio en Mutilva por orden del Juzgado de Instrucción número 4 de esta capital, tras los seguimientos e intervenciones telefónicas a que fue sometido, siendo también detenido en él.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , serán competentes para la instrucción, conocimiento y fallo de las causas los órganos jurisdiccionales de la circunscripción en que el delito se haya cometido (' forum delicti commissi '). El delito contra la salud pública por tráfico de drogas del artículo 368 del Código penal es una infracción criminal permanente, de mera actividad y resultado cortado o consumación anticipada, comprensiva de cualquier actividad tendente a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo o tráfico, o la posesión o tenencia para tales fines, de suerte que la realización de cualquiera de estas actividades es ' suficiente para entender perfeccionado el delito ' ( s. 2475/2001, de 21 diciembre, del Tribunal Supremo). En consideración a su carácter permanente y de mera actividad, la jurisprudencia ha declarado repetidamente que el delito de tráfico de drogas se entiende cometido en cualquier lugar donde se verifica alguna de las acciones integrantes del tipo y, por ende, en el lugar donde es hallada y aprehendida la ilícita mercancía, y se produce su intervención judicial (autos 6 febrero 1998 -cc 1710/1997-, 19 marzo 1999 -cc 3420/1998-, 28 marzo 2000 -cc 4310/1999- y 14 enero 2004 -cc 109/2003-, entre otros muchos, del Tribunal Supremo).

El que la sustancia ocupada en la vivienda del acusado procediera de Madrid y las investigaciones de la policía judicial se iniciaran en esa capital (paralelamente a otras también seguidas en Navarra), no altera la competencia territorial de los juzgados y tribunales de esta Comunidad Foral. Resolviendo un caso similar en que se aprehendió en Gijón una partida de droga adquirida en Madrid y fue trasladada desde allí a Asturias, la sentencia 2475/2001, de 21 diciembre, del Tribunal Supremo declaró que, ' siendo un delito de ejecución permanente, que se está en todo momento cometiendo, desde que cualquier sujeto proyecta una actividad sobre la droga finalísticamente dirigida a uno de los objetivos que el precepto enumera, el delito se cometió en Madrid, se cometió en Gijón y se estaba cometiendo en el trayecto entre uno y otro que es el seguido por los adquirentes poseedores o transportistas '; para concluir que, si el hecho se cometió en Madrid y también en Gijón (...), ' la ciudad de Gijón gozaría de prevalencia porque es allí donde se aprehende la droga, se intervienen otras piezas de convicción y se detiene a los presuntos partícipes y sospechosos '.



TERCERO . La nulidad del auto inicial acordando la intervención de las conversaciones telefónicas y la falta de prueba de la pertenencia del teléfono y la voz registrada al acusado.

Mediante el motivo segundo de apelación denuncia el recurrente la infracción de los artículos 18 y 24 de la Constitución Española , defendiendo conjuntamente en su desarrollo la nulidad del auto inicial ordenando la intervención de sus conversaciones telefónicas por insuficiente motivación, con la consiguiente ineficacia de las diligencias derivadas ella, y la falta de prueba de la pertenencia del teléfono y de la voz registrada al acusado.

Procede la desestimación del motivo formulado.

1. La virtualidad probatoria de las conversaciones interceptadas Comenzando por el valor probatorio de las conversaciones telefónicas cuya interceptación se impugna por la nulidad del auto que las ordenó, parece obligado advertir, tal como oportunamente lo hizo la Sala juzgadora de primer grado en la sentencia recurrida, que la prueba de cargo en que sustentó la condena pronunciada no venía constituida por el tenor de las conversaciones telefónicas atribuidas al acusado en la transcripción de las interceptadas en el número del terminal que se dice utilizado por él (conversaciones que la propia Sala reconoce no constatan un acto indubitado propio del ilícito tráfico definido en el artículo 368 del Código penal ), sino por la posesión de la cocaína y accesorios ocupados al mismo en el salón de su domicilio durante el registro practicado con orden judicial, por lo que escaso relieve habría de tener en la revisión del fallo condenatorio apelado la eventual nulidad del auto acordando el control de las comunicaciones telefónicas del acusado y la pretendida falta de prueba de la correspondencia o pertenencia al mismo de las conversaciones que la policía judicial le atribuye.

2. La validez de la intervención telefónica autorizada por el Juzgado La defensa apelante trae sin embargo también a colación la pretendida nulidad del auto que acordó la intervención de las comunicaciones telefónicas realizadas para sostener, en aplicación de la doctrina de ' los frutos del árbol envenenado ', la nulidad de las demás diligencias y pruebas derivadas de ella, incluido en particular el registro domiciliario, como efecto reflejo de la prueba ilícitamente obtenida.

Pero tampoco este planteamiento merece mejor acogida que el de la inconsistencia probatoria de las conversaciones interceptadas: en primer lugar , porque la resolución judicial que ordenó su intervención se muestra ajustada a Derecho y, en segundo término , y además, porque tampoco fue el tenor de las conversaciones interceptadas el único indicio que condujo a la autorización de la entrada y registro domiciliario, que terminó constituyendo la prueba de cargo determinante del fallo condenatorio recurrido.

a) El recurso denuncia en el motivo la vulneración de los artículos 18 y 24 de la Constitución , sin referencia explícita alguna a la normativa que, tras la extensa y detallada regulación introducida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 13/2015, disciplina la interceptación de dichas comunicaciones (arts. 588 bisa a 588 term ), aduciendo que el auto judicial que acordó su control carece de motivación suficiente, al basarse en meras sospechas, suposiciones o hipótesis.

No basta ciertamente para acordar esta medida la aportación de simples sospechas, conjeturas o meras intuiciones sobre la existencia y autoría del delito que motiva su solicitud ( SSTS 1225/1995 de 1 diciembre y 459/2014, de 4 junio ), si no vienen corroboradas por datos concretos y elocuentes de apoyo que evidencien su racionalidad y justifiquen la probabilidad del delito objeto de investigación ( STS 900/2000 de 28 julio ), aunque no reúnan la consistencia requerida para fundar indiciariamente una condena o una inculpación.

Pero tanto el oficio policial de 8 marzo 2017 (ff. 1-14), motor de las investigaciones judiciales, como el de 5 abril (ff. 40-53) y, definitivamente, el de 3 mayo 2017 (ff. 114-131), en el que se solicitaba la intervención del teléfono de que era usuario Secundino , ofrecían ya indicios e informaciones precisas de contactos, encuentros y reuniones en lugares discretos y con personas a las que se seguía por su relación con las drogas; de anómalas precauciones y constantes medidas de vigilancia en sus desplazamientos y movimientos para eludir su vigilancia, y -tras la intervención de otros teléfonos- de conversaciones de contenido críptico (algunas relativas a deudas con Either), que razonable y verosímilmente permitían relacionarle con el tráfico de drogas investigado. Y, tanto el Auto iniciador de la causa, de 9 marzo 2017 (ff. 18-22), como el que acordó la intervención del teléfono del hoy apelante, de 5 mayo 2017 (ff. 134-141), consideraron y evaluaron estos elementos indiciarios en la motivación o fundamentación jurídica de las medidas de interceptación, registro y grabación de las conversaciones mantenidas con el teléfono utilizado por él; por lo que, reproduciendo palabras de la STS 1380/1997, de 17 noviembre , ' las actuaciones policiales derivadas de las escuchas legítimamente acordadas no puede estimarse afectadas de nulidad como frutas del árbol envenenado, porque en la decisión de acordarlas y su práctica se cumplieron los requisitos que una ya densa y reiterada doctrina de esta Sala viene exigiendo '.

b) Pero a lo expuesto ha de agregarse que tampoco fue el contenido de las conversaciones interceptadas al acusado el único motivo de la solicitud de entrada y registro del domicilio del acusado, pues fue desde el inicio de las indagaciones policiales el resultado de los seguimientos practicados -con los contactos, encuentros y cautelosos movimientos constatados en ellos- uno de los más sólidos indicativos de su implicación en la red de distribución de droga que centró la acción investigadora policial y condujo a solicitar y obtener del Juzgado la autorización de entrada y registro domiciliario.



CUARTO . El derecho a la presunción de inocencia y a la igualdad ante la Ley, y el error en la valoración de la prueba.

A través del motivo tercero de apelación denuncia el recurso la infracción de los artículos 24 y 14 de la Constitución por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a la defensa y a la igualdad ante la Ley, así como el error en la valoración de la prueba. En el desarrollo argumental del motivo el recurrente centra sus alegaciones en la inexistencia de una prueba de cargo directa o indiciaria enervadora de la presunción de inocencia; en la desigualdad ante la Ley derivada del archivo de la causa respecto de otro de los implicados con él (sr. Arcadio ) y en la errónea atribución al acusado de la posesión de la sustancia estupefaciente hallada en el salón de su vivienda en un bote opaco perteneciente a un tercero que tenía alquilada en su casa una habitación.

Procede la desestimación del motivo formulado.

1. La presunción de inocencia y su enervación por prueba de cargo La enervación de la presunción constitucional de inocencia ( art. 24.2 CE ) por una prueba de cargo requiere para su correcta apreciación, a tenor de una consolidada doctrina constitucional y jurisprudencial - SSTC 147/2002, de 15 julio y 135/2003, de 30 junio y SSTS 20 septiembre 2000 y 29 septiembre 2008 , entre otras muchas-: a) la existencia de una prueba en sentido material sobre los hechos y la participación del acusado, b) de contenido incriminatorio, c) lícitamente obtenida y regularmente incorporada al juicio oral, d) de contenido suficiente para destruir la presunción y e) racionalmente valorada como tal por el tribunal en la fijación de los hechos probados. Esta prueba puede ser, no sólo directa, sino también indiciaria, en cuyo caso aquella apreciación exige, junto a la prueba del hecho o hechos base, la razonabilidad de la inducción o inferencia, que la sentencia debe explicitar ( SSTC 180/2002, de 14 octubre y 137/2007, de 4 junio y SSTS 10 octubre y 4 diciembre 2007 ).

Pues bien, la prueba valorada por la Sala de primera instancia y las razones y consideraciones que en su sentencia explicitan la conclusión fáctica extraída de ella cumplen todas las referidas exigencias y permiten apreciar la existencia de una prueba de cargo enervadora de la constitucional presunción invocada.

2. La ocupación de droga y otros útiles en el domicilio como prueba de cargo.

El recurso niega la existencia de la prueba de cargo directa o indiciaria que la sentencia apelada ha apreciado a partir del resultado de la ' entrada y registro en la vivienda que el acusado, junto con su esposa y los dos hijos de ésta, ocupaba como domicilio habitual '. En el registro domiciliario se halló una bolsa con 97,77 gramos de cocaína (con una pureza del 73,5%), otra bolsa con 6,99 gramos de cocaína (con una riqueza de 26,2%) y una bolsita más con 0,98 gramos de cocaína (con una pureza del 26,7%) cerrada con un alambre de color verde; también un rollo de alambre de características similares al usado para cerrar tal bolsita, una bolsa plástica con recortes ovalados y una balanza de precisión; elementos todos ellos que la sentencia considera ' utilizados habitualmente para la distribución en pequeñas dosis de la droga '.

La jurisprudencia ha venido considerando en sus sentencias prueba de cargo palmaria la ocupación de drogas en la vivienda del acusado, registrada con autorización judicial y sujeción a las prescripciones legales.

Pueden en tal sentido traerse a colación la STS 418/2002, de 11 marzo , cuando declara que la presunción de inocencia no puede aceptarse ' en cuanto existe una prueba de cargo tan evidente como es el hallazgo en el domicilio de la recurrente de una cantidad concreta de cocaína..., hallazgo al que también se acompañó la ocupación de unas bolsas de plástico destinadas al envasado de la droga ', o la STS 1102/1996, de 30 diciembre , cuando señala que ' existe una prueba esencial y definitiva que hace decaer, por sí sola, esa presunción de inocencia, cual es el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio que ocupaba la recurrente junto con su esposo, y en el que fueron encontradas diversas cantidades de drogas (...), así como otros objetos necesariamente relacionados con la venta de las mismas '.

Ciertamente, la propiedad de la vivienda o la titularidad de su uso (en alquiler) no prueban por sí solas la pertenencia de todo lo que se encuentre en ella, pero sí su posesión inmediata, aunque lo sea en concepto de depositario o guardador, al servicio de otro ( art. 431 CC ), a no constar el desconocimiento de su existencia u ocultación en la casa. Pero en el caso enjuiciado aparece plenamente acreditado el hallazgo de la droga y demás efectos reseñados en el domicilio del apelante y, por el lugar en que se encontraron, una estantería situada en el salón (ff. 531 y 532) encima de la televisión (10:10:50 y 10:23:00), difícilmente podía ser ignorada su existencia por aquel; máxime, tratándose de una persona conocedora -por sus antecedentes- del mundo de la droga y de los elementos o útiles materiales comúnmente asociados a su dosificación y distribución.

3. La pertenencia de la droga a un tercero afirmada en su descargo por el acusado.

El recurso reitera la pertenencia de la sustancia y efectos aprehendidos a un tercero que tenía alquilada en la casa una habitación. Pero la Sala de primera instancia que, respetando escrupulosamente el derecho de defensa, ha tomado en consideración y valorado con detalle las fotocopias de recibos de alquiler aportadas en el acto del juicio y el testimonio del arriendo ofrecido por la esposa del acusado, no ha estimado probada tal aseveración. Y esta Sala de apelación considera sólida, fundada y razonable dicha conclusión, pues, a la constatada endeblez de ambas pruebas, por los motivos que se mencionan en la sentencia recurrida (págs. 6 y 7), se agrega que ni en el acto del registro se detectó por los agentes o afirmó por el acusado la morada de un tercero ajeno a su familia en la vivienda (10:13:20 y 10:25:40), ni esta circunstancia fue tampoco advertida por él en declaraciones ante la Policía o el Juzgado de Instrucción (ff. 413 y 490), ni alegada por su respectiva defensa en los escritos de conclusiones presentados (ff. 33 y 265 rollo). Y, a pesar del tiempo transcurrido, el acusado tampoco ha llegado a proporcionar datos suficientemente precisos para la identificación de su supuesto inquilino y la localización de su paradero.

Ciertamente, la presunción de inocencia impide condenar sin prueba de cargo ( STS 1071/2012, de 18 diciembre ), sin que pueda reputarse tal el mero silencio o negativa a declarar del acusado ( STS 1736/2000 de 15 noviembre ) o la falsedad o falta de prueba de la coartada ofrecida por él ( STS 688/2013, de 30 septiembre ).

Y es que el silencio, la ocultación de la verdad o la mendacidad de la declaración están amparados por el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo ( art. 24.2 CE ) y, por efecto de la presunción de inocencia, la absolución del acusado no requiere la aportación y prueba de una versión exculpatoria veraz cuando no existe prueba de cargo que la enerve ( STS 990/2011, de 23 septiembre ), porque siempre es necesario partir de la existencia de pruebas que acreditan suficientemente el hecho y la participación del acusado ( STS 761/2016, de 13 octubre ).

Sin embargo, también ha declarado la jurisprudencia con reiteración que, existiendo en la causa otras evidencias objetivas, directas o indiciarias, contra el acusado, el uso del legítimo derecho a no declarar contra sí mismo eludiendo u omitiendo una explicación convincente frente a ellas, permite en todo caso valorar su silencio o la futilidad de sus explicaciones como factor corroborador de las evidencias o indicios proporcionados por la prueba de cargo aportada por la acusación ( SSTS 894/2005, de 7 julio y 617/2015 de 14 octubre ) o al menos considerarlo indicativo de la ausencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de ella ( STS 761/2016, de 13 octubre ). Como declaró la sentencia 1755/2000, de 17 noviembre y reitera la 66/2015, de 11 febrero , del Tribunal Supremo, no se trata de valorar contra el acusado sus propias manifestaciones exculpatorias, ni de invertir la carga de la prueba, sino de constatar que, existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo penal, y una prueba indiciaria válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación razonable y verosímil que la desvirtúe.

4. La preordenación de la droga ocupada al tráfico por menudeo.

La sentencia recurrida afirma categórica y razonadamente que ' estamos en presencia de una posesión de droga predeterminada al tráfico '. A falta de datos que justifiquen su destino al autoconsumo -lo que ni siquiera se aduce en el recurso- la naturaleza, cantidad y distribución en bolsas de la droga con distinto grado de pureza, más alta la de mayor peso y mucho más reducida las de menor cantidad (por hallarse ya cortada), y la ubicación junto al bote opaco conteniendo la sustancia de una balanza de precisión, una bolsa plástica con recortes ovalados y un rollo de alambre verde de características similares al que cierra una de las bolsas, son altamente indicativas del destino de la droga al menudeo y en consecuencia del ilícito tráfico imputado a su poseedor.

5. La suerte de otros investigados y la igualdad en la aplicación de la Ley.

Entre las cuestiones amalgamadas en este motivo denuncia el recurso la vulneración del principio de 'igualdad ante la Ley' (más en rigor , de igualdad en la aplicación de la Ley) porque no se hizo extensivo al acusado apelante el archivo de la causa decretado al coencausado con quien se le relacionó en los seguimientos e intervenciones telefónicas policiales.

Como advierte la STC 200/1990, de 10 diciembre ' el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos '. El principio de igualdad no excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias ( SSTC 23/1981, de 10 julio y 19/1982, de 5 mayo ); vulnerándose sólo cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( SSTC 27/2004, de 4 marzo y 273/2005, de 27 octubre ). Pero en el caso enjuiciado no se acredita que la situación del acusado apelante sea igual a la del coencausado con quien se compara y las pruebas reunidas sobre ambas de idéntica o similar entidad y consistencia, en términos que permitan apreciar la injustificada desigualdad de trato que se denuncia; debiéndose recordar sobre este particular que la prueba fundamental de cargo que determinó la condena del apelante fue la ocupación en su domicilio de la droga y demás útiles reseñados, no los resultados de los seguimientos y de las conversaciones interceptadas en sus contactos con otros investigados.

Es en cualquier caso oportuno recordar con la STC 88/2003, de 19 mayo que ' el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad ', de modo que aquél a quien se aplica la Ley no ' puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido ' ( STC 21/1992, de 14 febrero ), ni pretender su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos ' no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ' ( STS 502/2004, de 15 abril ). Como señala la STS 16/2009, de 27 enero , ' la no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción '.



QUINTO . La tipicidad de la conducta declarada probada y su subsunción en el art. 368 del Código penal .

Mediante el motivo cuarto de apelación el recurrente denuncia la infracción del principio de tipicidad por aplicación indebida del artículo 368 del Código penal , alegando, con reiteración de los argumentos contenidos en el motivo anterior, que no existe prueba de cargo contra el apelante, distinta de la reunida contra otros implicados a los que se archivó la causa, que acredite el cumplimiento de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal aplicado.

Procede la desestimación del motivo por los mismos razonamientos y consideraciones que determinaron la improcedencia del anterior, puesto que existe contra el recurrente prueba de cargo suficiente, lícitamente obtenida y válidamente incorporada al proceso, comprensiva de los elementos subjetivo y objetivo del tipo penal, que no ha quedado desvirtuada por la coartada ofrecida en descargo del acusado; una prueba cuya apreciación por los juzgadores de primer grado aparece cumplidamente motivada en la resolución recurrida con razonamientos que esta Sala asume y hace íntegramente suyos.

La posesión de drogas tóxicas y estupefacientes preordenada al tráfico, que la sentencia recurrida declara probada, aparece definida como delito en el artículo 368 del Código penal , por lo que nada justifica la atipicidad que el recurso defiende.



SEXTO . La validez del informe pericial analítico de la sustancia aprehendida Por medio del motivo quinto de apelación se denuncia en el recurso la infracción del principio de presunción de inocencia por la invalidez del informe pericial practicado sobre la sustancia aprehendida, respecto de la que se pidió prueba contrapericial que no fue admitida. El motivo reitera la impugnación del dictamen pericial emitido, porque sólo llegó a analizarse una parte ínfima de la sustancia incautada y al juicio no comparecieron personalmente los técnicos que la analizaron.

El motivo se desestima .

En el segundo escrito de conclusiones de la defensa apelante, en el que mediante un 3º otrosí se impugnaba expresamente el informe pericial analítico de la cantidad, pureza y valoración económica de la droga ocupada al acusado, se solicitaba también en el apartado 3º.B de la relación de pruebas propuestas una contrapericial a practicar sobre las mismas sustancias por el Instituto de Toxicología en Barcelona (f. 268 rollo).

Esta contraprueba no llegó a practicarse (ni a admitirse); pero a diferencia de la impugnación de la pericia realizada, que se mantuvo en la defensa de las cuestiones preliminares cuyo rechazo motivó la oportuna protesta, la falta de práctica (o de admisión) de la contraprueba no fue cuestionada en dicho trámite, ni suscitó en él protesta alguna. Y su solicitud tampoco fue reproducida en esta segunda instancia con la formalización del recurso como le posibilitaba y facultaba a la parte apelante el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que ninguna indefensión puede invocar por tal causa.

La impugnación de la prueba pericial practicada resulta rechazable por los mismos motivos y atinadas consideraciones con que lo fue en la sentencia recurrida. El informe (ff. 904 a 911n y 952 a 967), con los resultados relativos a las partidas 11 a 13 incautadas al apelante, fue ratificado en juicio por la perito que lo suscribió (11:38:00) quien describió el proceso seguido conforme a directrices de Naciones Unidas, apuntando que el análisis se realiza sobre muestras que, aun pequeñas, 'son homogéneas y representativas del total a analizar' (11:40:00). La homogeneización por mezcla de las porciones extraídas es previa al análisis, lo que hace extrapolables sus resultados a la totalidad (11:40:20). La clara descripción del proceso permite estimar razonablemente despejadas las dudas que la defensa hoy apelante suscitaba. Y -como certeramente razona la sentencia recurrida- la circunstancia de que la indicada perito pudiera no haber realizado directa y personalmente todo el proceso de homogeneización de las muestras y análisis de esas tres concretas partidas en nada afectaría a la validez y fiabilidad del informe, pues -como afirmó la propia perito en el acto del juicio- los trabajos se realizan por personal técnico del laboratorio bajo su supervisión (11:39:30), siendo irrelevante que en el acto del juicio no estuviera en condiciones de precisar con seguridad si los muestreos en cuestión pudieron haber sido realizados por ella misma u otras técnicos superiores del laboratorio (11:42:00).

SÉPTIMO . La infracción legal por inaplicación de las circunstancias de toxicomanía y estado de necesidad.

En el motivo sexto de apelación, 'por infracción de ley', impugna el recurrente la inaplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de toxicomanía y estado de necesidad, alegando que el consumo prolongado de drogas le ha producido afectación de sus facultades intelectivas y volitivas, y que el acusado y su familia se hallaban inmersos en deudas que determinaron incluso su desahucio.

El motivo debe seguir la misma suerte desestimatoria de los anteriores.

1. La toxicomanía y su incidencia en las facultades del acusado La doctrina jurisprudencial viene exigiendo para la consideración de la toxicomanía como circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad penal, no sólo el requisito biopatológico de la drogodependencia, que ha de ser grave y de cierta antigüedad, sino también el psicológico de la real y efectiva afectación de los elementos intelectivos y volitivos del sujeto; el temporal de su incidencia, constatada o deducible de la gravedad de la adicción, en el momento mismo de la comisión delictiva, y el normativo, caracterizado por su intensidad o influencia en los resortes mentales de quien la padece ( SSTS 817/2006, de 26 julio y 742/2007, de 26 septiembre ) El relato de hechos probados de la sentencia recurrida, sobre el que habría de apreciarse la circunstancia eximente o atenuante en cuestión, no recoge los presupuestos para su apreciación y la concurrencia de éstos tampoco resulta acreditada por la prueba aportada. Como certeramente advierte la Sala de primera instancia, el informe médico forense incorporado a la causa (ff. 173-177 y 270-274) expresa que el paciente 'refiere' un consumo perjudicial de cocaína y alcohol (probablemente sobreestimado), pero señala que desde un punto de vista médico legal 'no se evidencian alteraciones psicopatológicas' y que 'no se observan alteraciones de entidad tal que pudiesen modificar las facultades intelectivo volitivas del paciente en la fecha de los hechos'.

2. El alegado estado de necesidad del acusado La jurisprudencia se ha mostrado en general refractaria a apreciar el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o atenuante, en el tráfico de drogas en razón a la situación económica del encausado.

Partiendo de los requisitos que deben concurrir para la apreciación de esta circunstancia, entre los que se incluyen: a) la pendencia acuciante y grave o el riesgo intenso de sufrir un mal propio o ajeno cuya evitación requiera una acción para atajarlo; b) la necesidad de lesionar un bien jurídico ajeno con el fin de soslayar aquella situación de peligro, y c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar ( SSTS 2117/1994, de 5 diciembre y 793/1999, de 20 mayo ), la jurisprudencia ha venido a recordar, especialmente con referencia al delito de tráfico de drogas: 1º) que la esencia de esta circunstancia radica en la inevitabilidad del mal, de modo que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar la situación de peligro que no sea causando un mal al bien jurídico ajeno; 2º) que el mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable ha de ser, con la proporción precisa, el que se causa, y 3º) que en la esfera personal, profesional, familiar y social, han de haberse agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente ( SSTS 1352/2000, de 24 julio y 359/2008, de 19 junio ).

Más en particular, mantiene la jurisprudencia que si el mal causado ha de ser igual o inferior al que se quiere evitar, la eventualidad de una situación económica precaria, personal o familiar, que lamentablemente puede afectar a una generalidad de personas y ser afrontada por otros medios socialmente no reprochables, no excusa la causación de los gravísimos perjuicios -la ruina personal, económica y social- que el tráfico de drogas causa a un elevado número de personas y las graves consecuencias que su consumo origina en la salud, la actividad profesional y laboral, y las relaciones humanas, familiares y sociales ( SSTS 729/1996, de 14 octubre y 43/1998, de 23 enero ).

En el caso enjuiciado no aprecia la Sala de instancia ni observa tampoco esta de apelación prueba suficiente de que el acusado se encontrara en una situación de efectiva y acuciante penuria económica a la que no hubiera podido hacer frente mediante el recurso a otros medios lícitos, a los servicios sociales o a la beneficencia, de modo que fuera el proceder enjuiciado, no obstante las graves consecuencias que socialmente se derivan del tráfico realizado, el único modo de afrontar su salida de ella.

OCTAVO . La naturaleza y extensión de la pena impuesta A través del séptimo y último motivo de apelación denuncia el recurso la infracción por inaplicación del artículo 66 del Código penal , defendiendo que la pena impuesta debía rebajarse a la de multa en su mínima extensión, dada la escasa gravedad del hecho, su actuación en defensa de una tercera persona y la implicación de otro encausado absuelto.

El motivo se desestima , y con él, el recurso de apelación que lo formula.

Las penas impuestas de cuatro años y seis meses de prisión, y multa de 18.412,51 euros son las que corresponden legalmente al delito enjuiciado, a tenor del tipo penal correctamente apreciado (el del artículo 368.1 del Código penal ) en función de los hechos declarados probados, al ser la cocaína poseída por el acusado para el tráfico un producto que causa grave daño a la salud y de un valor estimado coincidente con la cifra de la multa impuesta, teniendo en cuenta que no se han apreciado en el acusado circunstancias atenuantes de su responsabilidad criminal y sí la circunstancia agravante de reincidencia que, a tenor de lo prevenido en el artículo 66.1.3ª del Código penal , exige aplicar la pena fijada para el delito en la mitad superior, que en el caso de la prisión va de los cuatro años y seis meses (que es la impuesta) a los seis años.

Las circunstancias particulares que nuevamente se traen a colación aquí han sido ya examinadas en el análisis de anteriores fundamentos por lo que a lo declarado en ellos procede aquí remitirse evitando inútiles repeticiones.

NOVENO . Conclusión y costas de la apelación.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

No apreciándose motivos que justifiquen su imposición, procede declarar de oficio las costas causadas en la sustanciación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, con la composición que se expresa al margen del encabezamiento ha adoptado el siguiente

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Bartolomé Canto Cabeza de Vaca, en nombre y representación del acusado don Secundino .

2º.- Confirmar la sentencia 9/2019 dictada el 17 de enero de 2019 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa registrada bajo el número 7/2018, dimanante del procedimiento abreviado número 599/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Pamplona.

3º.- Declarar de oficio las costas causadas en el recurso de apelación.

4º. Notificar esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador y presentado ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dentro de loscinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia, a tenor de los artículos 855 y 856 de la misma Ley .

5º. Y, firme que sea, devolver la causa a la Sección de la Audiencia Provincial de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta su sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronuncian, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan.